09 de setiembre de 2020

C-361-2020

Señor

Néstor Solís Bonilla

Presidente

Junta Directiva

Banco de Costa Rica

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio N° SJD-0159-2019, de fecha 17 de octubre de 2019, por el que, con base en el acuerdo de la sesión No. 08-19, artículo XXIII, punto 2, celebrada el 18 de febrero de 2019, se requiere nuestro criterio técnico jurídico acerca de la aplicación del artículo 44 de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, introducido por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635.

            En concreto se consulta:

1.     ¿Cómo aplicaría la teoría de los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas en todos aquellos casos donde una plaza sale a concurso antes de la entrada en vigor de la Ley No. 9635, pero al momento del nombramiento en propiedad ya estaba en vigencia la Ley? ¿Les resultan aplicables a los oferentes nombrados los topes salariales del artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública?

2.     ¿A los funcionarios que ocupaban algún puesto de manera interina, antes de la entrada en vigor de la Ley No. 9635 y son nombrados en propiedad con posterioridad a dicha ley, les aplica la teoría de los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas con respecto a la remuneración percibida, a la luz de las directrices del Poder Ejecutivo, o les resultan aplicables los topes salariales del artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. GCJ- MSM-401-2019, de fecha 16 de octubre de 2019, según el cual: “si el nombramiento y la efectiva prestación de las labores de un determinado puesto se empiezan a dar con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley No. 9635, resulta de aplicación en todos sus extremos los topes salariales fijados por el artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reformado por la mencionada Ley No. 9635). Por el contrario, si un funcionario ya se encontraba nombrado interinamente y concursa antes de la entrada en vigor de la Ley No. 9635, pero es nombrado en propiedad en el mismo puesto con posterioridad a la entrada en vigor, le aplicaría la teoría de los derechos adquiridos, pues tanto la prestación de labores, como la remuneración, son hechos previos a la Ley No. 9635 y no le resultarían aplicables los topes salariales dispuestos en el numeral 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.”

I.- Consideraciones previas y delimitación del objeto de la consulta y alcance de nuestro pronunciamiento.

Conforme a nuestros archivos y registros documentales, mediante oficio No. SJD-0036-2019 de 25 de febrero de 2019, la entonces Presidenta de la Junta Directiva de ese banco comercial del Estado, formuló una consulta referida al monto del salario que debe reconocérsele al nuevo Gerente General del Banco, la cual fue inadmitida por dictamen C-64-2019, de 8 de marzo de 2019, por carecer de acuerdo del órgano directivo y estar referida a un caso concreto. Posteriormente, mediante oficios Nos. GG-05-294-2019, de 3 de mayo de 2019 y GG-05-299-2019, de 22 de abril de 2019, el Gerente General de esa entidad bancaria requirió nuestro criterio sobre la aplicación de los topes salariales impuestos por el nuevo artículo 44 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y la directriz presidencial No. 11-2018 de 3 de mayo de 2018; la cual fuera inadmitida por dictamen C-128-2019, de 10 de mayo de 2019, esto en razón del interés personal directo del consultante, ya que nuestra función consultiva debe perseguir la satisfacción de los intereses públicos e institucionales, y no los propios del funcionario consultante.

Esta vez, partiendo de que la gestión ha sido planteada por la Junta Directiva del Banco –superior jerárquico supremo administrativo-  en términos generales e inconcretos, y reconociendo el innegable interés de ese órgano colegiado en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer la duda que formula, con total prescindencia de la ineludible alusión a casos particulares que el tema pudiera involucrar, actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como Órgano Superior consultivo y Asesor técnico-jurídico de la Administración Pública, procederemos a emitir en abstracto nuestro criterio vinculante al respecto (arts. 1, 2 y 3 inciso b) de la Ley No. 6815).

Nos limitaremos entonces a una interpretación normativa; esto con base en lineamientos jurídico-doctrinales emanados especialmente de nuestra jurisprudencia administrativa, atinentes a los temas implicados y sin que pueda derivarse entonces un pronunciamiento particular y vinculante en relación con la situación jurídico administrativa concreta y específica que pueda subyacer en este asunto.

Advertimos desde ya que, por razones expositivas, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, sin que debamos ceñirnos al orden y contenido específico de las preguntas formuladas.

II.- Bancos comerciales del Estado y su sometimiento a la ley en materia retributiva.

