24 de setiembre de 2020

C-379-2020

Señor

Enrique Garita Mora

Presidente de la Junta Directiva

Colegio de Optometristas de Costa Rica

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio COCR-064-Set-2020 de fecha 22 de setiembre de 2020, mediante el cual, atendiendo el acuerdo 67-2020 de la sesión ordinaria número 990 del 15 de septiembre 2020 de la Junta Directiva, solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“(1) ¿Si la asamblea general ordinaria puede realizarse por canales virtuales, asimismo si las asambleas generales extraordinarias que fuese necesario convocar pueden celebrase igualmente por canales virtuales? (2) De poder celebrase esas asambleas en forma virtual:¿tal realización está supeditada al tiempo de declaratoria de la emergencia sanitaria por la pandemia del Covid 19, o levantada la emergencia sanitaria puede concurrir la celebración de asambleas virtuales y elegirse cargos de Junta Directiva de manera virtual?; (3).- ¿Qué elementos debe contener la convocatoria, tratándose de una asamblea -ordinaria o extraordinaria- virtual; debe señalarse el medio tecnológico a emplear, específicamente, o basta con indicar en la convocatoria que los agremiados pueden acceder con antelación -un plazo razonable- a un link y que deben realizar proceso de registro previo?; (4).- ¿Podría estimarse que un proceso de registro previo es un mecanismo de control legítimo para garantizar que concurran agremiados con el derecho a participar de la asamblea correspondiente? (5) ¿Es válido en virtud de la logística que podría implicar una asamblea general virtual establecer “un corte”, sea que se fije una fecha límite, verbigracia 24 horas antes de la celebración de la asamblea para que los agremiados se registren, so pena de no poder participar de la asamblea, o debe permitirse el registro incluso minutos antes o durante el curso de la asamblea, en este último supuesto bajo el entendido de que quien se incorpora tarde a la asamblea la toma en el estado en que se encuentre? (…) (6). - ¿Puede el Colegio de Optometristas de Costa Rica acogerse a la Ley n.º 9866 en virtud de la imposibilidad de celebrar sus asambleas por canales virtuales, debido por ejemplo a no contar con los medios económicos para las contrataciones correspondientes de proveedores que permitan el desarrollo de estas asambleas virtuales y demás costos aparejados que implican? (…) (7).- ¿Puede la Junta Directiva del Colegio de Optometristas ante la imposibilidad de realizar la asamblea general ordinaria, únicamente aprobar el presupuesto formulado para el año económico siguiente y no podría aprobar la cuenta general de gastos del año económico anterior, sobre qué otros extremos podría intervenir la Junta Directica de manera excepcional, siendo habitualmente competencias de la Asamblea General?”

I.              SOBRE LA COMPETENCIA CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA 

De conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Al respecto, en múltiples ocasiones esta Procuraduría ha analizado las limitaciones fijadas en esta misma Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) en el desempeño de la función consultiva.

En virtud de ese análisis, se han desarrollado tres requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas: a) Que las interrogantes sean planteadas con precisión y claridad sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, que no involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite; b) Que se acompañe el criterio de la asesoría legal de la institución sobre todos los temas cuestionados, y c) Que la consulta sea formulada por el jerarca administrativo de la institución. (Al respecto ver pronunciamientos Nos. C-158-2008 del 12 de mayo de 2008, C-157-2013 del 19 de agosto de 2013, C-121-2014 del 8 de abril de 2014, C-99-2016 de 29 de abril de 2016, OJ-061-2017 de 29 de mayo de 2017, C-365-2019 del 11 de diciembre de 2019 y C-028-2020 del 27 de enero de 2020).

Respecto al segundo requisito de admisibilidad, por ser este de interés para el caso en concreto, el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica exige que el consultante aportar el criterio del asesor legal; señala este numeral:

“Artículo 4º.—CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.” (El subrayado no pertenece al original)

Sobre ese requisito hemos indicado que el criterio del asesor legal debe ser un análisis jurídico detallado sobre todos los puntos que se someten a nuestra consideración y que éste tiene como finalidad poder determinar si después de haberse estudiado y discutido el asunto a nivel interno, persiste la necesidad de requerir nuestro pronunciamiento vinculante.

Y, además, hemos considerado que dicho criterio brinda insumos importantes para analizar el tema consultado tomando en cuenta el funcionamiento práctico de la institución consultante y constituye un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría está llamada a brindar a la Administración Pública. (Al respecto, véanse los dictámenes Nos. C-151-2002 de 12 de junio de 2002, C-121-2013 de 1° de julio de 2013, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-168-2017 de 18 de julio de 2017 y C-027-2020 del 27 de enero de 2020).

