10 julio de 2020

C-276-2020

 

Señora

Karen Porras Arguedas

Unión Nacional de Gobiernos Locales

Directora Ejecutiva

S.D.

 

Estimado Señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio DE-E-192-06-2020 de 18 de junio de 2020.

 

En el oficio DE-E-192-06-2020 de 18 de junio de 2020, la Directora Ejecutiva de la Unión Nacional de Gobiernos Locales nos consulta si existe algún impedimento legal para que las federaciones, confederaciones y uniones nacionales de municipalidades celebren asambleas nacionales, provinciales o cantonales virtuales como excepcionalidad ante la emergencia nacional ocasionada por el COVlD-19 y la dificultad de realizar eventos masivos.

 

Conforme el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se adjuntó el criterio de la asesoría legal institucional, oficio N.° 46-2020 de 16 de junio de 2020. En este criterio legal se indica que, en su criterio, la Unión Nacional de Gobiernos Locales se encuentra sujeta a lo dispuesto en la Declaratoria de Emergencia Nacional, Decreto Ejecutivo N.° 42227 y las medidas sanitarias adoptadas por el Decreto Ejecutivo N.° 42221 que limitan las concentraciones masivas de personas. De seguido advierte que el 30 de mayo de 2020, vencieron algunos nombramientos de los directivos del Consejo Directivo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales y que está pendiente la elección del Consejo Directivo para el período 2020-2022. De seguido cita el dictamen C-112-2020 de 31 de marzo de 2020 donde se indicó que por vía de excepción, es procedente realizar las asambleas generales de los colegios profesionales de forma virtual. Finalmente se acota que el 16 de junio se aprobó en segundo debate el proyecto de Ley N.° 21933 que prorrogaría de iure, y por la imposibilidad de realizar la Asamblea General, el plazo de nombramiento de los miembros del Consejo Directivo de la Unión Nacional de Gobierno Locales, lo que, en criterio del Asesor Legal, limitaría la participación de las municipalidades afiliadas con representantes vigentes a ocupar los puestos del Consejo Directivo ante el reciente cambio de autoridades locales para el cuatrienio 2020-2024.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se hacen las siguientes consideraciones: A. CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA LEY N.°9866 y B. POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE REALIZAR ASAMBLEAS VIRTUALES.

 

A.    CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA LEY N.° 9866

 

Antes de referirnos a la posibilidad de que la Unión Nacional de Gobiernos Locales celebre su Asamblea General de forma virtual, es importante referirnos a la Ley N.° 9866 de 18 de junio de 2020.

 

Tal y como lo apuntara el asesor legal de la Unión consultante en su oficio N.° 46-2020 de 16 de junio de 2020 para aquel momento ya se había aprobado en segundo debate lo que fuera el proyecto de Ley N.° 21933 que finalmente fue sancionado y promulgado por el Poder Ejecutivo como Ley N.° 9866 que es actualmente Ley vigente desde 19 de junio de 2020.

 

En dicha Ley N.° 9866 se ha dispuesto que en el caso de que, debido a la denominada Emergencia COVID-19, no se haya podido o no se pueda renovar las juntas directivas de los organismos e instituciones enumeradas en su artículo 1- entre las cuales se cuenta a la Unión Nacional de Gobiernos Locales-; se tengan por prorrogados, en consecuencia, hasta por un año adicional, los nombramientos que hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de diciembre de 2020, inclusive. Se transcribe, en lo que interesa, la Ley N.° 9866:

 

“ARTÍCULO 1- Se tienen por prorrogados, hasta por un año adicional, los nombramientos que hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de diciembre de 2020, inclusive, o que deban realizar sus procesos de renovación de estructuras durante ese periodo, de los siguientes órganos y organizaciones sociales:

 

l) La junta directiva de la Unión Nacional de Gobiernos Locales (UNGL), de conformidad con la Ley 5119, Ley que Reconoce Personalidad Jurídica y Capacidad Legal a la Unión o Liga de Municipalidades de la Provincia de Cartago así como a sus Órganos: el Consejo Provincial y el Consejo Directivo, de 20 de noviembre de 1972.”

