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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 278
 
  Dictamen : 278 del 10/07/2020   
( RECONSIDERADO DE OFICIO PARCIALMENTE )  

10 de julio 2020


C-278-2020


 


Licenciado


Julio César Vargas Aguirre


Auditor Interno


Municipalidad de Garabito


 


Estimado señor:


 


            Con aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AIMG-164-2020 del 17 de junio de 2020, mediante el cual solicita a este órgano asesor que nos pronunciemos sobre las siguientes interrogantes:


 


1.      ¿Cuál es el efecto jurídico que posee los dictámenes de la Procuraduría General de la República, para la Administración consultante?


2.      ¿Desde la perspectiva legal, cual es el valor jurídico de los dictámenes emanados por la Procuraduría General de la República?


3.      ¿Según la doctrina, que carácter se le atribuye a la jurisprudencia emanada por la Procuraduría General de la República?


4.      ¿Desde la perspectiva jurisprudencial, cual es el valor jurídico de los dictámenes emanados por la Procuraduría General de la República?


5.      ¿Los dictámenes de la Procuraduría General de la República, poseen mayor relevancia que cualquier otro dictamen o criterio legal emitido por la Administración activa?


6.      ¿Poseen las Auditorías Internas, autoridad legal, atribución, garantía legal, derecho, facultad o autorización, del libre acceso en cualquier la información y documentación que preceden o soporta el acuerdo o el acta, que será sometida aprobación?


 


La anterior consulta se plantea con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que faculta a los auditores internos a acudir de manera directa ante este órgano asesor.


 


I.              SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE LA PROCURADURÍA DE REVISAR DECISIONES CONCRETAS


 


De previo a entrar a analizar el fondo del asunto, debemos señalar que dentro de las atribuciones consultivas que tiene este órgano asesor, no se encuentra la posibilidad de revisar casos concretos pendientes o sometidos a conocimiento de las autoridades administrativas, y sobre esto ha sido enfática nuestra jurisprudencia administrativa, que ha señalado que la consulta:


 


"3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento" (C-306-2002del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, "estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano  superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. "(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del l8 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-O82-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: "Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe  al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005) (El subrayado no forma parte del original)


 


  A partir de lo anterior, debemos indicar que no puede la Procuraduría analizar la legalidad de una actuación concreta ya adoptada por la Administración, pues estaría excediendo las atribuciones que le fueron conferidas en materia consultiva.


 


Precisamente por tal motivo, no corresponde a este órgano asesor analizar la legalidad de la actuación expuesta por el señor Auditor consultante, en cuanto a la decisión adoptada por el Concejo Municipal de Garabito de avalar el criterio jurídico interno de su Asesoría Jurídica, pues nuestra competencia únicamente se limita al análisis e interpretación de las normas jurídicas en abstracto.


 


            Haciendo esta advertencia, procederemos a evacuar de manera general los temas jurídicos que se nos plantean.


 


II.           SOBRE LA VINCULATORIEDAD DE LOS DICTÁMENES DE ESTE ÓRGANO ASESOR


 


El artículo 1° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (en adelante LOPGR) establece que es el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Establece dicho artículo:


“Artículo 1.-


 


Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.


 


Como parte de las competencias otorgadas a través de la LOPGR, la Procuraduría General está facultada para emitir criterios técnicos-jurídicos a solicitud de los jerarcas de los órganos de la Administración Pública o de sus auditores internos. Disponen los artículos 3, inciso b y 4 de la LOPGR:


“Artículo 3.-


 


Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


 


b) Dar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...).


 


 


Artículo 4.-


Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.


 


 


Conforme se aprecia en la normativa trascrita, la Procuraduría General de la República ostenta la competencia para brindar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento sobre cuestiones jurídicas que consulten los órganos de la Administración Pública (entes descentralizados, organismos públicos y las empresas estatales), por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos del ente consultante o de sus auditores.


Es importante considerar que, los dictámenes y pronunciamientos que emite la Procuraduría General son de acatamiento obligatorio para la Administración consultante, y constituyen jurisprudencia administrativa para todos los demás órganos de la Administración Pública. Señala el artículo 2 de la LOPGR:


“ARTÍCULO 2º.-DICTAMENES:


 


Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.”


