23 de setiembre, 2020

OJ-145-2020

 

Señora

Silvia Hernández Sánchez

Diputada Presidenta de la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Me refiero al atento oficio N. HAC-409-2020 de 7 de setiembre de 2020, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con el Proyecto de Ley intitulado, “REFORMA DEL ARTÍCULO 52, INCISO C), DE LA LEY ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE COSTA RICA LEY N° 7558 DEL 4 DE NOVIEMBRE DE 1995 Y SUS REFORMAS”, Expediente N°21.948.

 

De previo a referirnos al fondo de proyecto, procede aclarar que la opinión consultiva que se emite no tiene carácter vinculante, dado que se está ante una solicitud de una Comisión Legislativa Permanente y no de un órgano de la Administración Pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Además, la consulta se plantea respecto de un proyecto que es manifestación de la potestad legislativa, cuyo ejercicio corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa. No obstante, se entra a analizar su solicitud como muestra de colaboración de este Órgano con el Poder Legislativo, en razón de la trascendencia de la función legislativa que constitucionalmente le es atribuida.

 

A-. OBJETO DEL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto de ley tiene como objeto precisar el alcance de la reforma introducida al artículo 52, inciso c) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, mediante la Ley 9893 de 3 de abril de 2020, intitulada “Entrega del Fondo de Capitalización Laboral a los trabajadores afectados por crisis económica”.

 

Como un mecanismo dirigido a asegurar la liquidez necesaria para la citada entrega a los trabajadores, la Ley 9893 dispuso que el Banco Central podía adquirir en el mercado secundario los valores del Gobierno Central que formaren parte de la cartera de las operadoras de pensiones complementarias. Medida que recomendó el Banco Central en razón de que la mayoría de los recursos del Fondo de Capitalización Laboral está colocado en valores del Gobierno Central.  Valores que tendrían que ser vendidos por las Operadoras de Pensiones en caso de requerir liquidez ante una oleada de solicitudes de retiro. Así, a efecto de evitar pérdidas de dinero ante una baja en el precio del mercado de dichos valores, se permite al Banco Central comprar, vender y conservar, como inversión, títulos valores del Gobierno Central, en el mercado secundario.

 

Con este proyecto, se pretende restringir el alcance de la reforma ante la preocupación de que por esa vía el Banco Central financie indirectamente al Gobierno, emitiendo inorgánicamente y propiciando un aumento en la inflación y la irresponsabilidad fiscal. Precisión consistente en establecer que la facultad otorgada por el artículo 52, inciso c) solo podría ser ejercida ante situaciones de emergencia, con “afectaciones económicas como las que enfrenta Costa Rica en este momento y otras de similar magnitud”, y estableciendo que esa posibilidad de compra no es permanente, en tanto no se considera un mecanismo ordinario de financiamiento que deba usar el Banco Central.  

 

La Exposición de Motivos indica claramente que el Proyecto de ley tiende a restringir los supuestos bajo los cuales el Banco Central podría adquirir valores del Gobierno Central en el mercado secundario, establecer un régimen de publicidad y rendición de cuentas especial sobre esas operaciones; en último término, establecer un control especial de la Contraloría General de la República sobre operaciones de compra de valor por parte del Banco Central para determinar si hay abusos o excesos en los montos negociados con determinadas contrapartes, autorizándola a ordenar el cese de esas operaciones abusivas o excesivas. En efecto, se menciona en la Exposición de Motivos:

 

“…esta propuesta de reforma al artículo 52, inciso c) de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, Ley No. 7558 se circunscribe a los siguientes objetivos:

1-           Dejar claro en la ley que la compra de títulos del Gobierno Central en el mercado secundario solo podría realizarse en situaciones de tensión en dicho mercado, debiendo la Junta Directiva del Banco Central por mayoría de al menos cinco votos, justificar y explicar la existencia de dicha tensión.

2-           Establecer un régimen de publicidad y rendición de cuentas especial sobre estas operaciones, que incluye la obligación del Banco Central de publicar la información sobre las operaciones y de rendir un informe a la Asamblea Legislativa.

