30 de setiembre del 2020

OJ-150-2020

 

Señora

Silvia Hernández Sánchez

Diputada Partido Liberación Nacional

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio N° SHS-PLN-059-2020 fechado 16 de setiembre del 2020, mediante el cual nos señala que, de acuerdo con la Ley N° 9573 del 18 de junio del 2018, publicada en el Alcance N° 127 a la Gaceta N° 120 del 04 de julio del 2018 (Convenio de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), para financiar un programa de energía renovable, transmisión y distribución de electricidad)", se establece un Transitorio Único, cuyo texto indica que “En un plazo no mayor a un año, posterior a la entrada en vigencia de esta ley, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) deberá implementar en un ciento por ciento (100%) las normas internacionales de información financiera (NlIF)".

 

Así, considerando la normativa vigente, se nos solicita que indiquemos la fecha exacta en que la Procuraduría General de la República considera que el Instituto Costarricense de Electricidad debió implementar en un 100% las normas NIIF, así como las eventuales consecuencias legales que podrían derivarse del incumplimiento de la aplicación de la norma señalada en el tiempo otorgado por ley.

 

En su consulta se agrega que la Dirección General de Contabilidad Nacional, mediante oficio DCN-0597-2020, hizo referencia un criterio de esta Procuraduría General en el sentido de que no cabe aplicación retroactiva de las NIIF si con ello se afectan negativamente situaciones jurídicas consolidadas. Asumimos que se está haciendo alusión a nuestro dictamen C-095-2020, aunque en su oficio se omite la referencia a dicho pronunciamiento.

 

Asimismo, se indica que la Dirección General de Contabilidad Nacional afirma en el citado oficio que no es de recibo lo señalado por el ICE sobre la supuesta irretroactividad, por cuanto no ha justificado en ninguno de sus estados financieros, ni tampoco ha enviado justificación alguna a la Contabilidad Nacional, las razones que ameritan no aplicar las NIIF en algunos contratos vigentes o en ejecución, y el análisis de materialidad y el impacto de riesgos correspondiente, lo cual debería revelarse en el estado de notas contables, de ahí que se estima que hay una ausencia de elementos probatorios que no han sido puestos al alcance del órgano técnico, ni se han demostrado los casos de excepción o específicos, ni tampoco si los contratos han sido o no formalizados antes de la entrada en vigencia de las normas NIIF en nuestro ordenamiento jurídico.

 

Se agrega en su oficio que, por lo anterior, la Contabilidad Nacional aduce que no existe la posibilidad de que un ente contable opere por medio de un tratamiento distinto basado en sus propias políticas, por lo cual el Grupo ICE tiene que aplicar las NIIF a partir del 01 de enero del 2020, tal y como se indicó en el oficio DCN-0261-2020 del 20 de marzo del 2020, emitido por la Dirección General de Contabilidad Nacional. 

 

I.                   Consideraciones preliminares sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento

 

Vistos los términos de la consulta planteada, debemos empezar señalando que, como bien es sabido, de conformidad con nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), la labor consultiva de la Procuraduría General se ejerce en un ámbito circunscrito a la Administración Pública. Es decir, los dictámenes pueden ser emitidos únicamente a solicitud de un órgano o ente que forme parte de la Administración, caso que es distinto a la Asamblea Legislativa, cuya función sustantiva es ajena a la actividad estrictamente administrativa.

 

A pesar de lo anterior, y atendiendo a la investidura de los señores diputados y las altas funciones que les corresponde ejercer, esta Procuraduría ha venido prestando su colaboración cuando se nos plantean consultas sobre diversos temas jurídicos o proyectos de ley, con la advertencia de que tales pronunciamientos carecen de efecto vinculante, de ahí que revisten la naturaleza de una mera opinión consultiva (ver, entre otras, las opiniones jurídicas números OJ-165-2005 del 19 de octubre del 2005, OJ-095-2018 del 1° de octubre del 2018 y OJ-064-2020 del 7 de abril del 2020).

