13 de agosto 2020

OJ-123-2020

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio AL-CPECTE-C-93-2020 del 6 de julio de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Reforma del inciso b) del artículo 3 de la Ley N° 9211, Premios Nacionales de Cultura, de 04 de marzo de 2014”, el cual se tramita bajo el número de expediente 21.585, en la Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación.

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Advirtiendo lo anterior con relación al presente proyecto de ley, debemos señalar, además, que el plazo de ocho días concedido no vincula a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

                                                     I.               OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

El objetivo del proyecto de ley es establecer la alternancia por género cada año, al entregarse el Premio al Patrimonio Cultural Inmaterial “Emilia Prieto Tugores”.  Lo anterior, con el fin de reconocer de manera igualitaria la trayectoria y aporte de hombres y mujeres.

Por tal motivo, se pretende modificar lo dispuesto en el inciso b) del artículo 3 de la Ley sobre Premios Nacionales de Cultura, N° 9211 del 4 de marzo de 2014.

                        II.               ANTECEDENTE LEGISLATIVO SIMILAR

De previo a referirnos al proyecto de ley consultado, debemos señalar que en la corriente legislativa se tramita el proyecto de ley 20.958, mediante el cual se pretende reformar el inciso a) del artículo 3 de la Ley 9211 del 4 de marzo de 2014.

La intención de dicho proyecto de ley es introducir el principio de alternancia en el otorgamiento del Premio Nacional de Cultura Magón, objetivo que es idéntico al que se plantea en el presente proyecto de ley, pero con relación al Premio Nacional Cultural Inmaterial Emilia Prieto.

Por lo anterior, se recomienda de manera respetuosa valorar la tramitación de ambos proyectos de ley de manera conjunta.

                                      III.ACCIONES AFIRMATIVAS Y ALTERNANCIA DE GÉNERO

El principio de igualdad reconocido constitucionalmente en el artículo 33 de nuestra Constitución, garantiza un trato equitativo y prohíbe cualquier forma de discriminación contraria a la dignidad humana. Este principio, también se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos vigentes en nuestro país, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículos 1, 2 y 7) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 24).

 Específicamente en materia política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce en su artículo 3 la obligación de los Estados parte de garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos.

Asimismo, en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) se preceptúan la obligación de los Estados Partes de adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y asegurar, por ley u otros medios apropiados, la realización práctica de este principio; así como de adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer (artículo 2 incisos a y f). Asimismo, establece esta Convención que los Estados Partes tomarán en la esfera política todas las medidas de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre. De igual forma deben garantizarles en igualdad de condiciones con respecto a los hombres, ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas y participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, así como ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos (artículos 3 y 7).

Otros instrumentos internacionales de derechos humanos relevantes sobre el tema y vinculantes para nuestro país, son la Convención Interamericana sobre Concesiones de los Derechos Políticos a la Mujer (OEA), la cual se refiera al derecho al voto y a ser elegida para un cargo nacional, sin discriminación por sexo; la Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, que dispone que las mujeres serán elegibles para todos los organismos políticos electivos y tendrán derecho a ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna; la Declaración y Plataforma de acción Beijing, la cual declara el acceso de la mujer a los puestos de poder y decisión; el Protocolo Facultativo a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que establece un mecanismo de exigibilidad de los derechos promulgados en la CEDAW; la Décima Conferencia sobre la Mujer en América Latina y el Caribe o Consenso de Quito, que compromete a los Estados Parte a tomar todas las medidas de acción positiva y todos los mecanismos necesarios con el fin de alcanzar la paridad en la institucionalidad estatal; y la Undécima Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe, Consenso de Brasilia, de 16 de julio de 2010, que entre otros compromisos, dispone: promover la creación de mecanismos y apoyar los que ya existen para asegurar la participación político-partidaria de las mujeres que, además de la paridad en los registros de candidaturas, aseguren la paridad en los resultados.

De dichos instrumentos internacionales, se deriva la obligación de nuestro país de asegurar la realización práctica del principio de igualdad entre hombres y mujeres, protegido a nivel constitucional y convencional y permitir una participación equilibrada e igualitaria entre ambos en materia política. El cumplimiento de dicho principio busca compensar la desigualdad real a través de medidas compensatorias que consigan el equilibrio deseado.