Además, como mecanismo de control periódico, se da la potestad a la Contraloría de recibir un informe detallado de estas transacciones realizadas por el Banco Central, para determinar si hay abusos o excesos en los montos negociados con determinadas contrapartes y si es así, ordenar de inmediato a la Junta del Banco Central, limitar las transacciones con dichas entidades”. (La negrilla es del original).

 

De previo a referirnos al artículo único que propone el proyecto de ley, corresponde hacer referencia a la posición de la Procuraduría General de la República respecto del texto aprobado por la Ley 9839.

 

B-. CRITERIO DE LA PROCURADURIA EN RELACION CON LA FACULTAD DEL BANCO CENTRAL DE COMPRAR VALORES DEL GOBIERNO

 

La Procuraduría General de la República se refirió a la reforma introducida por la Ley 9839 de cita ante una acción de inconstitucionalidad interpuesta contra su texto. Si bien aquí no existe un cuestionamiento de constitucionalidad como motivo para propiciar una reforma al artículo 52, inciso c), consideramos importante señalar la posición institucional en orden a la potestad del Banco Central de Costa Rica de adquirir o vender en el mercado secundario valores del Gobierno Central.

En la Acción de Inconstitucionalidad N. 20-006816-0007-CO informó la Procuraduría General de la República ante la Sala Constitucional:

“Como Autoridad Monetaria, el Banco Central dirige la política monetaria y cambiaria del país, cuyo objetivo fundamental es mantener la estabilidad interna y externa de la moneda nacional. Esa dirección de la política monetaria es una responsabilidad primaria que le incumbe como banca central (ver al respecto, nuestro dictamen C-050-2018, del 13 de marzo). En coherencia con ese objetivo, el Banco Central tomas las acciones necesarias para conseguir tasas bajas y estables de inflación, con los consiguientes efectos positivos sobre el bienestar de la población, al resguardar su poder de compra, especialmente de aquellos segmentos de más bajos ingresos que no cuentan con la oportunidad de protegerse del impacto de los altos precios provocados por la inflación.

Con lo cual, si nos atenemos a los argumentos del accionante y a sus predicciones, la potestad regulada por el artículo 52.c de la Ley Orgánica del Banco Central sería de suyo incompatible con el objetivo principal de dicha entidad y, por añadidura, irrazonable, por provocar una inflación desmedida, entre otros efectos económicos adversos.

Sin embargo, el planteamiento que hace el recurrente es de naturaleza eminentemente hipotética y si bien, las compras de valores del Gobierno en el mercado secundario podrían generar los efectos nocivos que señala si es utilizado indebidamente, sobre todo, si es usado a contrapelo del objetivo de contener la inflación; pero, lo cierto es que, de igual forma puede influir en mejorar la transmisión de la política monetaria, al facilitar la concesión de créditos a la economía.

En ese sentido, interesa destacar la posición del Fondo Monetario Internacional externada en prensa,[1] en la que recomendaba en el contexto de desaceleración económica mundial en que nos hallamos, que para facilitar la recuperación y contrarrestar los “shocks” futuros, las autoridades costarricenses deberían mantener una política monetaria acomodaticia, flexibilidad cambiaria y salvaguardar la estabilidad del sistema financiero, proporcionando liquidez a los mercados.

En ese contexto, la medida impugnada no puede tacharse como irrazonable desde un punto de vista técnico si cumple con los cometidos encomendados al Banco Central, especialmente, los dirigidos a garantizar la estabilidad monetaria y la promoción de la liquidez y solvencia del Sistema Financiero Nacional.