Por lo dicho, el criterio legal que exige nuestra Ley Orgánica como requisito de admisibilidad debe emitirse específicamente para aclarar las dudas sobre las cuales finalmente se nos consulta. Es decir, antes de solicitar nuestro criterio, el jerarca correspondiente debe requerir el criterio de su asesoría legal sobre los cuestionamientos que desea consultarnos, con el fin de que dicho informe legal responda únicamente a los cuestionamientos generales que se nos plantean. (Véanse los dictámenes Nos. C-061-2018 de 3 de abril de 2018, C-145-2018 de 19 de junio de 2018, C-205-2018 de 23 de agosto de 2018).

Excepcionalmente, en caso de que no se cuente con asesor legal propio, podría remitirse el criterio sobre el tema consultado emitido por el asesor legal de otra dependencia o por un asesor legal externo. Y en caso de que sea materialmente imposible contar con ese tipo de asesoría, debe justificarse razonadamente la omisión de ajuntar el criterio legal en el oficio que plantea la consulta; además, dicha justificación deberá acompañarse de una certificación que acredite su dicho. (Dictámenes Nos. C-030-2017 de 15 de febrero de 2017, C-238-2017 de 19 de octubre de 2017, C-073-2017 de 5 de abril de 2017, C-286-2018 de 12 de noviembre de 2018, C-37-2019 del 14 de febrero de 2019 y C-225-2020 del 15 de junio de 2020).

En consecuencia, para el adecuado ejercicio de nuestra función consultiva es necesario que el jerarca institucional –unipersonal u órgano colegiado por medio de acuerdo firme- plantee uno o varios cuestionamientos puntuales de carácter jurídico, en términos generales y abstractos, sin referirse a un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, y adjunte el criterio de la asesoría legal que exige el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica.

II.            INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA

En esta oportunidad, el Presidente de la Junta Directiva del Colegio Optometristas de Costa Rica, plantea una serie de interrogantes relacionadas con la posibilidad de celebrar las asambleas –ordinarias y extraordinarias- de forma virtual. 

Asimismo, en el escrito de solicitud, se requiere dispensar el requisito de acompañar la opinión jurídica de la asesoría legal exigido por el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, ya que, según expone: “…en virtud de la apremiante situación económica que enfrentamos, por la crisis generada a raíz de la emergencia sanitaria por el Covid-19, no contamos de momento con los servicios de nuestro asesor legal externo.”.

Al respecto, debemos señalar que esta Procuraduría ha reconocido excepcionalmente la dispensa de este requisito de admisibilidad, cuando el consultante justifique razonablemente la imposibilidad de contar con ese tipo de asesoría. Dicha justificación, además de razonable, deberá ser comprobable, es decir, la Administración consultante deberá demostrar ante esta Procuraduría que no cuenta con una asesoría legal propia, ni tampoco cuenta con los recursos económicos para contratar un asesor legal externo que le brinde la asesoría que requiere sobre el tema consultado.

En el caso en concreto, si bien el Colegio Profesional consultante indica que están enfrentando una crisis económica, debido a la emergencia por el Covid-19, lo cual les impide contratar un asesor legal externo, lo cierto es que omite aportar la certificación del órgano competente donde se acredite la falta de recursos en el presupuesto para la contratación de un asesor legal externo. De la misma forma, el consultante tampoco aportó ningún documento de respaldo para acreditar que el Colegio no cuenta con una asesoría legal propia.

Por lo tanto, la consulta resulta inadmisible y, en consecuencia, se procede con el archivo, advirtiendo que, para ser atendida deberá presentarse nuevamente, cumpliendo con los requisitos de admisibilidad correspondientes.

Sin perjuicio de lo anterior, es relevante que el Colegio de Optometristas, tome nota que este Órgano Superior Consultivo ha emitido diversos dictámenes que llevan relación con la posibilidad excepcional de que los Colegios Profesionales puedan celebrar sus asambleas, sean ordinarias o extraordinarias, de forma virtual. Al respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020, C-309-2020 del 04 de agosto de 2020 y C-323-2020 del 20 de agosto de 2020. Por lo anterior, remitimos al consultante a dichos criterios, que llevan relación con su cuestionamiento.

III. CONCLUSIÓN:

A partir de lo expuesto debe concluirse que la consulta planteada resulta inadmisible, en tanto se omitió aportar el criterio legal exigido en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica; además, tampoco se aportó prueba sobre la justificación de dicha omisión. Conforme con lo indicado en este dictamen, se archiva la consulta.   

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez                                             Yolanda Mora Madrigal

            Procurador Adjunto                                            Abogada de la Procuraduría

JOA/YMM/hsc