 

No obstante, igualmente resulta importante indicar que, tratándose de consultas planteadas por los legisladores, hemos sostenido que tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas (véanse, entre otras, nuestras opiniones jurídicas números OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013, OJ-081-2020 del 9 de junio del 2020 y OJ-089-2020 del 24 de junio del 2020).

 

            Bajo ese entendido, a pesar de que se trate de una opinión jurídica, igualmente debemos apegarnos a los parámetros de admisibilidad que han sido definidos profusamente en la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General. 

 

Al respecto, debe tenerse presente que en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, concretamente en los artículos 4 y 5, se establecen los requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

           

Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

 

"Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico: (…)

 

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘…cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

 

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

 

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

 

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."  (El subrayado no corresponde al original). 

 

         Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

 

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

 

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

           

II.                La naturaleza de nuestra función consultiva nos impide entrar a valorar o juzgar decisiones administrativas

 

            Teniendo presentes los aspectos de admisibilidad explicados en el aparte anterior, es nuestra obligación examinar cuidadosamente los términos y alcances de la consulta que aquí nos ocupa, pues de ello depende necesariamente el abordaje que corresponde hacer de dicha gestión.

 

            Al respecto, advertimos que existe de por medio un factor determinante en su planteamiento, cual es que, si bien se menciona una consulta técnico-jurídica, relativa la fecha de entrada en vigencia de una ley, lo cierto del caso es que el oficio de consulta no solo se ocupa de explicar –concretamente sobre esa ley- una serie de actuaciones ya efectuadas por la Administración activa en relación con su aplicación, sino que se hacen de nuestro conocimiento, en forma detallada, los actos (oficios) mediante los cuales la Administración, en este caso, la Dirección General de Contabilidad Nacional, ya ha rendido criterio sobre el particular, incluso en ejercicio de sus potestades legales relacionadas con los informes que debe rendirle el Instituto Costarricense de Electricidad.

 

Así, la consulta hace referencia a los alcances de la Ley N° 9573, la cual se relaciona con el financiamiento de proyectos de inversión de un Programa de Energía Renovable, Transmisión y Distribución de Electricidad, y con los recursos de los préstamos individuales que deriven de la aprobación de ese Convenio de cooperación.

           

En el oficio de consulta, se hace de nuestro conocimiento que la Administración competente, sea la Dirección General de Contabilidad Nacional, ya rindió un criterio puntual concerniente tanto a la aplicación de dicha ley, como al Decreto Ejecutivo N° 41039-H del 1° de febrero del 2018, señalado que el ICE debió implementar la aplicación de las NIIF a partir del primero de enero del 2020 (oficio N° DCN-0597-2020 de fecha 7 de junio del 2020).

 

Asimismo, mediante la consulta que aquí nos ocupa, también se hizo de nuestro conocimiento el contenido del oficio N° DCN-0261-2020 de fecha 20 de marzo del 2020, mediante el cual la Dirección General de Contabilidad Nacional, en ejercicio de sus potestades legales, le giró al Instituto Costarricense de Electricidad las instrucciones correspondientes a la implementación de las NIIF, en los siguientes términos:

 

“La Dirección General de Contabilidad Nacional (DGCN) al ser el Órgano Rector del Subsistema Contabilidad Pública, con fundamento a las potestades conferidas en los artículos 1, 90, 91, 93 y 94 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (Ley Nº 8131) y en los artículos 119, 120, 121, 123 124, 125 y 127 del Reglamento a la Ley de cita, emite el siguiente criterio con respecto a la aplicación de las NIIF’s para el Grupo ICE, considerando lo siguiente:

 

El Decreto Ejecutivo N° 34918-H del 19 de noviembre de 2008, (Gaceta N°238 del 09 de diciembre del 2008) establece en su artículo N°1 la obligación de las Empresas Públicas de aplicar las NIIF’s.