A este respecto, puede verse la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del 11 de diciembre de 2018 (asunto C‑493/17), que determinó la validez y la conformidad con el principio de proporcionalidad de la Decisión del Banco Central Europeo de establecer un Programa de compras de valores públicos en mercados secundarios (PSPP), a ser implementado por el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC), que podía incluir bonos soberanos de los Estados miembros,  siendo uno de los cuestionamientos que se le hizo en contra,  la conculcación al artículo 123 del Tratado Fundacional de la Unión Europea, al alegarse que servía para financiar el déficit presupuestario de estos, lo que fue desestimado por dicho Tribunal a partir del siguiente razonamiento:

 

“Sobre el artículo 123 TFUE, apartado 1

101    El órgano jurisdiccional remitente se pregunta sobre la compatibilidad de la Decisión 2015/774 con el artículo 123 TFUE, apartado 1.

102    Según el texto del artículo 123 TFUE, apartado 1, esta disposición prohíbe al BCE y a los bancos centrales de los Estados miembros la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de créditos a las autoridades y organismos públicos de la Unión y de los Estados miembros, así como la adquisición directa a los mismos de instrumentos de deuda.

103    De lo anterior se deriva que dicha disposición prohíbe toda asistencia financiera del SEBC a un Estado miembro, sin excluir no obstante, con carácter general, la facultad del SEBC de comprar a los acreedores de dicho Estado títulos previamente emitidos por este último (sentencias de 27 de noviembre de 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, apartado 132, y de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU:C:2015:400, apartado 95).

104    Por lo que respecta a la Decisión 2015/774, procede señalar que, en el marco del PSPP, el SEBC no está facultado para adquirir bonos directamente a las autoridades y organismos públicos de los Estados miembros, sino exclusivamente de modo indirecto en los mercados secundarios. La intervención del SEBC que prevé el PSPP no puede equipararse, por tanto, a una medida de asistencia financiera a un Estado miembro.

105    No obstante, como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 123 TFUE, apartado 1, impone dos límites adicionales al SEBC cuando adopta un programa de adquisición de bonos emitidos por autoridades y organismos públicos de la Unión y de los Estados miembros.

106    Por un lado, el SEBC no está facultado para adquirir bonos en los mercados secundarios en condiciones que confieran a su intervención, en la práctica, un efecto equivalente al de la adquisición directa de bonos a las autoridades y organismos públicos de los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU: C: 2015:400, apartado 97).

107    Por otro lado, el SEBC debe adoptar garantías suficientes para conciliar su intervención con la prohibición de la financiación monetaria prevista en el artículo 123 TFUE, de modo que tal programa no sea capaz de neutralizar en los Estados miembros beneficiarios la incitación a aplicar una sana política presupuestaria, que es el objetivo de dicha disposición (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C‑62/14, EU:C:2015:400, apartados 100 a 102 y 109).

108    Las garantías que el SEBC debe prever para que se respeten estos dos límites dependen tanto de las características propias del programa en cuestión como del contexto económico en el que se inscriben la adopción y la aplicación de dicho programa. Llegado el caso, el Tribunal de Justicia debe poder verificar si estas garantías son suficientes, cuando se ponga en entredicho que lo sean.” (El subrayado y la negrita no son del texto original).

El fallo transcrito, que es muestra de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia en ese punto en particular, es valioso porque ayuda a clarificar que la intervención de los Bancos Centrales no puede equipararse a una medida de asistencia financiera a un Estado miembro; lo que, dicho sea de paso, también prohíbe la Ley Orgánica del Banco Central en su artículo 59, letra a), al prohibirle tajantemente: “Otorgar financiamiento al Gobierno de la República o instituciones públicas, salvo lo establecido en esta ley.”

También es ilustrativo porque evidencia que la adquisición de títulos mobiliarios – y entre estos, los bonos del Gobierno – en el mercado secundario es un instrumento propio de las funciones asignadas a los bancos centrales, al que se recurre sobre todo en circunstancias como las actuales de iliquidez de la economía.

Por consiguiente, la medida regulada por la letra c) del artículo 52 de la Ley Orgánica del Banco Central, con la reforma hecha por el artículo 4 de la Ley n.°9839, dista de poder ser considerada como irrazonable desde un punto de vista técnico.