            Comencemos por reiterar que “De la relación de los artículos 188 y 189 de la Constitución Política, se colige que los bancos del Estado son instituciones autónomas que gozan de independencia administrativa. Esa independencia administrativa, sin embargo, no es suficiente para afirmar que gozan de libertad para fijar su política salarial, sino que, en esa materia, están sujetos a la Ley” (Dictamen C-410-2008, de 13 de noviembre de 2008).

            Por ello, aun frente a lo previsto por el ordinal 34, inciso 4) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, No. 1644, las Juntas Directivas de los bancos del Estado no gozan de libertad absoluta para decidir sobre el salario de sus empleados, sino que, en ese ámbito −por tratarse de una típica materia de gobierno, cuya dirección y coordinación está encomendada al Presidente de la República, según lo dispuesto en el artículo 26 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública− están sujetas, en primer término, a las directrices que gire el Presidente de la República [1] (Dictámenes C-130-95, de 7 de junio de 1995 y C-258-98, de 30 de noviembre de 1995), y en última instancia, deberán hacerlo conforme a la Ley o con sujeción a ésta; máxime cuando se legisla en términos de derecho imperativo, necesario o absoluto, pues se exhibe una voluntad del legislador de no admitir otra regulación que la contenida en la ley aplicable, y por ende, supone una indisponibilidad que impide a los sujetos destinatarios desvincularse de la norma; teniéndose que ajustar, en todo momento, en su actuación a los límites reglados impuestos por el precepto normativo, pues su contenido está agotado por la Ley.

Esto es así, porque la propia Constitución habilita al legislador, en ejercicio de su potestad inagotable -artículos 9, 105 y 121.1 constitucionales-, para que configure y regule las condiciones del régimen de empleo público que deben imperar en todo el Sector Público –art. 191 de la Carta Política-; lo que incluye entre sus contenidos esenciales objetivos, su sistema retributivo.

Hemos de reafirmar entonces que, dentro de los efectos de las reformas introducidas a la Ley de Salarios de la Administración Pública, no se encuentra el derogar, de forma total y absoluta, los regímenes retributivos preexistentes a la Ley No. 9635, sino adecuarlos a las reglas homogeneizadoras a las que deben someterse a futuro (Dictámenes C-153-2019, de 6 de junio de 2019; C-281-2019, de 1 de octubre de 2019 y C-110-2020, de 31 de marzo de 2020). Así que, dado su ámbito de aplicación general y su innegable vocación de uniformidad y homogeneidad, como una opción constitucionalmente válida de regular las condiciones retributivas del empleo público (art. 192 constitucional), las disposiciones sobre el régimen retributivo –incluidos los denominados topes salariales- contempladas en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y en específico su Título III, referido a la Modificación de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública, de 9 de octubre de 1957 y sus reformas, y demás disposiciones Transitorias, privan sobre cualquier otra disposición de rango legal o inferior preexistentes en las instituciones públicas contempladas en su ámbito de cobertura; esto a modo de derogación tácita –total o parcial- por incompatibilidad normativa de sus contenidos (Dictamen C-281-2019, de 1 de octubre de 2019).

Y según veremos, para aplicar el “principio de indemnidad salarial”, conforme a las previsiones normativas contenidas en la Ley No. 9635, lo que interesa es la fecha efectiva de nombramiento y toma de posesión de los funcionarios públicos, para asegurar, como derecho adquirido, que el salario total que percibían antes de la entrada en vigencia de la citada Ley no sea disminuido.