 

Adicionalmente, el Decreto Ejecutivo N° 39665 del 8 de marzo de 2016, (Gaceta N°121 del 23 de junio del 2016), que reformó el artículo 5 del Decreto Ejecutivo N° 34918-H, establece lo siguiente:

 

“Vigencia para la aplicación de las NIIF: Las instituciones incluidas en el alcance del presente decreto, que cuentan con manuales de procedimientos contables con base en normativa contable internacional aprobados y que hayan adecuado sus sistemas informáticos a los requerimientos de dichos manuales, deberán aplicarlos en sus procesos contables para la generación de información financiera del período 2016. Las instituciones que no cuenten con dichos procedimientos contables con base en normativa contable internacional deben tomar las medidas que correspondan con la finalidad que los elaboren, aprueben y adecuen sus sistemas informáticos a los requerimientos de dichos manuales para que, estén en condiciones de aplicar NIIF a partir del 01 de enero del 2017. Asimismo, deberán presentar informes de avance mensuales sobre este proceso de implementación a la Dirección de Contabilidad Nacional”.

 

Posteriormente, en La Gaceta N° 92 del 07 de mayo del 2018 se emite el Decreto Ejecutivo 41039-H del 01 de febrero de 2018, denominado “Cierre de Brechas en la Normativa Contable Internacional en el Sector Público Costarricense y Adopción y/o Adaptación de la nueva normativa”, el cual establece en su artículo N°3 lo siguiente:

 

“Plazo máximo de cierre de brechas. Las Instituciones que presenten brechas relacionadas con las prácticas contables actuales y las requeridas según el estándar internacional, tendrán como plazo máximo para implementar dicha normativa hasta el 01 de enero del 2020”.

 

A su vez se debe considerar la Ley N° 9573 del 18 de junio del 2018, publicada en el Alcance N°127 a la Gaceta N° 120 del 04 de julio del 2018, por medio del cual se aprobó el “Convenio de cooperación para el financiamiento de proyectos de inversión CR-X1014 entre la República de Costa Rica, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), para financiar un programa de energía renovable, transmisión y distribución de electricidad”. Dicho Convenio en su Transitorio Único establece el deber del ICE de implementar las normas internacionales de información financiera (NIIF), en los siguientes términos:

 

“TRANSITORIO ÚNICO- En un plazo no mayor a un año, posterior a la entrada en vigencia de esta ley, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) deberá implementar en un ciento por ciento (100%) las normas internacionales de información financiera (NIIF)”.

 

(…) Con base al asidero técnico-legal mencionado anteriormente, el Grupo ICE tiene que aplicar las NIIF’s completas a partir del 01 de enero del 2020, lo que implica haber solventado las brechas reportadas por su Representada a la Dirección General de Contabilidad Nacional en los temas de ingresos y arrendamientos, cuyo tratamiento contable están regulados por las NIIF 15, Ingreso de Actividades Ordinarias, y NIIF 16, Arrendamientos.”

 

 

            Tal como puede advertirse con meridiana claridad, estamos en presencia de actos concretos, así como decisiones y criterios ya rendidos expresamente por parte de la Administración con competencia técnica en la materia, sea la Dirección Nacional de Contabilidad Nacional, por lo que de ninguna forma podríamos entrar a valorar la interpretación o aplicación que ya se ha hecho de la normativa mencionada en su consulta, so pena de rebasar indebidamente nuestras propias competencias en materia consultiva.

 

            En efecto, no puede perderse de vista que la función consultiva no tiene por objeto entrar a calificar o juzgar la legalidad de actos administrativos que ya han sido dictados, puesto que tal cosa es competencia únicamente de las autoridades judiciales, propiamente de la jurisdicción contencioso administrativa establecida en el artículo 49 de la Constitución Política.

 

Así, hemos sostenido reiteradamente la siguiente línea de criterio:

 

“En segundo lugar, estudiadas con detenimiento las dos restantes consultas, tal y como fueron promovidas, es evidente que en el presente caso se pretende obtener un criterio acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por el Instituto Costarricense de Turismo, toda vez que si bien las dudas se formulan aparentemente en abstracto, lo cierto del caso es que indirectamente se nos pide que entremos a valorar la legalidad de actuaciones ya ocurridas, al tratarse de decisiones y disposiciones que ya fueron tomadas.