En todo caso, a criterio de este órgano asesor de la Sala, para que el principio invocado por el recurrente pudiera tener la virtud de anular una Ley de la República, la falta de razonabilidad técnica debe poder constatarse de forma manifiesta u ostensible si no se cuenta con un criterio objetivo o técnico que la acredite, aparte del dicho del accionante.

En la especie, quien mejor para aportar ese criterio de razonabilidad técnica que el propio Banco Central y para aclarar si la potestad conferida supuso una desnaturalización de sus funciones esenciales. De toda suerte que, como así quedó demostrado del estudio del expediente legislativo n.°21.874, fue el Banco Central quien la sugirió, no con un propósito de financiar al Gobierno, al ser consciente, como así lo expresa el oficio suscrito por su Presidente Ejecutivo, de las altas tasas de inflación e hiperinflación que lleva asociadas el hacerlo, sino para cubrir los requerimientos de liquidez de los agentes económicos, aclarando al mismo tiempo, de que no se trataba en modo alguno de una propuesta novedosa, ya que el texto anterior del inciso c) del artículo 52 de repetida cita, contemplaba la adquisición de títulos mobiliarios de toda clase (ver puntos vi y ix de los antecedentes legislativos).

A mayor abundamiento, debe recordarse que el Banco Central juega un papel sumamente relevante en el mantenimiento del orden público económico, lo que lo legitima mejor que nadie para determinar la razonabilidad técnica de todo instrumento o herramienta que cumpla con dicho fin, según fue analizado por esa Sala Constitucional en el citado voto n.° 2014-7938:

 

“De ese modo, el concepto de orden público económico viene a compendiar todas las normas jurídicas destinadas a establecer y organizar la actividad económica de la sociedad y entre ellas se encuentra –sin duda alguna- las relativas al régimen monetario a cargo del Banco Central de Costa Rica, que inciden en toda la actividad económica del país y son por ende de la mayor importancia para el mantenimiento del orden público…

 

De las citas anteriores se colige la existencia de una competencia del Banco Central de Costa Rica, para regular –y eventualmente intervenir- en el mercado cambiario, así como la posibilidad -en el supuesto de que tenga que realizar tal intervención-, para definir los límites de su actuación, lo que incluye, la fijación de lineamientos que reglamenten su participación directa mediante la compra y/o venta de divisas, con el objetivo de mantener la estabilidad del sistema (ver sentencia 2000-00728 de las 14 horas 03 minutos del 21 de enero del 2000). Sin duda lo anterior está en línea con los objetivos principales del Banco Central que le fijan un papel relevante en el mantenimiento del orden público económico a través –entre otros- del logro de la estabilidad en el valor interno y externo de la moneda nacional; el aseguramiento de la convertibilidad, y la moderación de las tendencias inflacionistas o deflacionistas que puedan surgir en el mercado monetario.” (El subrayado no es del original).

 

El fallo anterior es relevante, además, porque no pone reparos a que sea el mismo Banco Central el que defina los límites de su actuación, desestimando así el argumento del recurrente de que la autorización contenida en la disposición impugnada no establece más límites que los se auto imponga la Junta Directiva, consenso a lo interno de dicho órgano que, cabe agregar, no siempre es fácil de conseguir; máxime, si la norma recurrida exige contar con el voto favorable de no menos de cinco de sus miembros”.

Es así como para la Procuraduría General de la República la compra y venta de valores del Gobierno Central en el mercado secundario es parte de las facultades que le corresponden al Banco Central de Costa Rica como Autoridad Monetaria del país. Facultad que, al igual que el resto de las facultades que le otorga el ordenamiento jurídico, está enmarcada en los fines y principios que rigen su accionar como autoridad monetaria y Ente Emisor. En particular, se trata de decisiones que deben responder a criterios técnicos y a la independencia que como Autoridad Monetaria le corresponde en el país en procura de la estabilidad monetaria y promoción de la liquidez y solvencia del Sistema Financiero Nacional.   