 


Cabe señalar que, el artículo anterior fue objeto de una acción de inconstitucionalidad ante la Corte Plena, la cual, en la sesión extraordinaria Nº 32 de las 13:30 del 3 de mayo de 1984, concluyó que los dictámenes son de acatamiento obligatorio para la Administración que lo solicitó. Al respecto dispuso:


"De acuerdo con todo lo anterior necesario es concluir que la obligatoriedad del dictamen que establece el artículo 2º lo es para la administración que lo solicitó, no así en cuanto a las demás, para las que constituye jurisprudencia administrativa, y que es fuente no escrita del ordenamiento jurídico administrativo, y que como tal fuente tendrá el rango que determina la Ley General de la Administración Pública."


En ese mismo sentido, en el dictamen No. C-294-2003 del 29 de setiembre de 2003 esta Procuraduría señaló lo siguiente:


 


“(…) III.- La función consultiva de la Procuraduría General de la República: dictámenes vinculantes y jurisprudencia administrativa.


Como es de su estimable conocimiento, de conformidad con nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- y la Ley Orgánica del Ministerio de Justicia –Nº 6739 de 28 de abril de 1982-, la Procuraduría General de la República es un órgano técnico jurídico, que si bien ubicado dentro del Ministerio de Justicia, goza de independencia funcional, administrativa y de criterio en el desempeño de sus atribuciones; y entre éstas, una de las principales es la función consultiva o de asesoramiento de la Administración Pública costarricense, que es la que ahora interesa.


En ese orden de ideas, se nos puede clasificar como un típico órgano consultivo de carácter permanente y técnico, que ejerce una función de asesoramiento técnico-jurídico de los órganos de la administración activa, "preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan como base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a actuar.


Esa función consultiva se materializa, formalmente, a través de la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas, que versan sobre el tema genérico planteado por el sujeto que consulta. Y como bien lo hemos advertido, tal clasificación es relevante por cuanto según se trate de un dictamen o bien, de una opinión jurídica, los efectos del pronunciamiento serán distintos.


Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes. Al respecto, hemos indicado lo siguiente:


"La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión. De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.


La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste."


Como regla genérica, la Ley General de la Administración Pública establece que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). Pero en razón de previsión normativa expresa y especial, en principio los criterios técnico–jurídicos emitidos por la Procuraduría General son vinculantes, es decir, de acatamiento obligatorio, para la administración consultante, no así para el resto de la Administración, para quien constituye jurisprudencia administrativa, con el rango de la norma que integran, interpretan o delimitan, cuando de ellos se derive un criterio reiterado (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica).


En este sentido, se ha señalado que "el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Pronunciamiento C-221-89 de 20 de diciembre de 1989).


Por consiguiente, hemos considerado que el efecto primordial de nuestra jurisprudencia administrativa será, entonces, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


Interesa advertir que si bien nuestra Ley Orgánica no contiene disposiciones en las que se establezcan consecuencias por apartarse de los dictámenes vinculantes o de la jurisprudencia administrativa, lo cierto es que en tratándose de los primeros, al constituirse éstos como uno de los criterios integrantes de los motivos del acto administrativo que lo deba aplicar, si la Administración se separa de ellos sin previa dispensa acordada por el Consejo de Gobierno, el acto estaría viciado de nulidad absoluta (arts. 128, 133, 158, 166 y 167 de la Ley General). En el caso de la jurisprudencia administrativa, entendida en los términos ya expuestos, en el tanto ésta sirve para facilitar, orientar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, y contribuye, por ende, a configurar los motivos de derecho del acto administrativo correspondiente, si la Administración se separa de tales criterios doctrinales y construye una solución distinta -que en todo caso tendría que estar debidamente motivada-, se asume el riesgo de que su interpretación no sea la correcta, lo que podría constituirse en un vicio, el que se impugnaría conjuntamente con el acto final (artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública). (…)” (la negrita no es del original)


 


Conforme lo anterior, podemos concluir que los criterios técnico-jurídicos emitidos por la Procuraduría General de la República son de acatamiento obligatorio, únicamente para la Administración Pública que consulta y, respecto al resto de la Administración, estos dictámenes constituyen jurisprudencia administrativa.


Adicionalmente, la Ley Orgánica de la Procuraduría también contempla la posibilidad de apartarse del criterio manifestado en el dictamen, mediante el trámite previsto por el artículo 6º. Así, en asuntos excepcionales en los que medie el interés público, el Consejo de Gobierno puede dispensar de la obligatoriedad del dictamen, siempre y cuando el órgano consultante haya solicitado la reconsideración a la Procuraduría, dentro del plazo de ocho días.


