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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 391
 
  Dictamen : 391 del 08/10/2020   

08 de octubre de 2020


C-391-2020


 


Señor


José Luis Araya Alpízar


Director General de Presupuesto Nacional


Ministerio de Hacienda


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero al oficio DGPN-0492-2019, del 20 de diciembre de 2019, recibido el 22 de enero del año en curso, en cuya virtud formula tres interrogantes relacionadas con el ámbito de aplicación de la Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central (n.°9524 del 7 de marzo de 2018), a partir de los siguientes supuestos.


 


El primer escenario corresponde a los órganos desconcentrados del Gobierno Central, con leyes constitutivas anteriores a la vigencia de la Ley n.°9524 que disponen la exclusión parcial o total de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (n.°8131 del 18 de setiembre de 2001), y cita como ejemplo, el artículo 10 de la Ley de creación del Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (n.°9303 del 26 de mayo de 2015), siendo lo consultado:


 


¿Respecto a esos órganos desconcentrados con la entrada en vigencia de la Ley n.° 9524 se produce una derogatoria tácita de la normativa que los excluye de la aplicación total o parcial de la Ley n.°8131, pasando la misma a ser de obligado cumplimiento en lo relativo a todas las etapas del ciclo presupuestario?


 


El segundo supuesto planteado se refiere a si la misma Ley n.° 9524 resulta plenamente aplicable los órganos desconcentrados ministeriales dotados de personalidad jurídica instrumental y, a veces, del atributo de "independencia presupuestaria", creados con posterioridad a la promulgación de dicha ley, de lo que es muestra la Comisión para Promover la Competencia (Coprocom), adscrito al Ministerio de Economía, Industria y Comercio (MEIC), según la regulación dada por el artículo 2 de la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica (n.°9736 del 5 de setiembre de 2019), y si bien en este caso su artículo 5, letra c), sí contempla expresamente que la Ley n.°9524 sí la abarca; le queda la inquietud de cuando el legislador no hace indicación alguna de cómo proceder.


 Por último, plantea el caso de los órganos desconcentrados con personalidad jurídica


instrumental, en los que por ley la administración de los recursos no se produce con su accionar, sino por medio de una fundación o un fideicomiso, haciendo mención a los siguientes órganos del Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), por un lado, el Parque Marino del Pacífico y la respectiva Fundación del Parque Marino del Pacífico, según se contempla por los artículos 4, 8, 11, 12 y 13 de la Ley n.°8065 del 27 de enero del 2001; y de otro, a la Junta Directiva para el Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio conforme con la Ley n.° 8133 del 19 de setiembre del 2001 y del fideicomiso a que hace referencia sus artículos 2, 9 y 10, al igual que el 3 de la Ley n.°5100 del 15 de noviembre de 1972, reformado recientemente por la Ley n.°9885 del 24 de agosto del 2020, por lo que pregunta:  


 


¿Partiendo de lo expuesto, surge la interrogante de si en ambos casos tendría plena aplicación lo normado en la Ley n.° 9524, o esta solo aplica en relación con los recursos que son administrados y presupuestados por los órganos desconcentrados de forma directa, sin la participación del Fideicomiso o de la Fundación?


 


Con su oficio acompaña el criterio legal de la Unidad de Asuntos Jurídicos de esa Dirección, cuyo parecer se fundamenta en nuestro dictamen C-181-2018, del 1 de agosto, y respecto a la primera interrogante, considera que al pasar los presupuestos de los órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental a ser de aprobación en sede Legislativa les resulta plenamente aplicable a estos la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, aun cuando otra disposición con rango legal en su oportunidad los hubiera excluido de forma parcial o total de la aplicación de dicho texto normativo. De manera que la posible incompatibilidad normativa entre cualquier ley anterior y lo dispuesto por la Ley n.°9524 debe resolverse en favor de esta última, debiendo entenderse que se presentó una derogatoria tácita de la primera.


 


En lo referente al segundo supuesto consultado considera que, siendo consistente con el objetivo que inspiró la promulgación de la Ley n.°9524, no se podría continuar creando órganos desconcentrados del Gobierno Central con personalidad jurídica instrumental cuyo presupuesto no sea de aprobación legislativa.


 


Finalmente, sostiene que el supuesto de los órganos desconcentrados en los que de forma paralela el legislador estableció una fundación o fideicomiso con un presupuesto independiente, no se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley n.°9524, pese a que su ejecución esté vinculada con el quehacer administrativo; debido a que la citada ley no contiene ninguna disposición que regule y resuelva tales particularidades. Si bien aclara que, de contar el órgano desconcentrado con un presupuesto propio que hasta el año 2020 fue de aprobación de la Contraloría General de la República, a este sí lo cubre la aludida Ley, por lo que pasaría a ser aprobado por la Asamblea Legislativa.


