9 de julio del 2020

C-270-2020

 

Señora

Roxana Chinchilla Fallas

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Poás

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° MPO-SCM-243-2020, de fecha 28 de mayo de 2020, mediante el cual transcribe el acuerdo municipal N° 040-05-2020, adoptado por el Concejo Municipal del cantón de Poás en la sesión ordinaria N° 004-2020, celebrada el día 26 de mayo de 2020, en el que se acordó remitir consulta a la Procuraduría General de la República.

La situación que motiva la consulta surge a raíz de que el Concejo Municipal considera que no todas las personas cuentan con la capacidad adquisitiva para implementar los instrumentos tecnológicos (computadora, internet y firma digital) que se requieren para participar en la plataforma electrónica del Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP), sistema mediante el cual se llevan a cabo los procesos de remate de alquiler de locales de los Mercados Municipales.

 

Aunado a lo anterior, ante la emergencia nacional provocada por el COVID-19, se señala que muchas familias han visto mermados sus ingresos y pudieran estar interesados en un negocio pequeño como sería un local en el mercado municipal, ello sin tener que incurrir en grandes gastos para participar en el proceso de contratación.

 

Ante ese panorama, se consulta “si es posible que los remates de los locales del Mercado Municipal de Poás, puedan hacerse a través del sistema normal de Contratación Administrativa y no a través de SICOP con los considerandos que se citan…”.

 

A la gestión consultiva se adjunta el criterio jurídico vertido por el asesor legal municipal mediante oficio N° MPO-GAL-0038-2020 de fecha 25 de mayo de 2020, en el que se concluyó que tanto los locales comerciales como los bienes demaniales del gobierno local deben sujetarse a los trámites del Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP), sin que pueda eximirse a los posibles interesados del uso de firma digital.

 

Asimismo, se señala que la normativa no prevé ningún tipo de excepción en aquellos casos en que en el procedimiento intervengan personas no videntes, que no manejen sistemas computarizados u otras condiciones de vulnerabilidad, para que las contrataciones se tramiten por la vía apuntada y no por SICOP. 

 

Se agrega que una ley de reciente data, la N° 9848, LEY PARA APOYAR AL CONTRIBUYENTE LOCAL Y REFORZAR LA GESTIÓN FINANCIERA DE LAS MUNICIPALIDADES ENTE LA EMERGENCIA NACIONAL POR LA PANDEMIA DE COVID-19, prevé en su numeral 10 la posibilidad de exoneración del pago para la adquisición de la firma digital.

 

I.                   IMPOSIBILIDAD PARA EMITIR CRITERIO SOBRE EL TEMA CONSULTADO.

Es importante destacar, en primera instancia, que el análisis de fondo de la consulta planteada por el gobierno local se enmarca en el ámbito competencial asignado constitucional y legalmente a la Contraloría General de la República, competencia que es exclusiva, excluyente y prevalente de ese órgano.

En efecto, el artículo 183 de la Constitución Política[1] le encarga a la Contraloría General de la República el deber de la fiscalización y control de la Hacienda Pública. Esa es la norma habilitante para las regulaciones contempladas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ley N° 7428, en la cual se establece expresamente el carácter vinculante de sus pronunciamientos y su investidura como órgano rector en la materia. Los numerales 4 y 6 preceptúan:

“Artículo 4.- Ámbito de su Competencia. La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.

…Se entenderá por sujetos pasivos los que están sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con este artículo.

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

 

Artículo 12.- Órgano rector del Ordenamiento. La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

 

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

 

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

 

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.”  (Énfasis propio)

Se reafirma lo anterior –particularmente en la materia relativa a la consulta que aquí nos ocupa- con la posición que ha venido desarrollando la jurisprudencia de la Sala Constitucional, al definir la competencia de ese órgano contralor con relación a la fiscalización de la Hacienda Pública, incluyendo los procedimientos de contratación administrativa. Al respecto, se ha señalado:

“…II).- En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de Administración Financiera de la República y Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa…”.[2]

Asimismo, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el ordinal 5, establece el límite del ámbito de competencial de este órgano consultor superior, al establecer:

 “Artículo 5.- Casos de excepción:

   No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

   Cabe recordar que en forma reiterada esta Procuraduría ha declinado el ejercicio de la función consultiva cuando la materia es exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República, pues en ese campo los criterios del órgano contralor resultan vinculantes para todos los operadores jurídicos.