 

Dicha conclusión se extrae de las propias manifestaciones del señor Auditor, al reconocer que se han dado a la tarea de estudiar los movimientos de personal que han surgido en la institución, con la finalidad de verificar la eficiencia de los mismos y el resguardo de las disposiciones normativas que los ampara. (…)

 

Es decir, con la emisión de un dictamen se estaría indirectamente conociendo sobre la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa. Ergo, se entraría a valorar el tema de la experiencia en supervisión de labores profesionales cuando se es contraparte en una supervisión de un proyecto determinado, así como, la necesidad de requerir mayor información para acreditar los aspectos consignados en una “certificación o declaración jurada”, tareas que en todo caso competen a la administración activa efectuar de forma individualizada para cada caso y no a esta Procuraduría.

 

Consecuentemente, como se expuso en el apartado anterior, por no estar en los supuestos de excepción en los que podemos ejercer dicha competencia revisora, ello resulta inadmisible; máxime cuando con lo consultado lo que se vislumbra es vincular al jerarca de la administración del que depende orgánicamente esa Auditoría, en el tema referido; lo cual hemos dicho, constituye una práctica administrativa inaceptable.

(…)

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión; y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.” (véase nuestro reciente dictamen N° C-345-2020 de fecha 31 de agosto del 2020).

 

 

III.             Sobre las posibles diferencias de criterio entre el ICE y la Dirección General de Contabilidad Nacional

 

Además de lo explicado en el aparte anterior, valga agregarse que, en relación con el cumplimiento de la implementación de las NIIF por parte del ICE, a su vez se hace mención en su consulta a la inconformidad que ha planteado la Dirección General de Contabilidad Nacional, en relación con la forma en que el ICE le ha presentado la información financiera contable.

 

En efecto, se hace alusión en su oficio a que la Contabilidad Nacional manifiesta que el Instituto no se ha ajustado a los términos de lo señalado por esta Procuraduría, en relación con la regla de irretroactividad tratándose de situaciones jurídicas consolidadas, pues estima que la existencia de tales situaciones no le ha sido acreditada en forma adecuada al rendir los informes ante esa Dirección. Suponemos que se hace referencia a lo señalado sobre el tema de la irretroactividad en nuestro dictamen N° C-095-2020, aunque no se indica expresamente en los oficios emitidos por la Contabilidad Nacional.

 

De lo anterior, a todas luces se aprecia que, en este punto, estamos no ante una inquietud de naturaleza técnico-jurídica, sino frente a un diferendo de criterios entre administraciones, en cuanto a la forma de aplicar las normas y criterios legales.

 

Así las cosas, resulta evidente que no podríamos entrar a emitir algún tipo de pronunciamiento sobre tales discusiones, porque se trata de actuaciones de la Administración activa que son propias de su giro institucional, y que desbordan la competencia consultiva que esta Procuraduría está llamada a desempeñar. En efecto, en anteriores ocasiones hemos sostenido esta línea de criterio, en los siguientes términos:

“Por otra parte, debemos advertir que, analizadas cuidadosamente las inquietudes que se exponen en su oficio de consulta, se desprende con suma claridad que prácticamente todas ellas se refieren no propiamente a un tema de legalidad, sino a un asunto de gestión administrativa.

 

Lo anterior, por cuanto las dudas no surgen sobre cuál es el régimen normativo al que debe acudirse –pues incluso se citan puntualmente las normas que resultan aplicables según el tema de interés que se plantea–, e incluso en la consulta se señala cuál es el alcance e interpretación que se estima debe dársele a la Ley N° 9158 (Ley Reguladora del Sistema Nacional de Contralorías de Servicios).

 

Antes bien, según se afirma en el oficio de consulta, las inquietudes planteadas surgen a partir de las barreras, omisiones, actitudes poco claras, desatención, renuencia e inaccesibilidad de parte de algunas autoridades y de la jerarquía de la Comisión Nacional de Emergencias. Como puede verse, la integralidad de los problemas y las disconformidades que aquejan a la Contraloría de Servicios surgen fundamentalmente de la diferencia de criterios que se están manejando con la propia administración, y las dificultades que estima se ha encontrado a nivel institucional para tener el suficiente espacio, acceso, coordinación, respeto y atención para desplegar sus labores y sus cometidos en forma apropiada y satisfactoria.