 

 C-. ANALISIS DEL ARTÍCULO UNICO

 

Conforme se indicó anteriormente, con este proyecto se pretende circunscribir la posibilidad de compra de los valores del Gobierno Central por parte del Banco Central, de manera que no sea un mecanismo ordinario de financiamiento.

 

El proyecto limita el ejercicio de la potestad del Banco Central de adquirir valores del Gobierno a la existencia de situaciones de tensión sistémica en el mercado secundario. Límite material que comprende los problemas sistémicos de liquidez en el mercado secundario, así como una alta volatilidad en el mercado. Es de anotar que la propuesta solo contempla los problemas sistémicos del mercado de valores, pero no constituiría una alternativa ante problemas de tensión en otros mercados financieros y en particular, en los sistemas de pago.

 

Al enmarcar el ejercicio de la potestad a tensiones sistémicas en el mercado secundario, pareciera que se amplía el ejercicio de la potestad, a efecto de cubrir cualquier problema de liquidez que se pueda presentar en forma sistémica en ese mercado. Por lo que la potestad no se estaría limitando a los problemas de liquidez que pueda generar el retiro del Fondo de Capitalización Laboral y por ende, los problemas que pueden enfrentar las operadoras de pensiones que los administran. De modo que la potestad podría ejercitarse ante otros supuestos no referidos a la reforma aprobada por la Ley 9839.

 

Es importante recordar que una tensión sistémica en un mercado financiero no está unida necesariamente a una emergencia nacional. El país se enfrenta con relativa frecuencia a diversas situaciones de emergencia, que requieren la declaratoria de emergencia nacional con base en la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, sin que ello implique en modo alguno la generación de una situación de tensión sistémica en un mercado financiero. En igual forma, en situaciones de normalidad, absolutamente alejadas de una situación de emergencia que autorice la declaratoria de emergencia, pueden presentarse situaciones de tensión sistémica en un mercado. Se impone subrayar lo anterior en vista de que en la Exposición de Motivos del proyecto se menciona que la voluntad de los proponentes es que la facultad del Banco Central se utilice solo “ante emergencias nacionales con afectaciones económicas como las que enfrenta Costa Rica en este momento y otras de similar magnitud; pero de ninguna manera se pretende que esa potestad sea permanente, pues no es un mecanismo ordinario de financiamiento que deba usar el Banco Central, por sus potenciales consecuencias negativas”. Y, repetimos, no necesariamente hay una correlación entre declaratoria de emergencia nacional y tensión sistémica de un mercado financiero.

 

Conforme el texto propuesto, correspondería a la Junta Directiva determinar si existe tensión sistémica, así como las condiciones y cuantía de cada operación que realice. Competencia que es consecuencia de su condición de Autoridad Monetaria del país y de las funciones esenciales que le atribuye el artículo 3 de su Ley Orgánica. En concreto, la definición y manejo de la política monetaria y sobre todo la promoción de las condiciones para la liquidez, solvencia y el buen funcionamiento del Sistema Financiero Nacional, que en sentido amplio comprende todos y cada uno de los mercados financieros del país. Así como es consecuencia de su objetivo de procurar la estabilidad económica general del país.

 

Sobre la obligación de publicar la información relativa a las transacciones que realice y de informar a la Asamblea Legislativa, cabe indicar que el artículo 15 de su Ley Orgánica obliga al Banco Central a publicar los acuerdos que sean de interés general, en particular, inciso c) los que refieran a las actividades cambiarias y monetarias, aplicables a la regulación de la moneda, el crédito, el medio circulante y la economía nacional. Por otra parte, la Memoria institucional debe contener la información sobre las operaciones que hubiere efectuado en el curso del año anterior. Memoria que, conforme el artículo 16 de la Ley 7558, debe publicarse en los primeros tres meses de cada año. Por lo que ya existe una obligación de publicar las transacciones que realiza. El punto respecto de la reforma que se pretende estaría referido a la frecuencia o plazo en que el Banco tendría que comunicar al público la transacción realizada con apoyo al numeral 52, inciso c) de su Ley.