 

En este mismo sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-067-2008 de fecha 06 de marzo 2008, C-340-2009 de 8 de diciembre de 2009, C-043-2010 de 19 de marzo de 2010, C-37-2012 de 2 de febrero de 2012, C-159-2012 de fecha 27 de junio de 2012, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018, C-224-2019 del 9 de agosto del 2019, así como la opinión jurídica N° OJ-305-2019 de fecha 22 de octubre del 2019 y OJ-081-2020 de fecha 09 de junio de 2020.

 

Así las cosas, es la Contraloría General la que debe rendir un pronunciamiento respecto de las inquietudes que plantea el Concejo del Municipio del Cantón de Poás.

 

II.                ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL USO DEL SICOP

Ahora bien, sin que signifique entrar a conocer el fondo del asunto, ya que hemos declinado ejercer la competencia, pero con un fin eminentemente orientador para la entidad consultante, pasaremos a exponer algunas consideraciones de interés sobre el tema en cuestión.

El artículo 40 de la Ley de Contratación Administrativa establece la obligatoriedad de efectuar las contrataciones reguladas por esa ley[3], por medio del sistema digital unificado de compras públicas, lo que actualmente se denomina el Sistema Integrado de Compras Públicas –SICOP-, sin que el texto legal prevea alguna excepción para su aplicabilidad. La citada norma dispone lo siguiente:

“Artículo 40.- Uso de medios digitales. Toda la actividad de contratación regulada en la presente ley, así como aquella que se regule bajo cualquier régimen especial, deberá realizarse por medio del Sistema digital unificado de compras públicas.

 

Dicho sistema de gestión será único y centralizado y su administración estará a cargo del Poder Ejecutivo.

 

El sistema deberá reproducir toda la información relativa a cada una de las etapas del procedimiento de compras.

 

Asimismo, el Sistema digital unificado de compras públicas garantizará la total transparencia y publicidad de cada uno de los procedimientos, documentos e información relacionada con dichos procesos de compras, para lo cual el sistema debe reproducir la información en formatos digitales aptos para que el público pueda descargarlos, copiarlos, manipularlos y reproducirlos.

 

Para realizar los actos previstos en esta ley, la administración y los particulares deberán ajustarse a las regulaciones de la Ley N.° 8454, Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, de 30 de agosto de 2005.

 

(Así reformado por el artículo único de la ley N° 9395 del 31 de agosto de 2016, "Transparencia de las contrataciones administrativas".)”

 

            Recientemente esa norma fue objeto de una acción de inconstitucionalidad[4], donde justamente se abordaron algunos alegatos similares a los externados por el Concejo Municipal consultante. Sobre el particular, la Sala Constitucional resolvió lo siguiente:

 

 

“… III.- AGRAVIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD. Según se indicó, la parte accionante acusa que el artículo 40 de la Ley de Contratación Administrativa –que establece que toda la actividad de contratación regulada en dicho cuerpo normativo, así como aquella que se regule bajo cualquier régimen especial, deberá realizarse por medio del Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP)- y la Directriz No. 025-H del 01 de agosto de 2018 –que reitera dicha obligación legal- infringen el principio de  autonomía municipal, en la medida que se pretenden aplicar a las municipalidades. El accionante objeta, principalmente, que el referido sistema digital podría presentar fallas o que una eventual persona podría verse limitada u obstaculizada para utilizar el sistema, como podría ser el caso de pequeños emprendedores, adultos mayores, vecinos de distritos que no cuentan con infraestructura adecuada para implementar sistemas tecnológicos o personas de escasos recursos que no tienen un acceso seguro y expedito a la plataforma tecnológica. El accionante afirma, al efecto, que “no se le está permitiendo a los gobiernos locales, definir como administran su sistema de compras públicas” y “se limita la autonomía administrativa y financiera, debido a que no se puede implementar el sistema tradicional de compras públicas y se impone un sistema tecnológico o electrónico, para asegurar la participación amplia de oferentes, y ante esta aspiración, debería ser facultativo utilizar el SICOP, lo relevante es garantizar los principios rectores de la contratación administrativa en cada concurso público (igualdad, publicidad, buena fe, eficiencia, eficacia, equilibrio económico, entre otros)”. …

 