 

En consecuencia, resulta de obligada conclusión que el problema planteado versa fundamentalmente sobre un asunto de gestión institucional, y no de legalidad. Ello porque el régimen de legalidad se percibe como claro y suficiente, mas la inconformidad surge de la falta de aplicación que de ello parece estar haciendo la Administración, según lo percibe la Contraloría de Servicios.

 

Ante esto, debemos aclarar que la función consultiva encomendada a esta Procuraduría tiene que ver con la evacuación de dudas o inquietudes de carácter técnico-jurídico, pero no de gestión de la Administración activa, pues esto último es un campo en el que no tenemos competencia para intervenir por la vía consultiva.

 

Al respecto, es importante indicar que en el ejercicio de la función consultiva esta Procuraduría no puede hacer una intervención para dirimir conflictos internos que pueda estar atravesando la institución de que se trate, pues ello implicaría asumir funciones de administración activa que rebasan nuestra competencia.

 

Al respecto, valga traer a colación lo que señalamos en nuestro dictamen C-454-2014 del 8 de diciembre del 2014:

 

“Ahora bien, de conformidad con lo anterior y en atención a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, es notable que ésta es referente a un caso concreto respecto del cual se nos solicita criterio (…)

        

En caso de que este Órgano Asesor se pronunciara, nos veríamos obligados a emitir un criterio de carácter vinculante por medio del cual estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en su labor correspondiente, cuando se trata de una cuestión que debe ser analizada propiamente por ese Ministerio y no por esta Procuraduría General.

 

         En este sentido, debemos ser enfáticos en cuanto a que la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento jurídico.

 

         Además, es necesario recordar que este Órgano Asesor no está facultado para revisar o juzgar en la vía consultiva la legalidad de actos realizados por la Administración, tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (en igual sentido ver, entre otros, nuestro dictamen N° C-119-2008 del 16 de abril del 2008).

 

         Al respecto, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

 

         Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor. Es por ello que, nuestra función asesora no se extiende a resolver conflictos internos de criterios en el seno de la propia administración, en el tanto es el mismo ministerio, ente u órgano quien deberá adoptar la decisión más ajustada conforme a derecho. (énfasis suplido)”

 

 

Como puede apreciarse, nuestra posición ha sido contundente al respecto, pues estaríamos incurriendo en una irregularidad contraria al marco competencial que rige las funciones de esta Procuraduría, si asumiéramos en la vía consultiva un papel decisor o arbitral en relación con conflictos de gestión, ya sea entre diferentes administraciones, o a lo interno de una misma organización.

 

IV.             Sobre eventuales responsabilidades relacionadas con la aplicación de las NIIF

            Sin perjuicio de todo lo explicado líneas atrás, tenemos que el artículo 3° del Decreto Ejecutivo 41039-H que ya fue mencionado supra, apareja un aspecto que resulta importante en relación con otra de las interrogantes contenidas en su oficio -que sí puede estimarse planteada de modo genérico e hipotético- relativa a la posible responsabilidad que podría derivarse de un eventual incumplimiento de esa obligación en materia contable.

 

Al respecto, tenemos que dicho artículo tercero, luego de señalar que las instituciones tendrán como plazo máximo para implementar dicha normativa hasta el 01 de enero del 2020, dispone: “La Dirección General de Contabilidad Nacional valorará en su condición de rector del Subsistema de Contabilidad, el cumplimiento en el cierre de las brechas, y determinará lo que corresponda en aquellos casos que presenten justificación ante el no cumplimiento//. Asimismo, las instituciones públicas que presenten brechas deberán presentar los avances de los planes de acción sobre este proceso de cierre de brechas a la Dirección de la Contabilidad Nacional, o cualquier otro informe que solicite esta instancia”.