 

Luego, debe indicarse que la Ley N.° 9866, sin embargo, tiene un carácter transitorio y subsidiario pues dicha Ley, tal como lo dispone su artículo 3, es aplicable sólo en el caso de que las organizaciones incluidas en su artículo 1, entre ellas la Unión Nacional de Gobiernos Locales, no hayan podido o no puedan realizar la asamblea general necesaria para elegir o renovar sus juntas directivas. Esto como consecuencia directa a la declaratoria de emergencia por la epidemia del COVID-19. Se transcribe el artículo 3 en comentario:

 

“ARTÍCULO 3- Se aplica esta ley únicamente a las organizaciones que, como consecuencia directa de la declaratoria de emergencia por COVID-19 y las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud, no hayan podido o no puedan realizar la asamblea que permitiera el nombramiento de dichos puestos y dichas aprobaciones, a pesar de haber efectuado esfuerzos razonables para su realización.”

         

La misma Ley N.° 9866 ha previsto que en el supuesto de que las organizaciones del artículo 1, incluida la Unión Nacional de Gobiernos Locales, no puedan realizar sus Asambleas Generales, las Juntas Directivas quedarían autorizadas, por una única vez, para aprobar presupuestos y estados financieros, entre otras cosas. Se transcribe el artículo 2 de la Ley N.° 9866:

 

“ARTÍCULO 2- Para las organizaciones citadas en el artículo 1 de la presente ley, que sus asambleas propuestas debían aprobar presupuestos, estados financieros, distribución de dividendos y distribución de excedentes, se autoriza, por una única vez, para que sus juntas directivas y consejos de administración puedan aprobarlos, siempre y cuando no se haya podido realizar la asamblea correspondiente como consecuencia directa de la emergencia del COVID-19, después de llevar a cabo esfuerzos razonables para ello y que su no realización no sea atribuible a los órganos encargados de convocarlas y realizarlas.”

 

Ergo, es evidente que la Ley N.° 9866 no impide que la Unión Nacional de Gobiernos Locales celebre su Asamblea General, que se denomina Asamblea Nacional de Municipalidades. Tampoco impide que dicho órgano renueve la Junta Directiva de la Unión. Esto en el tanto los artículos 2 y 3 de la Ley N.° 9866 son claros en establecer que la prórroga prevista en su artículo 1, y las autorizaciones allí previstas, solo aplican en el supuesto de que la Unión no haya podido o no pueda realizar aquella Asamblea General.

 

Es decir que, por su carácter transitorio y subsidiario, la Ley N.° 9866 no constituye un obstáculo para que eventualmente la Unión Nacional de Gobiernos Locales pueda celebrar, de modo excepcional, su Asamblea Nacional de Municipalidades en forma virtual para renovar su Consejo Directivo.

 

B.    LA POSIBILIDAD EXCEPCIONAL DE REALIZAR ASAMBLEAS VIRTUALES.

 

Aunque ya por Ley N.°9842 de 27 de abril de 2020. “Ley de  Toma de posesión y realización de sesiones virtuales en caso de emergencia nacional o cantonal”, se promulgó una Ley sectorial que permite que los Concejos  Municipales y de los Concejos Municipales de Distritos, puedan celebrar sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal; lo cierto es que La Ley, en general, no ha contemplado la posibilidad de que los órganos colegiados de la administración, incluyendo los de la Unión Nacional de Gobiernos Locales,   puedan celebrar sus sesiones virtuales. Tampoco la Ley que autoriza su creación, Ley N.° 5119 de 20 de noviembre de 1972 ni el artículo 10 del Código Municipal – Ley que regula actualmente la creación y funcionamiento de las federaciones y confederaciones de Municipalidades – han contemplado la posibilidad de que los órganos colegidos de dichas organizaciones, entre las cuales se cuenta a las Asambleas Generales, puedan celebrar sus sesiones de forma virtual. 