Poco importa entonces, que en un determinado concurso por una vacante se hubiese ofertado un monto de retribución que, posteriormente, por imperativo legal, fue disminuido por la imposición de un tope salarial, como una de las medidas de reordenación para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, porque, por un lado, un rasgo característico del régimen jurídico de la función pública es que las condiciones de empleo (derechos, deberes y responsabilidades), a diferencia de las relaciones particulares regidas por el Derecho común, se establecen no por contrato individual o convenio colectivo, sino que se determinan por normas objetivas, sean leyes o reglamentos que pueden modificarse unilateralmente. Y por el otro, por regla general, en el empleo público, la sola participación en un concurso por una vacante no genera derecho alguno a favor del oferente o concursante, pues de ningún modo su sola intervención garantiza siquiera que será seleccionado y nombrado en dicho puesto; una vez confeccionada la terna o nómina respectiva, con lo que cuenta el interesado es con una mera expectativa a ocupar el cargo para el cual opta (Resolución Nº 2019-014347 de las 11:30 hrs. del 31 de julio de 2019. En igual sentido, entre otras muchas, las resoluciones Nºs. 2019-011511 de las 09:30 hrs. del 21 de junio de 2019, 2011-003587 de las 13:14 hrs. del 18 de marzo de 2011, 2006-07033 de las 13:18 hrs. del 19 de mayo de 2006, 2005-015588 de las 09:17 hrs. del 11 de noviembre de 2005, 2005-02825 de las 14:34 hrs. del 15 de marzo de 2005, 2005-02824 de las 14:33 hrs. del 15 de marzo de 2005, 2004-011113 de las 09:04 hrs. del 8 de octubre de 2004, 2004-02617 de las 10:56 hrs. del 12 de marzo de 2004, 6448-94 de las 17:57 hrs. del 2 de noviembre de 1994, todas de la Sala Constitucional; Nºs. 2303-2010 de las 10:15 hrs. del 17 de junio de 2010, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 170-2015-VI de las 10:00 hrs. del 8 de octubre de 2015, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta y 93-2019-VII de las 15:10 hrs. del 13 de setiembre de 2019, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sétima).

De modo que, antes del nombramiento y entrada de posesión en el cargo respectivo, que es lo que importa a los efectos del principio de “indemnidad salarial”, un oferente en un concurso por una vacante no ha generado a su favor situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, y por tanto, no tiene derecho a invocar una supuesta inmutabilidad del ordenamiento jurídico, ni una supuesta infracción al principio de irretroactividad, a efecto de pretender que se le aplique un régimen jurídico derogado.

III.- El principio de indemnidad salarial –art. 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y Transitorio XXV de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635-, y su directa relación con la fecha efectiva de nombramiento y toma de posesión de los funcionarios públicos.

Del artículo 56 [2] de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, y especialmente del Transitorio XXV [3] de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, puede inferirse el denominado principio de “indemnidad salarial”, según el cual: el salario total de los servidores públicos que a la entrada en vigencia de esta última ley se encuentren activos en las instituciones contempladas dentro del ámbito de aplicación de su Título III –entre ellas los bancos comerciales del Estado, que son instituciones autónomas (art. 189.1 constitucional)-, no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten. De modo que, entre otras cosas, los topes salariales [4] establecidos con la vigencia de aquella Ley serán aplicados “a futuro”, sin poder aplicarse de forma retroactiva en perjuicio de los funcionarios ya nombrados y sus derechos patrimoniales –aunque no podrán ser reajustados por ningún concepto, incluido el costo de vida-.

Por ello, aun reconocimiento la dicotomía propia de un régimen mixto de empleo –de Derecho Público y de Derecho Privado- existente en los bancos comerciales del Estado –incluido en ellos el Banco de Costa Rica, conforme a los arts. 189 de la Constitución Política y 2 de la Ley del Sistema Bancario Nacional-, en el que junto a la mayoría del personal sometido en su gestión al derecho común –mercantil o laboral- (art. 112.2 de la LGAP), se encuentran los puestos directivos, gerenciales y de fiscalización superior, denominados por un sector de la doctrina y por la jurisprudencia de “alto nivel” [5], que no son trabajadores en el auténtico sentido de la palabra, sino que su relación de servicio se encuentra regida por el Derecho Administrativo y sus principios (art. 112.1 Ibíd.), y son éstos los considerados como servidores públicos, no los otros (art. 111.3 Ibídem.), para efectos de la presente consulta interesa especialmente un acercamiento conceptual abstracto e inconcreto al acto de nombramiento “per se”, desde una perspectiva de la doctrina del Derecho Público, en la que la situación jurídica de los funcionarios o servidores públicos nace de normas objetivas -estatuto legal o reglamentario-, aplicadas a persona determinada mediante acto administrativo de investidura o adquisición del status respectivo [6], pues la determinación del momento de la eficacia de aquél es lo que hace aplicable o no el tope salarial instaurado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635. Tópico que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del mismo, que por sí desbordaría los alcances del presente dictamen. Nos referiremos entonces sólo en punto a aquellos aspectos específicos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