 

Lo anterior sin dejar de recordar que la Sala Constitucional se ha referido al acceso a la información sobre las decisiones de la Junta Directiva del Banco Central referidas  política monetaria y cambiaria. Manifestó la Sala en resolución 7938-2014 de 9:15 hrs. de 6 de junio de 2014:

 

“VIII.- En cambio, en relación a los elementos de juicio concretos y las reglas específicas que determinan cuándo y cómo se hace la intervención (denominada por la autoridad recurrida como “la metodología”), así como los procedimientos para la intervención que se establecen con base en criterios técnicos y en disposiciones previamente aprobadas por la Junta Directiva del Banco, la Sala entiende que es ésta la información que el Banco Central de Costa Rica quiere proteger bajo la figura de la confidencialidad como mecanismo jurídico válido para evitar afectaciones al sistema cambiario y económico del país. De esta manera, partiendo de la importancia que tiene para el orden público económico del país mantener como confidencial tal información, el ejercicio del derecho de libre acceso a la información pública tutelado por el artículo 30 constitucional, debe limitarse, de manera tal que tal información concreta no puede ser revelada en aras de evitar o controlar amenazas graves que podría afrontar el orden público y el interés público imperativo puesto que se pretende proteger los intereses de la comunidad. De esta manera, la negación de tal información, no constituye en este caso una violación al derecho de acceso a la información que ha sido válidamente limitado por razones superiores, en especial la protección y garantía de intereses públicos. En ese sentido, la Sala comprende las razones por las cuales el Banco Central de Costa Rica, ha determinado que el tipo de información que solicita el recurrente, debe ser resguardada y custodiada con celo, estimando este Tribunal como razonable, que haya sido clasificada como información confidencial y por ende, no entregable, pues hacerla pública podría alterar el orden público económico y cambiario del país, lo que es contrario a los principios constitucionales y para nada constituye una violación de lo dispuesto en el numeral 30 constitucional”.

En fin, se pretende atribuir a la Contraloría un poder de control, calificado en el proyecto de especial, sobre el ejercicio de la potestad de comprar valores por parte del Banco Central. Así, la Contraloría podría valorar si se justifica o no por la situación de tensión sistémica operaciones realizadas, particularmente en cuanto a los montos negociados. Notamos que en el proyecto no se especifica a partir de qué monto puede considerarse que lo negociado con ciertas entidades es excesivo, lo que podría dar margen a considerar que esa determinación corresponde a la Contraloría, sin considerar que es propio de la competencia de la Autoridad Monetaria definir el rango de las intervenciones y, por ende, de las transacciones que realiza. Incluso, sin valorar los efectos que podría tener para la estabilidad económica del país, se pretende que la Contraloría General de la República que -no es órgano técnico en la materia- pueda ordenar no realizar más operaciones con ciertas entidades autónomas. En consecuencia, sustituyendo su propia valoración a la valoración técnica del Banco Central.

 

Por demás, advertimos un problema de conceptualización respecto de los entes autónomos. Es claro que si son entes autónomos no son entes del Gobierno, como se menciona en el último párrafo de la propuesta.

 

Por último, se debe tener presente que el ejercicio de la potestad del Banco está sometida a los controles jurisdiccionales correspondientes, a efecto de determinar su legalidad y en particular, su conformidad con las reglas de la ciencia o la técnica y los principios de oportunidad, lógica y justicia.

 

CONCLUSION:

En relación con el proyecto de Ley N. 21.948, la Procuraduría General de la República considera que:

1-. El proyecto no presenta problemas de constitucionalidad.

2-. La aprobación o no del proyecto es parte de la potestad legislativa exclusiva de la Asamblea Legislativa. No obstante, recomendamos tomar en cuenta las observaciones realizadas.

 

                                                                  Atentamente,

 

                                                                  Dra. Magda Inés Rojas Chaves

                                                                  Procuradora General Adjunta

 

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