Si bien la mayoría de dichos instrumentos está dirigido a la materia política y, específicamente, al acceso de cargos públicos, lo cierto es que a nivel constitucional se ha aceptado como válida y legítima la posibilidad de que el legislador establezca un régimen especial de acciones afirmativas, cuando estas sean necesarias para proteger a colectivos que se encuentran en una condición objetiva de desigualdad, incluyendo a las mujeres.

De igual forma, los órganos de supervisión de cumplimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos han reconocido como legítima la posibilidad de que los Estados establezcan medidas legislativas de acción afirmativa o de discriminación positiva con el objetivo de corregir y eliminar situaciones objetivas de injusta desigualdad (ver parágrafo 5 de la Observación General N.° 18 del Comité de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y la Opinión Consultiva OC-04/84 de 19 de enero de 1984 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).

No existe un concepto unánime sobre qué se entiende por acciones afirmativas, debido a que estas se desarrollan en múltiples circunstancias, contextos culturales, económicos y sociales divergentes. Sin embargo, puede indicarse que corresponden a medidas diseñadas para favorecer a minorías diferenciadas y aisladas.[1]

Las acciones afirmativas también son conocidas bajo los conceptos de “acción positiva”, “movilidad positiva”, “promoción positiva” o “diferenciación positiva” y surgen como una intervención estatal para responder a demandas de desigualdad.

Las posiciones alrededor de la aplicación de estas medidas son contrastadas. Quienes defienden la aplicación de acciones afirmativas consideran que cumplen a cabalidad la finalidad de propiciar una mayor igualdad, mermando o eliminando, las diferencias que por una u otra razón han creado una brecha entre el sector social que se busca proteger y el resto de la sociedad. Por el contrario, la otra postura sostiene que, al crear este tipo de desigualdades o privilegios para una porción restringida, se transgreden indiscriminadamente derechos fundamentales de terceros y que, por tanto, lejos de propiciar igualdad real, crean desproporciones insostenibles.

Lo cierto es que las acciones afirmativas, así como la diversidad de mecanismos que proponen, entran en juego en una sociedad como una derivación del principio de igualdad ante la ley, partiendo del principio de que debe tratarse igual a los iguales y desigual a los desiguales. Al respecto, la Sala Constitucional ha interpretado en su Sentencia 1942-94:

 “...el principio de igualdad que establece el artículo 33 de la Constitución no tiene un carácter absoluto, pues no concede propiamente un derecho a ser equiparado a cualquier individuo sin distinción de circunstancias, sino más bien a exigir que no se haga diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas, por lo que no puede pretenderse un trato igual cuando las condiciones o circunstancias son desiguales." 

El análisis fundamental para crear una acción afirmativa recae por tanto directamente en el principio de igualdad. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional al indicar:

"Este tratamiento diferenciado busca compensar esa situación de desigualdad original; y se orienta al logro de una «igualdad real» entre los sujetos. Debe resaltarse que, esa diferencia de trato no quebranta el principio de igualdad; más bien, resulta de la aplicación del mismo, y de una adecuada interpretación del Derecho de la Constitución. Existen diversos instrumentos jurídicos tendientes a fomentar esa igualdad real entre los sujetos; [...]" (Sentencia  0337-91).

Es por tal razón que las acciones afirmativas procuran la igualdad de resultados. Son mecanismos correctivos de una situación anómala. Por lo tanto, se puede deducir que las acciones afirmativas, mientras se justifiquen con méritos, razonables y proporcionales no son contrarias al derecho constitucional, sino que por el contrario quedan justificadas.

Podríamos decir entonces que la alternancia de género propuesta en el presente proyecto de ley, que deriva del principio de paridad, pretende asegurar de facto la participación igualitaria de hombres y mujeres en un campo específico (otorgamiento de un premio nacional). En otras palabras, se trata de una acción afirmativa a favor de un grupo que por razones estructurales se ha visto impedido de acceder de manera igualitaria en diferentes campos de la vida política, pero también social y cultural.