 


Ahora bien, en los demás casos en que los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría constituyen jurisprudencia administrativa, hemos indicado:


 "… el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Dictamen C-221-89 de 20 de diciembre de 1989)


Sobre el particular, tanto la Sala Constitucional como la Sala I de la Corte Suprema de Justicia, han reconocido el carácter normativo de nuestros pronunciamientos al indicar respectivamente:


“(…) De este precepto se desprende, que los pronunciamientos del órgano referido, en el ejercicio de su función o competencia consultiva, constituyen fuente del ordenamiento jurídico administrativo, asimilándolos, en cuanto a rango, potencia y resistencia, a la jurisprudencia –fuente no escrita- vertida por los Tribunales de la República en el ejercicio de una función materialmente jurisdiccional (conocer, resolver las causas y ejecutar lo juzgado, artículo 153 constitucional). (…) Nótese que el legislador, en el artículo transcrito le atribuye una eficacia jurídica general, al indicar que es de acatamiento obligatorio para la Administración Pública. Esa eficacia general, ni siquiera resulta moderada con la tesis manejada por el órgano consultivo en el sentido que el dictamen es vinculante, únicamente, para, la administración pública que consulta y no para el resto de los entes públicos, por cuanto, una vez que se pronuncia, es probable, que salvo circunstancias calificadas, no varíe de criterio, de manera que es usual la reiteración de dictámenes precedentes al evacuarse una nueva consulta, por lo que su eficacia vinculante se extiende no sólo al ente u órgano público que consultó en su momento sino, también, para todas las consultas ulteriores que reiteren un criterio precedente. Los dictámenes de la Procuraduría General de la República al ser calificados, por la ley, como “jurisprudencia administrativa” y al indicar que son “de acatamiento obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, es conferirles la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter normativo.” (El destacado no corresponde al original). (Sentencia de la Sala Constitucional 14016-2009 de las 14:34 horas del 1 de setiembre de 2009)


IX.-(…) 3) En cuanto al no acatamiento obligatorio de los pronunciamientos de la PGR (punto 6 del considerando VII anterior), por ende su errónea valoración, ha de señalarse lo siguiente: a) Tal efecto tiene sustento en lo establecido de manera expresa en el precepto 2 de la LOPGR que reza: “Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública”. b) La Sala Constitucional en un cambio de criterio en cuanto a la impugnación, por la vía de la acción de inconstitucionalidad, de los dictámenes de la PGR (resolución no. 2009-14016 de las 14 horas 34 minutos del 1° de setiembre de 2009), determinó que al ser calificados por ley como “jurisprudencia administrativa” y al indicar que son de “acatamiento obligatorio”, se les atribuye una eficacia general y normativa, en cuanto la intención inequívoca, al emplear tales conceptos jurídicos, de conferirles la condición de fuente del ordenamiento jurídico administrativo y, por consiguiente, un carácter normativo.” (El destacado no corresponde al original). (Sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N° 453-F-S1-2013 de las 14:10 horas del 10 de abril de 2013)


Es claro entonces que el efecto primordial de la jurisprudencia administrativa será, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la Administración activa y, en consecuencia, ésta deberá aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.


Una vez claro lo anterior, debemos llamar la atención que la normativa citada no hace ninguna excepción respecto al carácter vinculante que poseen los criterios emitidos por la Procuraduría con relación al órgano consultante, por lo que conviene traer a colación el principio general del derecho que señala: “No es lícito distinguir donde la ley no distingue”.


Nótese que el artículo 4 de la LOPGR dispone que los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos y sus auditores internos, podrán consultar nuestro criterio técnico-jurídico. Por tanto, son dichos funcionarios quienes ostentan legitimación para consultar.


En consecuencia, los dictámenes que emita este órgano técnico consultivo siempre tendrán el carácter vinculante para la Administración que consulta, independientemente de si lo ha consultado el jerarca o el auditor, toda vez que la Ley no hace excepciones a esta regla.


Precisamente por el especial gravamen que genera para la Administración consultante la vinculatoriedad del dictamen o pronunciamiento finalmente emitido, el legislador se decantó por otorgar ese poder de consulta únicamente a los jerarcas y a los auditores internos de las instituciones. La consulta de este último, sin embargo, debe justificarse desde su competencia funcional.