Así, considerando que el acto de nombramiento está determinado y regulado por el régimen jurídico, propio y especial, que rige al resto de los actos administrativos [7], diremos que el nombramiento acordado por la autoridad pública competente, otorgando una vacante, una vez comprobado que en el candidato con mejor derecho –por atestados- concurren las condiciones legales de capacidad para ocuparla, a modo de acto especial, como manifestación de voluntad que tiene por finalidad y efecto jurídico investir a una determinada persona de una función pública, y por el cual adquiere el status legal de funcionario, una vez comunicado a su destinatario concreto, es - por tesis de principio - el punto de partida de la eficacia jurídica [8] del desempeño de aquella función pública y su debida remuneración, salvo que el acto haya sido programado con eficacia diferida e incluso suspensiva, al sujetarse a alguna condición que impida su perfeccionamiento con la toma de posesión del cargo, por ejemplo, de conformidad con las formalidades procedimentales preestablecidas [9] (arts. 121.1, 128, 129, 130, 131, 132.4, 133, 134, 140, 145 y 240 de la LGAP; Véase al respecto el dictamen C-068-98, de 17 de abril de 1998).

Importaría entonces considerar al efecto, no sólo la fecha del acto  administrativo o acuerdo por el que se designa, por parte de la autoridad competente, al servidor público específico, sino también el momento en que éste, luego de notificado y cumplidas las formalidades preestablecidas, consolida [10], por toma de posesión, el cargo respectivo [11]; esto a fin de determinar si el nombramiento se dio antes o posteriormente al 4 de diciembre de 2018 -fecha a partir de la cual rige la citada Ley No. 9635, por su publicación en el Alcance 202 a La Gaceta No. 225 de esa data- y si el funcionario resulta o no estar cubierto por el citado principio de indemnidad salarial aludido.

IV.- La suplencia o interinidad y la continuidad en el puesto.

            El supuesto del acápite anterior es hartamente comprensible en casos de nombramientos o designaciones por primera vez. Sin embargo, no podemos desconocer que la relación de empleo del funcionario con la Administración puede experimentar diversas vicisitudes a lo largo de su existencia. Normalmente durante el servicio activo pueden darse situaciones administrativas o estados transitorios en los que podría no operar la denominada “solución de continuidad laboral” [12], como es el caso de los “suplentes” o “interinos” nombrados anteriormente en plaza vacante y que son nombrados posteriormente como titular en el mismo puesto ahora afectado con el tope salarial; cuyos servicios activos continuos en el mismo puesto y con un salario predeterminado, previo a la imposición del techo retributivo, podría incluirlos dentro del principio de “indemnidad salarial” previsto por la Ley No. 9635.  

Según analizamos recientemente en el dictamen C-340-2020, de 25 de agosto de 2020, en lo dispuesto en los artículos 84, inciso e), 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), encontramos una regulación general sobre el tema. Y conforme a lo previsto en dichas normas, por regla de principio, los titulares de los órganos administrativos pueden ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia [13] (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), así como en los casos de  abstención o recusación declaradas [14], por otra persona física distinta, esté o no determinada en una norma, sin que ello implique alteración de la competencia, al ser el mismo órgano el que continúa actuando aunque con un titular interino o provisional (suplente) [15], con el fin de evitar retrasos inútiles en la gestión y de que no se paralice la actuación del órgano en aquellos supuestos en que el titular falte o se halle imposibilitado para actuar. Esta operación tiene lugar mediante un acto administrativo de investidura –caso de tercero- o por la mera producción del supuesto de hecho contemplado en la misma norma –superior jerárquico inmediato o en caso de suplencia normativamente regulada, tratándose de órganos jerárquicos unipersonales [16], y en órganos colegiados, por ejemplo (art. 51 de la LGAP) y otros supuestos concretos, expresamente y especialmente normados en cada Administración [17]-. Y destacamos que al ser el mismo órgano el que continúa actuando, aunque con un titular interino o provisional, la suplencia supone inmutabilidad de la competencia; es decir, los actos y resoluciones dictados en el ejercicio de la suplencia surten los mismos efectos, tienen igual forma y se ajustan a idéntico régimen de impugnación que si hubieran sido dictados por el titular suplido. Y para poder hacer uso de la competencia plena del órgano, es correcto suponer que necesariamente el suplente ha de reunir en sí no sólo los mismos derechos –entre ellos los retributivos- y obligaciones que tiene el titular suplido, sino también los mismos requisitos que legalmente se le exigen a aquél para ocupar el puesto, toda vez que el suplente queda investido de la totalidad de la competencia, para todo efecto legal y sin subordinación alguna, conforme lo estipula el artículo 96 de la Ley General de la Administración Pública.