Consecuentemente, lo que se pretende es establecer una medida de compensación en el otorgamiento de un premio de carácter nacional, para que éste pueda ser accedido de manera igualitaria por hombres y mujeres, lo cual, en principio, es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador y está autorizado por el Derecho de la Constitución, siempre que su ejercicio sea razonable y proporcional.

Partiendo de ello, procederemos a analizar el articulado propuesto.

                                                 IV.          SOBRE EL ARTICULADO PROPUESTO

El presente proyecto de ley se conforma por un artículo único, que pretende modificar lo dispuesto en el inciso b) del artículo artículo 3 de la Ley de Premios Nacionales de Cultura. Por su importancia, procedemos a comparar la norma vigente con la norma propuesta:

Como se desprende de lo anterior, el proyecto de ley consultado pretende que, para el otorgamiento del Premio Nacional Cultural Inmaterial Emilia Prieto, se alterne su otorgamiento cada año entre un hombre y una mujer, cuando el premio sea otorgado a una persona física.

El primer comentario que amerita lo anterior, es que la disposición que se pretende introducir está dirigida a este premio en específico, pero no se contempla para los demás premios nacionales que se reconocen en el artículo 3 de la Ley 9211, tales como el Premio Nacional de Cultura Magón, los Premios nacionales de arte, el Premio Nacional Aquileo J. Echeverrría, el Premio Nacional Luis Ferrero Acosta, de Investigación Cultural, el Premio de Gestión y Promoción Cultural, el Premio Nacional Joaquín García Monge, de Comunicación Cultural o el Premio Nacional Pío Víquez.

Dicha diferenciación en el otorgamiento del Premio Nacional Cultural Inmaterial Emilia Prieto, no queda justificada en la exposición de motivos, por lo que el legislador debe valorar, dentro de su ámbito de discrecionalidad, cuál es la verdadera intención del proyecto de ley. Debe considerar, además, que en la corriente legislativa también se tramita el proyecto 20.958 que ya mencionamos, que tiene la misma intención que el presente asunto, pero en lo que se refiere al Premio Nacional de Cultura Magón.

En segundo lugar, la norma propuesta tampoco aclara cómo se aplicará el principio de alternancia luego de que en un año específico se haya otorgado ese premio a una persona jurídica o a una colectividad. Al respecto, debe recordarse que el artículo 8 del Decreto Ejecutivo 38772 del 26 de noviembre de 2014, Reglamento a la Ley 9211 sobre Premios Nacional de Cultura, establece que las postulaciones podrán realizarse a favor de personas, grupos u organizaciones. Por tanto, cuando se otorgue a uno de estos grupos u organizaciones, debe aclararse cómo se seleccionará al año siguiente a la persona premiada para garantizar ese principio de alternancia.

En esa misma línea, debe considerarse que lo que hace la Ley 9211 es reconocer talentos artísticos sobresalientes, por lo que la propuesta debe explicar cómo se aplicará la ley en el supuesto de que no existan postulaciones idóneas, masculinas o femeninas, que permitan cumplir el principio de alternancia, en virtud del otorgamiento realizado el año anterior.

Por tanto, en aras de evitar problemas futuros de aplicación de la ley, se recomienda aclarar la redacción de la norma propuesta, para que quede establecido de manera clara la forma en que se aplicará en la práctica el principio de alternancia.

En cuanto al fondo de la propuesta, tal como adelantamos en el apartado anterior, debemos señalar que lo que plantea el proyecto de ley es una acción afirmativa en el campo del arte y la cultura, que lo que pretende es lograr una igualdad real entre hombres y mujeres con relación al acceso a un premio de carácter nacional.

Este tipo de acciones, como indicamos, están autorizadas por el Derecho de la Constitución y han sido avaladas por la Sala Constitucional. Por tanto, es claro que la aprobación o no por parte de las señoras y señores diputados, se enmarca dentro de su ámbito de discrecionalidad.

                                                   V.         CONCLUSIÓN

En virtud de lo expuesto, considera este órgano asesor que la aprobación de la propuesta planteada se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador, sin perjuicio de las observaciones aquí realizadas.

Atentamente,

Silvia Patiño Cruz

Procuradora