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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 377
 
  Dictamen : 377 del 24/09/2020   

24 de setiembre del 2020


C-377-2020


 


Señor


Yeiner Calderón Umaña


Auditor Municipal


Municipalidad de Turrubares


S. O.


 


Estimado señor


 


            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio MT-AI-004-2020 del 31 de enero último, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con los cambios en la compensación económica por prohibición operados con la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 del 3 de diciembre de 2018. 


 


            I.- ALCANCES DE LA CONSULTA


 


Nos indica en la consulta que el artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público distinto al empleo privado. Sostiene que el empleo público tiene dos principios fundamentales que son: el ingreso por idoneidad comprobada y la estabilidad en el cargo.


 


Señala que la idoneidad, como requisito de ingreso, exige una serie de características que le permiten a la persona desarrollar la función pública de manera eficiente.  Agrega que el artículo 119 del Código Municipal, ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998, (actualmente artículo 128) hace referencia a la necesidad de que exista un concurso que compruebe la idoneidad del oferente.


 


Agrega que el artículo 128 del Código Municipal (actualmente artículo 137) establece el procedimiento a seguir en caso de que se presente una vacante y deba ser ocupada. Asimismo, señala que existe una prohibición impuesta legalmente para aquellas personas que ocupen cargos públicos y deban dedicarse de forma absoluta a los servicios y labores públicas encomendadas.  Indica que todo funcionario público que reciba el pago de compensación económica por prohibición tendrá la imposibilidad de desempeñar su profesión o profesiones en ámbitos ajenos a su cargo.


 


Manifiesta que la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas modificó algunas normas del ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentran las relacionadas con el porcentaje a pagar por la compensación económica derivada de la prohibición del ejercicio liberal de la profesión. Señala que dicha modificación carece de retroactividad, ya que el artículo 56 de la ley n.° 9635 citada indicó que los cambios efectuados no podrán ser aplicados de manera retroactiva en perjuicio del funcionario o de sus derechos patrimoniales.


 


Agrega que el artículo 10 del decreto ejecutivo n.° 41564-MIDEPLAN-H del 11 de febrero del 2019, denominado “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, dispone que los nuevos porcentajes de compensación económica establecidos en las reformas legales a los regímenes de prohibición no serán aplicados a los funcionarios que estuvieran sujetos a un régimen de prohibición antes de la publicación de la ley n.° 9635.


 


Partiendo de lo anterior, nos formula las siguientes preguntas:


 


“1- Bajo el supuesto que se realiza un concurso externo, antes de la entrada en vigor de la Ley n° 9635, en el cual se publica, entre otras cosas, el salario base para ocupar dicha vacante. Además, el incentivo por prohibición del 65% sobre ese salario base. ¿Es procedente el pago del 65% por prohibición sobre el salario base, a una persona que participa en un concurso externo antes de la entrada en vigor de la ley n° 9635 y, cumple con las etapas de selección −incluso la publicación de la terna− pero, su nombramiento se realiza posterior a la publicación de la supra citada ley?


2- ¿Es procedente seguir cancelando el porcentaje de prohibición correspondiente sobre su salario base a un funcionario que, antes de la entrada en vigor de la ley n° 9635 se encontraba sujeto a un porcentaje de prohibición, pero, en un puesto de manera interina y posterior a la publicación de la ley n° 9635 se nombra en propiedad por medio de un concurso externo?”


 


            Seguidamente nos referiremos a los temas sobre los cuales versa la consulta que se nos plantea.


 


       II.- COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR PROHIBICIÓN APLICABLE A QUIEN PARTICIPÓ EN UN CONCURSO EXTERNO QUE INICIÓ ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 9635, PERO QUE FUE NOMBRADO DESPUÉS DE ESA FECHA


 


El ingreso al régimen de empleo público, de conformidad con el artículo 192 de la Constitución Política, debe estar precedido por la demostración de la idoneidad necesaria para ocupar el puesto, así como también por el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos generalmente en los manuales de puestos de cada institución, o en las disposiciones legales respectivas.


 


 El proceso de reclutamiento y selección permite a la Administración comprobar si los oferentes reúnen las características y los requisitos exigidos para ocupar un cargo público. El artículo 128 del Código Municipal hace referencia a ese proceso:


 


             Artículo 28.- Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:


             a) …


             b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”


 


Para abordar la consulta que se nos formula debemos reiterar lo que hemos señalado en otros pronunciamientos en el sentido de que El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto y, por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.” (Dictamen C-166-2013 del 26 de agosto de 2013).


 


En igual sentido, la Sala Constitucional en su resolución n.° 5414-2002 del 31 de mayo de 2002, precisó que “Se entiende por "Concurso" la participación de varias personas en las pruebas que en cada caso considere necesario efectuar el órgano competente del Estado o institución pública de que se trate”. Y agregó que en un concurso “… con lo que cuenta el interesado es con una simple expectativa a ocupar el cargo para el que opta”.