De esta forma, una vez adoptada la respectiva decisión por el gobierno local sobre la necesidad, oportunidad o conveniencia de realizar una compra pública –en el efectivo ejercicio de su autonomía-, la norma en cuestión tan solo supondría que el correspondiente procedimiento de contratación deberá tramitarse por medio de la mencionada plataforma digital, como parte del régimen general de la contratación administrativa. Lo anterior, con el expreso objetivo de potenciar su transparencia y publicidad, así como garantizar una debida fiscalización y control en el uso de los recursos públicos, que constituyen principios constitucionales que rigen toda contratación administrativa, incluida –como ya se señaló- la contratación administrativa efectuada por los gobiernos locales…

 

Por lo demás, la parte accionante no desarrolla mayores argumentos sobre la alegada infracción al principio de autonomía municipal. El principal reparo que menciona el accionante se circunscribe esencialmente a la posibilidad que alguna persona no pudiera acceder a la plataforma digital o que tal sistema presente algún fallo. No obstante, lo anterior hace referencia a meras eventualidades o contingencias que no se relacionan –al menos, de forma directa- con el tema de la autonomía municipal. Sin perjuicio de reconocer que de configurarse efectivamente tales problemas, estos podrían dar lugar a reclamos particulares o individuales de las personas afectadas, quienes podrían hacer valer la defensa de sus derechos e intereses mediante los mecanismos previstos al efecto. Por lo que, en conclusión, de la revisión del propio escrito de interposición no se puede derivar una infracción al principio de autonomía municipal…”  (Énfasis suplido)

 

            A la luz de la transcrita sentencia, se puede concluir que la obligación del municipio es valorar la pertinencia y necesidad de la compra pública, siendo que el legislador ya se encargó de determinar el procedimiento mediante el cual dicha compara debe llevarse a cabo, de tal suerte que esa determinación ya no queda librada a la decisión del gobierno local. 

 

No obstante, según lo ha señalado el Tribunal Constitucional –cuya jurisprudencia es de acatamiento obligatorio erga omnes de conformidad con el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, en caso de estimarse que la imposición de este sistema de compras pueda estar generando alguna vulneración a los derechos de las personas participantes en los procesos de contratación administrativa, serán dichos administrados los legitimados para tomar acciones en defensa de sus intereses o derechos individuales, acudiendo a los medios que proporciona al efecto el ordenamiento jurídico. 

Valga aclarar que, tratándose de aquellos casos relativos a deficiencias del propio sistema en su operatividad y otros aspectos, el artículo 9 del Reglamento para la Utilización del Sistema Integrado de Compras Públicas SICOP, prevé excepciones de uso de la plataforma, en los siguientes términos:

 “Artículo 9º- Excepciones al uso de SICOP. Se podrá prescindir del uso de SICOP en los siguientes casos:

 

a) Cuando la naturaleza especial o las circunstancias concurrentes propias de la contratación específica justifiquen que no procede, o que resulte más conveniente llevar a cabo el concurso por otros medios. Para la validez del procedimiento se requiere criterio favorable del Rector del SICOP y que esa circunstancia se advierta a todos los interesados en el cartel del procedimiento.

 

b) Cuando exista una falla en el Sistema u ocurra un hecho constitutivo de caso fortuito, fuerza mayor o de terceros que impida el uso de SICOP. En estos supuestos deberá aplicarse lo previsto en el Plan de continuidad.

 

c) Cuando se requiera formalización contractual en escritura pública.

 

d) Cuando se interpongan recursos de revocatoria, apelación y revisión establecidos en la Ley General de la Administración Pública relacionados con los procedimientos sancionatorios.

 

e) Los procedimientos sancionatorios realizados por la Contraloría General de la República en el ejercicio de sus funciones de fiscalización en la materia.

 

f) Cuando se trate de procedimientos de Caja Chica.”

 

            Ahora bien, una de las inquietudes del gobierno local consultante es lo concerniente al costo económico que apareja la adquisición de una firma digital certificada -instrumento necesario para participar mediante la plataforma del SICOP- lo que debido a la especial situación económica que está viviendo el país por la pandemia del COVID-19, podría suponer un obstáculo para que pequeños empresarios o personas emprendedoras puedan concursar en la subasta de locales en el mercado municipal, y así contar con opciones para su subsistencia en este periodo de recesión económica.