 

En consecuencia, es la Dirección General de Contabilidad Nacional la que puede valorar, en su condición de rector del Subsistema de Contabilidad, esta implementación, y es quien determinará lo que corresponda ante un eventual incumplimiento, toda vez que, como vimos, cabe la posibilidad de que las entidades puedan presentar causas de justificación relativas a la no observancia de las normas.

 

Lo anterior se relaciona con el criterio que ya hemos sostenido en anteriores oportunidades en relación con las potestades que ejerce la Dirección General de Contabilidad Nacional, en los siguientes términos:

 

“Y ya puntualmente sobre la interrogante planteada, tenemos que el artículo 93 establece claramente que el órgano rector de este Subsistema es la Contabilidad Nacional. Asimismo, dentro de sus competencias, tenemos que se encuentra la de proponer al Ministro de Hacienda para su aprobación, los principios y las normas generales que regirán el Subsistema de Contabilidad Pública. Asimismo, le corresponde establecer procedimientos contables que respondan a normas y principios de aceptación general en el ámbito gubernamental. Dentro de este marco, definirá la metodología contable por aplicar, así como la estructura y periodicidad de los estados financieros que deberán producir las entidades. Como refuerzo, se le encomienda justamente velar porque las instituciones del sector público atiendan esas normas.

(…)            Correlativamente, la ley se asegura de establecer expresamente que las instituciones están obligadas a atender los requerimientos de información, que, lógicamente, habrán de cumplir los estándares fijados por la misma Contabilidad Nacional en ejercicio de su competencia (artículo 94).

(…) Es así como a la luz de esas consideraciones se emitió el citado decreto, el cual dispone la adopción de las NIIF para las empresas públicas, señalando lo siguiente (…)            Artículo 6º-Órgano técnico: La Contabilidad Nacional será el órgano técnico que tendrá a cargo la potestad de analizar y externar un criterio técnico de acatamiento obligatorio y vinculante, de manera oficial de las NIIF para todas aquellas empresas públicas regidas por el presente decreto, que se encuentren dentro de la función de rectoría de la Contabilidad Nacional como en la obligación de suministrar información, para lo cual podrá considerar los criterios externados por los organismos nacionales e internacionales, involucrados con las normas internacionales (entre éstos, el Colegio de Contadores Públicos y el Colegio de Contadores Privados) y la competencia para la atención de cualquier consulta que se presente relacionada con la aplicación de esas normas. Toda consulta deberá ser formulada por los interesados en forma escrita.”

 

(…)

De todo el recuento normativo que hemos desarrollado, se advierte con claridad que el órgano estatal rector en la materia, para instruir sobre la imposición de la aplicación de las NIIF –cual es la consulta puntual que aquí nos interesa– es la Contabilidad Nacional, competencia que se deriva de lo dispuesto en la ley (LAFPP).

 

Asimismo, se advierte también de modo claro que efectivamente la Administración (Ministerio de Hacienda/Contabilidad Nacional) ha ejercido en forma efectiva las competencias atribuidas en la materia, mediante la promulgación, por vía de decreto ejecutivo, de la normativa requerida para disponer la adopción obligatoria de las NIIF y establecer los mecanismos y plazos para estos efectos.” (énfasis agregado) (Dictamen C-095-2018 de fecha 9 de mayo del 2018)

 

 

Así las cosas, le corresponde a dicha Dirección evaluar si efectivamente se configura en determinado momento un incumplimiento de esta obligación, e igualmente tendría que valorar el alcance de esa eventual inobservancia de las normas, para así determinar si cabe la imposición de algún tipo de responsabilidad.

 

En consecuencia, en orden a las inquietudes planteadas, es importante hacer notar que dependerá en forma directa de esa valoración que haga el órgano competente, el grado o tipo de responsabilidad que podría caber en esta materia.

 

En todo caso, valga mencionar que toda actuación en el ejercicio de cargos públicos siempre se encontrará sujeta al régimen general de responsabilidad que hemos referido en múltiples ocasiones, pero que solo puede ser revisado en forma casuística, y que exige la presencia de dolo o culpa grave para efectos de imponer una responsabilidad sobre algún funcionario.