 

A pesar de lo anterior debe indicarse que ya se ha admitido, sin embargo, que bajo circunstanciales excepcionales, verbigracia una declaratoria de emergencia; los colegios profesionales que son entes públicos de base corporativa – y en los que por consecuencia una Asamblea General es parte de sus órganos esenciales de gobierno - pueden acudir a las nuevas tecnologías para celebrar sus asambleas de forma virtual. Al respecto, cabe citar lo indicado en el dictamen C-207-2020 de 7 de junio de 2020 – que reitera lo dicho en el dictamen C-112-2020 de 31 de marzo de 2020-:

 

“Lo que sí podría implementarse, tal como se dijo en el dictamen C-112-2020, es un mecanismo electrónico que permita, de forma excepcional y dada la declaratoria de emergencia, la celebración de la totalidad de la asamblea ordinaria, garantizando, en todo momento, las formalidades que al efecto exige para el caso del Colegio de Químicos, la Ley 8412.”

    

Así, debe insistirse en que ya en nuestros dictámenes se ha precisado que, si bien la Ley no ha habilitado la posibilidad de que aquellos entes públicos de base corporativa, realicen sus asambleas generales de forma virtual, podrían existir circunstancias excepcionales y extraordinarias bajo las cuales, se justificaría su celebración. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del respectivo ente y para evitar un daño por la disrupción en la actividad pública del ente. (Ver el dictamen C-185-2020 de 22 de mayo de 2020)

 

Luego, particularmente, ante un impedimento que, por causa de caso fortuito o fuerza mayor, obste para que la Asamblea General de un ente de base corporativa se realice de forma presencial, sería procedente, entonces, que dicha Asamblea sesione virtualmente. Esto cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento del respectivo ente y el cumplimento de los fines que la Ley le ha encomendado.

 

Ahora bien, es conocido que la Unión Nacional de Gobiernos Locales no es un ente público de base corporativa. Como Federación de municipalidades, la Unión es, más bien, un ente público de régimen local, no territorial y de base estructural asociativa. (ver dictamen C-195-2013 de 23 de setiembre de 2013)

 

No obstante, es claro que la Unión Nacional de Gobiernos Locales, como ente de base asociativa, comparte con las entidades de base corporativa, en general,  un rasgo común; sea que el órgano superior supremo de gobierno es su Asamblea General, llamada en su caso Asamblea Nacional de Municipalidades y que está integrada por los delegados de cada uno de los Concejos Municipales y Concejos Municipales de Distrito de las Municipalidades que integran la Unión, y 2 de delegados por parte de cada una de las Ligas Municipales que también integran la Unión.  Corresponde a la Asamblea Nacional de Municipalidades nombrar al Consejo Directivo, aprobar las políticas generales y aprobar las cuotas que deben pagar los miembros. Se transcriben los artículos 8, 11 y 17 de los Estatutos de la Unión Nacional de Gobiernos Locales, publicados el Diario Oficial La Gaceta N° 18 del 26 de enero de 2000:

 

“Artículo 8°—La Asamblea Nacional de Municipalidades es el órgano superior en materia política, organizativa y programática de la Unión Nacional de Gobiernos Locales. Se reunirá en forma ordinaria una vez al año y en forma extraordinaria cuando así lo decida el Consejo Directivo, o a solicitud de un 20% de los delegados a la Asamblea General.

Artículo 11.—Son miembros de la Asamblea Nacional:

a. Dos delegados nombrados por acuerdo del Concejo de cada una de las municipalidades que integran la Unión, los cuales deben ser regidores.

b. Dos delegados designados por acuerdo de cada uno de los Consejos Municipales de Distrito, los cuales deben ser miembros de este.

c. Dos delegados designados por acuerdo del Consejo Directivo de cada una de las Ligas de Municipalidades, los cuales deben ser regidores.