 


Así planteado el objeto de consulta, procede recordar primero (A) los alcances y el propósito de la mal denominada Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central; al enfocarse indebidamente – al menos de nombre  – en la figura de los órganos desconcentrados,[1] cuando su objeto realmente lo constituye los órganos dotados de personalidad jurídica instrumental titulares de un presupuesto propio, con independencia de su grado de desconcentración;[2] para después (B) analizar cada una de las hipótesis por usted formuladas, lo que amerita la aclaración inmediata, si bien se da por sobrentendida, que la inquietud surge con ocasión de las personificaciones instrumentales titulares de presupuestos independientes y no de los órgano desconcentrados propiamente dichos, pues aún en los de grado máximo, su presupuesto forma parte del Ministerio al que pertenecen e integrado al presupuesto nacional.


 


 


A.                LA PRETENSIÓN DE GENERALIDAD Y UNIFORMIDAD DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DEL CONTROL PRESUPUESTARIO DE LOS ÓRGANOS DESCONCENTRADOS DEL GOBIERNO CENTRAL


 


De conformidad con el artículo 1 de la Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central (n.°9524): Todos los presupuestos de los órganos desconcentrados de la Administración Central serán incorporados al presupuesto nacional para su discusión y aprobación por parte de la Asamblea Legislativa” (el subrayado no es del original).


 


La forma en que está redactado el precepto anterior no da margen para exclusiones, al disponer que “todos” los presupuestos, propios o independientes, de los órganos desconcentrados de la Administración Central se integren al proyecto de presupuesto nacional para su conocimiento por el Parlamento. Aunque la norma no lo indique así de forma expresa, es la única lectura lógica que se puede hacer de esta, pues como se resaltó en el citado dictamen C-181-2018, es “en relación con estos órganos desconcentrados titulares de un presupuesto propio que cobra sentido el artículo 1, ya que se determina que su presupuesto pierde “independencia” y que, por el contrario, debe pasar a formar parte del presupuesto del Ministerio al cual pertenece. Como elemento del Presupuesto del Estado, ese presupuesto recibirá aprobación por ley.”


 


En esa línea, el mismo pronunciamiento concluye que la Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central tiene como objeto “incorporar los presupuestos independientes de la Administración Central del Estado al Presupuesto Nacional, con la finalidad de que se dé plena eficacia a los principios constitucionales y técnicos en materia presupuestaria y se garantice y robustezca el control político expresado en el direccionamiento de la Administración por parte del Poder Ejecutivo y en la aprobación del Presupuesto por parte de la Asamblea Legislativa” (ver en el mismo sentido, el dictamen C-072-2019, del 20 de marzo, 2019).


 


El objetivo de someter al control de la Asamblea Legislativa todos los presupuestos independientes de titularidad de los órganos desconcentrados pertenecientes al Poder Ejecutivo lo termina de comprobar, por si el precepto de comentario dejara alguna duda, los mismos antecedentes de la Ley n.°9524, como cuando la exposición de motivos de la entonces iniciativa legislativa destaca que “resulta conveniente la unificación presupuestaria de los Ministerios y sus órganos desconcentrados” para mejorar la coordinación y coherencia interna de la Administración central, generando mayor eficiencia en la ejecución del gasto para el cumplimiento de los fines que tiene encomendados (folio 7 del expediente legislativo n.°20.203), y en ese sentido destaca:


 


“El presente proyecto de ley se ocupa exclusivamente del control presupuestario al cual están sometidos los órganos desconcentrados de la Administración Central y pretende devolver a la Asamblea Legislativa el control pleno de la aprobación del presupuesto diseñado por el legislador constituyente. Se propone que los presupuestos de dichos órganos, unidades ejecutoras, fondos, programas y cuentas que se encuentren adscritos al Gobierno Central y que administren recursos de manera independiente, se rijan por los mismos procedimientos aplicables a los ministerios a los que pertenecen” (folio 8 del expediente n.° 20.203).


 


Por lo expuesto, tal como lo señaló el dictamen C-181-2018, de repetida cita, todo presupuesto independiente debe ser incorporado a la Ley de Presupuesto, para ser aprobado por la Asamblea Legislativa. Y es que, como consecuencia directa de la Ley 9524, fuera de la Asamblea Legislativa no existe órgano con competencia para aprobar esos presupuestos; pero para que la Asamblea los apruebe, se requiere que sean incluidos en la Ley de Presupuesto de la República” (el subrayado no es del original).