            Es de interés para dilucidar ese aspecto tener en cuenta que una de las estrategias impulsadas por el Estado para paliar la crisis económica que estamos viviendo fue la promulgación de la Ley N° 9848, Ley para apoyar al contribuyente local, y reforzar la gestión financiera de las municipalidades, ante la emergencia nacional por la pandemia del covid-19, en la cual se adoptó una medida respecto a la adquisición de la firma digital para la participación en contrataciones administrativas, en los siguientes términos:

“Artículo 10- Durante el plazo de vigencia de la declaración de estado de emergencia nacional dictada por parte del Poder Ejecutivo, según decreto 42227- MP-S, con fecha de 16 de marzo del año 2020, las municipalidades realizarán sus contrataciones conforme a la Ley 7494, Ley de Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, y se deberán registrar en el Sistema Integrado de Compras Públicas (Sicop). No obstante, las municipalidades clasificadas en el grupo C y D del Índice de Gestión Municipal del año 2018, emitido por la Contraloría General de la República y los concejos municipales de distrito, estarán exentos del pago de cualquier rubro a Radiográfica Costarricense S.A. (Racsa) por la capacitación, implementación y uso del Sicop. El Ministerio de Hacienda deberá verificar que se respete esa exención por el período señalado.

 

En aquellos casos en que los proveedores locales carezcan del certificado de firma digital, se les dotará, vía correo electrónico, de un certificado de seguridad digital, emitido al efecto por Radiográfica Costarricense S.A. (Racsa), de tal manera que puedan inscribirse y ofertar en el Registro electrónico de proveedores de Sicop, con el fin de que suministren bienes y servicios a sus municipalidades u otras entidades por medio de dicha plataforma. Estos certificados de seguridad digital se emitirán para ese uso específico, como un mecanismo de seguridad tecnológica con el cual garantizar la asociación de la identidad de la persona con un mensaje o documento para asegurar la autoría y la integridad de la información. Mediante este certificado, los proveedores se obligan a cumplir a cabalidad los procesos de contratación en el Sicop.

 

Las contrataciones de urgencia que deban realizar las municipalidades o los concejos municipales de distrito se regirán por lo dispuesto en el decreto 42227-MP-S.”  (Énfasis propio)

 

 

En todo caso -en relación con el funcionamiento de SICOP-, tenemos que si bien para algunas personas puede resultar un desafío acceder al sistema por constituir una metodología digital novedosa para tramitar una contratación administrativa, es relevante mencionar que el Ministerio de Hacienda, a través de la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, como órgano encargado de emitir las directivas aplicables al uso del Sistema Integrado de Compras Públicas y sus sistemas informáticos de apoyo a la gestión, ha confeccionado manuales de usuarios[5] para todas las etapas del procedimiento de compra pública, donde además se encuentra visible toda la información de interés para el oferente, etapa por etapa.

 

Asimismo, se brindan capacitaciones virtuales[6] para proveedores, las cuales se encuentran visibles en la plataforma del Sistema Integrado de Compras Públicas (SICOP), disponible en el sitio http://www.sicop.co.cr, pestaña “Centro de Atención”, “Capacitación Virtual”.

 

Finalmente, es de conocimiento de todas las instituciones públicas, incluyendo los gobiernos locales, que el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Telecomunicaciones –MICITT- cuenta con una red nacional de Centros Comunitarios Inteligentes –CECI- ubicados en distintos puntos del país. La estrategia de cada CECI es conformar un laboratorio equipado con computadoras de última tecnología ofreciendo servicios gratuitos a las comunidades, promoviendo la alfabetización digital de los ciudadanos. En estos centros se cuenta con computadoras y acceso a internet para los ciudadanos.

 

Valga agregar que, de una revisión expedita de la página web de ese Ministerio, se desprende que en el sector de Poás de Alajuela[7], se cuenta con 3 CECI’s, dos ubicados en la zona céntrica del cantón y otro en Sabana Redonda. Asimismo, podría valorar la Municipalidad de Poás –si aún no lo ha hecho- solicitar al MICITT la incorporación del municipio en esta red de instituciones que tienen integrados CECI’s y así contar en sus instalaciones con este programa para promover la digitalización entre sus habitantes.   

 

III.             CONCLUSIÓN

 

Con vista en lo expuesto, se concluye que la consulta resulta inadmisible por tratarse de un asunto que es competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República. En consecuencia, nos vemos legalmente imposibilitados para rendir el dictamen vinculante que se nos ha solicitado.

      Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones que hemos expuesto en carácter de criterio orientador para ese gobierno local.

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

 

      Andrea Calderón Gassmann                                    Alejandra Solano Madrigal

    Procuradora                                                      Abogada de Procuraduría  

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ASM/ACG