 

Para un estudio profuso sobre este tema, puede consultarse nuestro dictamen N° C-283-2014 de fecha 8 de setiembre del 2014, del cual nos permitimos hacer una breve transcripción de lo siguiente:

 

“Así, entre muchas otras, el tema de las obligaciones y eventuales responsabilidades se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), La Ley General de Control Interno y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, eso tan solo para citar las leyes “macro”, omnicomprensivas de los deberes en la función pública, que además se basan en los principios que fluyen directamente de la Constitución Política, puntualmente en su artículo 11(…)

 

“II.  De la responsabilidad del servidor frente a la Administración y la forma de acreditarla.-

        

El norte en relación con la determinación de la responsabilidad del servidor público, se encuentra en los numerales 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública que indican:

 

“(…) 1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.

 

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

 

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.

(…)

 

Artículo 210.-

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero.

 

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

 

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo. (…)”

 

         Bajo el anterior contexto tenemos, que el régimen de responsabilidad que rige en este sentido es subjetivo, es decir, que debe quedar demostrado el animus del agente al cometer la falta, para acreditar su existencia.

 

         Para ello, debe efectuarse un procedimiento administrativo, que permita en cada caso dilucidar si se configuraron los elementos relativos al dolo o la culpa grave, que conllevarían así a confirmar la existencia de responsabilidad por parte del servidor.

         A manera de recuento, se trae a colación el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011, que en lo conducente expone:

 

“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001)

 

(…) Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario (…)”

 

         Para tales efectos, la Administración debe seguir el procedimiento que detalla el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que se garantice el derecho de defensa y se logre determinar con certeza la existencia de los elementos de dolo o culpa grave en el actuar del servidor.

 

         Respecto de lo que debe entenderse por dolo o culpa grave, la Procuraduría ha establecido:

“(…) Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.

 

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida,  imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).   (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del 2008) (…)”

 

V.                Conclusiones

 

 

1.      La consulta hace referencia a los alcances de la Ley N° 9573. No obstante, se hizo de nuestro conocimiento que la Administración competente, sea la Dirección General de Contabilidad Nacional, ya rindió un criterio puntual concerniente tanto a la aplicación de dicha ley, como al Decreto Ejecutivo N° 41039-H, señalando que el ICE debió implementar la aplicación de las NIIF a partir del primero de enero del 2020.

 

2.      También se hizo de nuestro conocimiento que la citada Dirección General, en ejercicio de sus potestades legales, le giró al Instituto Costarricense de Electricidad las instrucciones específicas correspondientes a la implementación de las NIIF.

 

3.      Al estar en presencia de actos concretos, así como decisiones y criterios ya rendidos expresamente por parte de la Administración competente en la materia, no podemos entrar a juzgar la interpretación o aplicación que ya se ha hecho de la normativa mencionada en su consulta, so pena de rebasar indebidamente nuestras propias competencias en materia consultiva.

 

4.      A la Contabilidad Nacional le compete determinar lo que corresponda ante un eventual incumplimiento relativo a la puesta en práctica de las citadas NIIF.

 

5.      En cuanto a los conflictos que la señora diputada señala que se han producido entre la Contabilidad Nacional y el ICE, advertimos que no se refieren a un tema técnico-jurídico, sino al campo de la gestión administrativa. Estaríamos incurriendo en una irregularidad contraria al marco competencial que rige las funciones de esta Procuraduría si asumiéramos en la vía consultiva un papel decisor o arbitral en relación con conflictos de gestión entre administraciones.

 

6.      Toda actuación en el ejercicio de cargos públicos siempre se encontrará sujeta al régimen general de responsabilidad que hemos referido en múltiples ocasiones (disciplinaria, civil o penal), que solo puede ser revisado en forma casuística, y que exige la presencia de dolo o culpa grave para efectos de imponer una responsabilidad sobre algún funcionario.

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

c.c.          Instituto Costarricense de Electricidad

                Dirección General de Contabilidad Nacional