 


Partiendo de lo anterior, debemos señalar que el criterio de la Procuraduría debe prevalecer sobre el criterio de la Asesoría Legal interna, en aquellos casos en que la Administración activa o el Auditor interno han consultado directamente. Pero, además, cuando se trate de una Administración no consultante, los criterios reiterados de este órgano asesor constituyen jurisprudencia administrativa que también deben valorarse por las asesorías legales respectivas a la hora de emitir sus criterios, pues de lo contrario se exponen a un eventual vicio del acto que se adopte.


 


 


III.        SOBRE EL ACCESO DE LA AUDITORÍA INTERNA A LA INFORMACIÓN BASE DE UN ACUERDO DEL ÓRGANO COLEGIADO


 


La última interrogante que plantea el Auditor Municipal de Garabito, se refiere a si las auditorías internas tienen la facultad de acceder a la información y documentación que antecede o soporta el acuerdo o acta que será sometida a aprobación.  Esta consulta ya la había planteado anteriormente ante esta Procuraduría y fue atendida en el dictamen previo que cita en la presente consulta, sea el número C-133-2020 del 13 de abril de 2020.


 


En dicho dictamen reciente se abordó de manera amplia el tema consultado, además se citó la jurisprudencia administrativa que sobre esta materia ha emitido la Procuraduría, por lo que, para efectos de no redundar, remitimos al señor Auditor consultante a lo indicado en dicho criterio.


 


            Basta señalar que en aquella oportunidad se concluyó que, con base en lo dispuesto en el numeral 33 de la Ley de Control Interno, le asiste a la Auditoría Interna el derecho a acceder a las actas –aprobadas o no- y sus medios de registro, lo cual permite a la dependencia fiscalizadora examinar y evaluar debidamente la gestión pública y al mismo tiempo cumplir con las funciones que la Ley General de Control Interno ordena. Asimismo, se indicó que tener conocimiento de la información que precede o soporta el acuerdo municipal, como es el acta que será sometida a aprobación en la próxima sesión, permite a la Auditoría Interna comprobar la existencia del motivo del acto, su proporción en relación al acuerdo que en definitiva se tome y orienta el proceso de seguimiento y fiscalización del acuerdo (artículos 130.1, 131.1, 132 y 133 de la Ley General de la Administración Pública).


 


            En el dictamen indicado C-133-2020, de reciente notificación al aquí consultante, se citaron numerosos antecedentes de esta Procuraduría donde se aborda el tema que ahora vuelve a plantear, además se le indicó que no resulta procedente la aplicación del artículo 47 del Código Municipal a la Auditoría Interna, por cuanto dicho artículo lo que establece es la obligación del Secretario o el Presidente del Concejo Municipal de entregar el acta con un plazo de dos horas previo a la sesión, pero está dirigido a los regidores municipales.


 


            Así las cosas, debe el consultante remitirse a lo dispuesto en el dictamen indicado y al fundamento ahí expuesto.


 


 


IV.        CONCLUSIONES


 


A partir de lo anterior podemos llegar a las siguientes conclusiones:


 


1.      La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia;


2.      La Procuraduría General de la República ostenta la competencia para brindar informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento sobre cuestiones jurídicas que consulten los órganos de la Administración Pública (entes descentralizados, organismos públicos y las empresas estatales), por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos o de los auditores internos;


3.      Los dictámenes y pronunciamientos que emite la Procuraduría General son de acatamiento obligatorio para la Administración consultante y constituyen jurisprudencia administrativa para todos los demás órganos de la Administración Pública; 


4.      La Ley Orgánica de la Procuraduría no hace ninguna excepción respecto al carácter vinculante de los criterios, por lo que serán de acatamiento obligatorio para la Administración que consulta, independientemente de si lo solicita el máximo jerarca administrativo o el auditor interno;


5.      Partiendo de lo anterior, el criterio de la Procuraduría debe prevalecer sobre el criterio de la Asesoría Legal interna, en aquellos casos en que la Administración activa o el Auditor interno han consultado directamente. Pero, además, cuando se trate de una Administración no consultante, los pronunciamientos reiterados de este órgano asesor constituyen jurisprudencia administrativa que también deben valorarse por las asesorías legales respectivas a la hora de emitir sus criterios, pues de lo contrario se exponen a un eventual vicio del acto que eventualmente se adopte con fundamento en ellos;


6.      En cuanto a la última interrogante sobre el acceso a la información por parte de la Auditoría Interna, debe remitirse al consultante a lo dispuesto en el dictamen C-133-2020 del 13 de abril de 2020, mediante el cual se le atendió la misma consulta.


 


Atentamente,


 


 


Silvia Patiño Cruz


Procuradora Adjunta