También reconocimos que existe una innegable identidad de la figura del servidor interino en el empleo público, con el instituto de la suplencia aludida, pues ambas tienen un carácter temporal, provisional o transitorio, jamás permanente, y por finalidad el garantizar la continuidad y eficiencia de los servicios públicos o del ejercicio de la función administrativa (Dictamen C-340-2020, op. cit.).

Este último aspecto es relevante para el presente asunto, porque en nuestro medio se ha reconocido como jurídicamente factible que Subgerentes suplan a los Gerentes Generales durante sus ausencias temporales o definitivas, mientras se nombra al nuevo titular; circunstancia ésta última en la que actuarían como Gerente provisional o interino (Pronunciamiento OJ-114-2000, de 13 de octubre de 2000, así como los dictámenes C-148-2004, de 18 de mayo de 2004 y C-166-2004, de 31 de mayo de 2004. Sin obviar la sentencia No. 000994-F-S1-2016 de las 16:10 hrs. del 22 de setiembre de 2016, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).

Y siendo que el suplente o interino así investido asume, para todo efecto legal, la totalidad de la competencia del titular suplido, y que ello supone el pago del salario correspondiente por realizar las mismas funciones, resulta irrelevante la provisionalidad de aquél nombramiento para efectos de negar la eventual “continuidad laboral” que pueda adquirir en dicho puesto; máxime cuando hemos reconocido la posibilidad de que los suplentes nombrados para sustituir provisionalmente al titular por vacancia, puedan ser nombrados como tales –titulares o propietarios-, cuando se den los supuestos de Ley  (Dictámenes C-204-98, de 2 de octubre de 1998 y C-045-2009, de 18 de febrero de 2009).

De modo que, en el caso de funcionarios nombrados suplentes o interinos en plaza vacante con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, y que posteriormente fueren nombrados titulares en el mismo puesto, es factible afirmar que no verían afectado el monto de su retribución por el tope legalmente impuesto, siempre y cuando no haya existido solución de continuidad o interrupción de la continuidad en dicho puesto por el plazo de un mes calendario -artículo 1, inciso n) del Decreto Ejecutivo No. 41564-.

           En todo caso, le corresponde a la Administración activa determinar, atendiendo las particularidades de cada caso concreto, si a un movimiento de personal le es aplicable o no lo dispuesto en el Transitorio XXV de la ley n.° 9635 (Dictamen C-166-2019, de 13 de junio de 2019). 

Conclusiones:

Haciendo abstracción de lo consultado y sustrayéndonos de analizar y resolver los casos concretos que pudieran subyacer en las interrogantes formuladas, esta Procuraduría General concluye:

·       Del artículo 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública vigente, y en especial del Transitorio XXV  de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, puede inferirse el denominado principio de “indemnidad salarial”, según el cual: el salario total de los servidores públicos que a la entrada en vigencia de esta última ley se encuentren activos en las instituciones contempladas dentro del ámbito de aplicación de su Título III –entre ellas los bancos comerciales del Estado, que son instituciones autónomas (art. 189.1 constitucional)-, no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.

·       De modo que sólo los servidores públicos ya nombrados y que percibían determinada remuneración antes de la entrada en vigencia de la ley No. 9635, no verían afectado el monto de su retribución por el tope legalmente impuesto –artículo 44 Ibíd.-. Mientras que aquellos otros que hayan sido investidos válida y eficazmente, por primera vez, con posterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley, sus retribuciones quedarían sometidas a los topes preestablecidos.

·       Antes del nombramiento y entrada de posesión en el cargo respectivo, que es lo que importa a los efectos del principio de “indemnidad salarial”, un oferente en un concurso por una vacante no ha generado a su favor situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, y por tanto, no tiene derecho a invocar una supuesta inmutabilidad del ordenamiento jurídico, ni una supuesta infracción al principio de irretroactividad, a efecto de pretender que se le aplique un régimen jurídico derogado

·       En el caso de funcionarios nombrados suplentes o interinos en plaza vacante con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley No. 9635, y que posteriormente fueren nombrados titulares en el mismo puesto, es factible afirmar que no verían afectado el monto de su retribución por el tope legalmente impuesto, siempre y cuando no haya existido solución de continuidad o interrupción de la continuidad en dicho puesto por el plazo de un mes calendario -artículo 1, inciso n) del Decreto Ejecutivo No. 41564-.

·       Le corresponde a la Administración activa determinar, atendiendo las particularidades de cada caso concreto, si a un movimiento de personal le es aplicable o no lo dispuesto en el Transitorio XXV de la ley n.° 9635. 

En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

GBH/sgg