Artículo 17.—Son atribuciones de la Asamblea Nacional:

a. Elegir a los miembros del Consejo Directivo y a las comisiones específicas que se establezcan para el cumplimiento de los fines.

b. Aprobar, improbar o modificar las políticas generales, el informe de actividades realizadas por el Consejo Directivo y/o el Director Ejecutivo.

c. Aprobar el monto de las cuotas ordinarias y extraordinarias conforme a las necesidades de la Unión.

d. Reformar los Estatutos.

e. Reunirse ordinariamente una vez al año y extraordinariamente cuando lo convoque el Consejo Directivo o lo solicite un veinte por ciento (20%) de los delegados.

f. Emitir declaraciones relacionadas con el régimen municipal costarricense.

g. Conocer las mociones de interés municipal que presenten sus delegados.”

 

Así las cosas, es claro que el razonamiento expuesto en los dictámenes C-207-2020 de 7 de junio de 2020 y C-112-2020 de 31 de marzo de 2020 en relación con los entes públicos de base corporativa es aplicable, por paridad de razón, a los entes de base asociativa del tipo al que pertenece la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

 

Ergo, debe puntualizarse que, a pesar que la Ley tampoco ha habilitado la posibilidad de que aquellos entes públicos de base asociativa, como la Unión Nacional de Gobiernos Locales, realicen sus asambleas generales de forma virtual podrían, lo mismo que en el caso de las corporaciones de Derecho Público, existir circunstancias excepcionales y extraordinarias bajo las cuales se justificaría que organicen y realicen esas asambleas de forma virtual. Esto, en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del respectivo ente.

 

Así las cosas, es notorio que en el supuesto de que, por virtud de un caso fortuito o una fuerza mayor, verbigracia una declaratoria de emergencia como sería la decretada por Decreto Ejecutivo N.° 42227 de 16 de marzo de 2020, no pudiera celebrarse una Asamblea Nacional de Municipalidades, y la celebración de dicha asamblea fuese necesaria para garantizar el continuo y buen funcionamiento de la Unión de Gobiernos Locales, sería procedente, entonces, que, con carácter excepcional, se celebre dicha Asamblea de forma virtual.

 

En este orden de ideas, se impone denotar que la relevancia y trascendencia de la Asamblea Nacional de Municipalidades no puede ser soslayada, pues tal y como se ha explicado, ésta es el órgano colegiado que elige, a su vez, al consejo directivo y define las políticas generales de la Unión Nacional de Gobiernos Locales. Al respecto, debe destacarse que, conforme el numeral 22 de los Estatutos de la Unión, el Consejo Directivo es elegido de entre los delegados que envían los Concejos Municipales y Concejos Municipales de Distrito de los ayuntamientos que son miembros de la Unión, delegados que, a su vez, son regidores de dichos gobiernos locales. Por lo cual, es razonable que, visto que recientemente se han celebrado elecciones municipales y renovado, por consecuencia, la integración de los Concejos Municipales, se entienda que la celebración de la Asamblea Nacional de Municipalidades es necesaria y oportuna para garantizar que la Unión Nacional de Gobiernos Locales pueda  también renovar su Consejo Directivo de tal forma que se asegure que su funcionamiento responda a las necesidades, inquietudes y demandas de las nuevas autoridades municipales. Tómese en cuenta que, de acuerdo con el artículo 2 de los Estatutos de la Unión se ha establecido que, entre los fines de la Unión Nacional de Gobiernos Locales,  está la representación del régimen municipal ante el Poder Ejecutivo, sus Ministerios e Instituciones Autónomas, el Poder Legislativo y sus comisiones especiales, que mediante legislación ordinaria o decreto ejecutivo se establezca la participación municipal, amén de canalizar los esfuerzos e inquietudes de las municipalidades ante los poderes Legislativo y Ejecutivo, procurando un efectivo cumplimiento y atención a las demandas de los gobiernos municipales.