 


Así las cosas, el concurso permite la comprobación de los requisitos necesarios para acreditar la idoneidad de los oferentes, pues por medio de éste la institución tiene la posibilidad de obtener parámetros objetivos, así como una comparación equitativa de los participantes. 


 


A pesar de lo anterior, el solo hecho de participar en un concurso no brinda la seguridad a ningún participante de que va a obtener el puesto, toda vez que esa participación únicamente otorga la expectativa de ocupar el cargo sometido a concurso. Es a partir del nombramiento (que es un acto declarativo de derechos y obligaciones) que el candidato escogido adquiere la condición de funcionario público y será la normativa vigente en ese momento la que le será aplicable a su relación de empleo.


 


Establecido lo anterior, interesa transcribir ahora el artículo 9 del Reglamento del título III de la ley n.° 9635 ya citado.  Dicha norma hace referencia a la compensación económica por prohibición aplicable a las personas que hayan sido nombrados en la Administración Pública en un puesto sujeto a prohibición: 


 


            Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:


            a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.


            b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.


            c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.


            d)… (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020).”   (El subrayado es nuestro).


 


            La norma recién transcrita ratifica la tesis de que la compensación económica por prohibición aplicable a un funcionario que fue nombrado por primera vez en la Administración Pública después de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, es la que estableció el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, independientemente de la fecha en que haya iniciado el concurso (o el proceso de reclutamiento y selección) que culminó con dicho nombramiento.


 


III.- COMPENSACIÓN ECONÓMICA APLICABLE A UN FUNCIONARIO QUE ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 9635 OCUPABA UN PUESTO INTERINO AFECTO A PROHIBICIÓN Y QUE LUEGO FUE NOMBRADO EN PROPIEDAD, DE MANERA CONTÍNUA, EN UN PUESTO TAMBIÉN AFECTO A PROHIBICIÓN


 


  El artículo 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas señala que los cambios en el porcentaje de compensación económica por prohibición originados en la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 no son aplicables a los servidores que antes de la entrada en vigencia de esa ley estuvieran sujetos a algún régimen de prohibición, siempre que haya habido continuidad laboral.  El texto de esa norma es el siguiente:


 


             Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a: (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)


             a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.


             b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)


             c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral. (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”. (El subrayado no es del original).


 


Nótese que el inciso a) de la disposición transcrita no distingue entre funcionarios interinos y funcionarios en propiedad.  Por ello, a un servidor interino que estaba sujeto a algún régimen de prohibición, y que luego es nombrado en un puesto en propiedad, también sujeto a prohibición, no le son aplicables los porcentajes de compensación económica dispuestos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, siempre que haya existido continuidad.


 


            Cabe señalar que esta Procuraduría, en su dictamen C-051-2020 del 14 de febrero del 2020, indicó que El plazo máximo que podría mediar entre el final de un nombramiento y el inicio de otro, o entre el cese de un nombramiento y su prórroga, para considerar que una relación de empleo público tiene carácter continuo, es el de un mes al que se refiere el artículo 1°, inciso m), del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas.”


 


También es necesario reiterar (tal como se indicó en el dictamen C-292-2020, del 20 de julio del 2020, dirigido al consultante) que de conformidad con el artículo 56 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, los cambios dispuestos en esa ley con respecto a las compensaciones económicas son aplicables a futuro y no de forma retroactiva en perjuicio del funcionario (interino o propietario) o sus derechos patrimoniales adquiridos. 


 


En la misma línea, el Transitorio XXV de la ley n.° 9635 dispone que el salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública a la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten.  Tales disposiciones son de acatamiento obligatorio para las instituciones cubiertas por la Ley de Salarios de la Administración Pública, instituciones dentro de las cuales se encuentran las Municipalidades. (En el mismo sentido pueden consultarse los dictámenes C-281-2019 del 1° de octubre de 2019, C-150-2020 del 24 de abril de 2020, C-159-2020 del 30 de abril de 2020 y C-182-2020 del 22 de mayo de 2020).


 


 


            III.- CONCLUSIÓN


 


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


            1.- La compensación económica por prohibición aplicable a un funcionario que fue nombrado por primera vez en la Administración Pública después de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, es la que estableció el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, independientemente de la fecha en que haya iniciado el concurso (o el proceso de reclutamiento y selección) que culminó con dicho nombramiento.


 


2.- A un servidor interino que estaba sujeto a algún régimen de prohibición, y que luego es nombrado en un puesto en propiedad, también sujeto a prohibición, no le son aplicables los porcentajes de compensación económica dispuestos en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, siempre que haya existido continuidad.


 


                                                                  Cordialmente;


 


 


 


 


Julio César Mesén Montoya                                       Mariela Villavicencio Suárez


         Procurador                                                       Abogada de Procuraduría


 


JCMM/mvs/mmg