 

Ahora bien, es claro que el hecho de que la Asamblea Nacional de Municipalidades eventualmente se realice de forma virtual, no libera a la Unión de cumplir con las formalidades necesarias para la respectiva convocatoria, y que están reguladas en el artículo 9 de los respectivos estatutos. En consecuencia, para convocar a una Asamblea Nacional de Municipalidades debe hacerse por acuerdo del Consejo Directivo, quien a la vez aprobará la agenda que se someterá a conocimiento de la Asamblea Nacional y explicar, en este caso, que la Asamblea se realizará de forma virtual y las razones por las que se celebrará de esa forma. Corresponde al Director Ejecutivo, efectuar la convocatoria respectiva, a los delegados e invitados. Así mismo, la convocatoria debe publicarse en un medio de comunicación nacional o en el Diario Oficial "La Gaceta" con ocho días de anticipación a la celebración de la Asamblea Nacional. Además, debe proveer la forma en que los colegiados pueden ingresar en la respectiva plataforma para acreditarse y participar. Esto para garantizar el derecho de los delegados a participar.

 

En otro orden de cosas, debe acotarse que, aunque se reconoce que la utilización de tecnología podría suplir las sesiones presenciales de la Asamblea Nacional de Municipalidades, lo cierto es que no todo mecanismo tecnológico permite el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado, además de garantizar la publicidad, debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación. (Al respecto, ver el dictamen C-131-2020 de 7 de abril de 2020)

 

Dicho en otras palabras, aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones de la Asamblea Nacional de Municipalidades sean válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente.

 

Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que, durante la respectiva sesión virtual, los integrantes de la Asamblea General puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día y de modo que se pueda constatar la participación continua y sin interrupciones de los integrantes de la Asamblea.

 

Además, cabe señalar que debe existir una plena compatibilidad entre los sistemas empleados entre los participantes de la respectiva sesión, sea por los emisores y receptores, que garantice la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado.

 

Finalmente, se insiste en que, de acuerdo con el numeral 56 de la Ley General de la Administración Pública, las actas deben expresar las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, por lo cual se entiende que si la sesión se ha celebrado en forma virtual, tendrá que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual.

 

C.    CONCLUSION.

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que por Ley N.° 9866 de 19 de junio de 2020 se ha dispuesto que en el caso de que, debido a la denominada Emergencia COVID-19, no se haya podido o no se pueda renovar las juntas directivas de los organismos e instituciones enumeradas en su artículo 1- entre las cuales se cuenta a la Unión Nacional de Gobiernos Locales-; se tengan por prorrogados, en consecuencia, hasta por un año adicional, los nombramientos que hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de diciembre de 2020, inclusive.

 

No obstante, la Ley N.° 9866 no impide que la Unión Nacional de Gobiernos Locales celebre, sin embargo, su Asamblea Nacional de Municipalidades. Tampoco impide que dicho órgano renueve la Junta Directiva de la Unión. Esto en el tanto los artículos 2 y 3 de la Ley N.° 9866 son claros en establecer que la prórroga prevista en su artículo 1, y las autorizaciones allí previstas, solo aplican en el supuesto de que la Unión no haya podido o no pueda realizar aquella Asamblea General.

 

Asimismo, se concluye que a pesar que la Ley no ha habilitado la posibilidad de que los entes públicos de base asociativa, como la Unión Nacional de Gobiernos Locales, realicen sus asambleas generales de forma virtual; lo cierto es que dichos entes podrían, debido a la existencia de circunstancias excepcionales y extraordinarias, verbigracia una declaratoria de emergencia, celebrar sus Asambleas de forma virtual. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del respectivo ente.

 

           Atento se suscribe;

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

 

JAOA/dsa