 


La afirmación anterior nos lleva a otro punto importante de resaltar, en tanto termina de perfilar los alcances de la Ley n.°9524, y que el aludido pronunciamiento también aborda, en el sentido de que de la relación de su transitorio II y de la modificación que su artículo 2, letras a) y b), hizo al párrafo tercero del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (n.°7428, del 7 de setiembre de 1994), y a los artículos 24 y 34 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, respectivamente, se deriva la pérdida de competencia del órgano contralor para aprobar presupuestos independientes de órganos desconcentrados, personas jurídicas instrumentales, programas, cuentas, fondos, y de unidades ejecutoras de la Administración Central; cuya competencia es definida exclusivamente en relación con la Administración Descentralizada.


 


Por ende, según lo precisó el referido dictamen C-181-2018, “si la Contraloría pierde competencia, la recobra la Asamblea Legislativa y para que esta ejerza esa competencia de aprobación, se impone la incorporación de los presupuestos de esos órganos, fondos, cuentas, programas al Presupuesto Nacional.”


 


La consideración anterior es reveladora, en tanto la supresión legal de la referida potestad aprobatoria del órgano contralor supuso una modificación sustancial y permanente en el orden jurídico financiero, con una clara vocación de regular uniformemente los procesos presupuestarios de los órganos desconcentrados de la Administración central que sean titulares de un presupuesto independiente, por la sencilla razón práctica de que a partir del correspondiente al ejercicio económico 2021, en adelante, ya no lo pueden presentar a la Contraloría para su conocimiento, que perdió la competencia a favor de la Asamblea Legislativa, denotando la intención del legislador para que se cumpla el fin público de la Ley n.°9524 por fortalecer las atribuciones que la Constitución Política le otorgó al Congreso y al Poder Ejecutivo en materia de control presupuestario y de dirección política, respectivamente (artículos 140.9, 177 y 178), y concretizar así los principios de unidad y universalidad presupuestarias (artículos 176 y 180 constitucionales).[3]


Habiendo definido el marco conceptual de la Ley n.°9524, procede a continuación referirnos a cada uno de los supuestos de aplicación planteados por esa Dirección. 


 


B.                ANALÍSIS DE LAS HIPÓTESIS DE APLICACIÓN DE LA LEY DE FORTALECIMIENTO DEL CONTROL PRESUPUESTARIO DE LOS ÓRGANOS DESCONCENTRADOS DEL GOBIERNO CENTRAL


 


1.      Hipótesis de leyes anteriores a la Ley N.°9524 que desaplican total o parcialmente la Ley N.°8131 a los presupuestos propios de órganos de la administración central.


 


El primer supuesto consultado se refiere, como se indicó al inicio, al de los órganos del Poder Ejecutivo titulares de un presupuesto diferenciado cuyas leyes de creación los exceptúan parcial o totalmente de los alcances de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos (n.°8131) y son anteriores a la promulgación de la Ley n.°9524, para lo que se cita el caso del artículo 10 de la Ley n.°9303, respecto al Consejo Nacional de Personas con Discapacidad (Conapdis), cuyo penúltimo párrafo dispone: “El Conapdis estará sujeto al cumplimiento de los principios y al régimen de responsabilidad establecidos en los títulos X y XI de la Ley N.º 8131, Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, de 18 de setiembre de 2001. En lo demás, se exceptúa al Conapdis de los alcances y la aplicación de esa ley (el subrayado no es del original).


 


En realidad, la cuestión planteada ya había sido abordada en el aludido dictamen C-181-2018, al concluir que debido a que la Contraloría había perdido la competencia para aprobar los presupuestos independientes de la Administración Central, ocurrió una derogación tácita de leyes que así lo establecían y que no fueron expresamente modificadas por la Ley n.°9524:


 


“Plantea la Dirección General de Presupuesto Nacional el problema de la derogación de diversas leyes que establecen la competencia de la Contraloría en la aprobación de presupuestos.


En orden a esa competencia de la Contraloría, la Ley 9524 no solo modifica el texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, sino que también modifica algunas otras leyes. Esa modificación no tiene como objeto reformar la naturaleza jurídica de los órganos que administran presupuestos ni eliminar la atribución de una personalidad jurídica instrumental. Por el contrario, el objeto de esas puntuales reformas es modificar la competencia de la Contraloría General de la República. Así encontramos una modificación respecto de los presupuestos de la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional, del Museo Histórico Cultural Juan Santamaría, del Consejo de Concesiones, del Registro Nacional, del Consejo Nacional de la Política Pública de la Persona Joven, de la Dirección Nacional de Notariado, del Tribunal Registral Administrativo y del Museo de Arte y Diseño Contemporáneos.


Sin embargo, el conjunto de órganos, fondos, programas, cuentas que manejan presupuestos independientes es más extenso que lo reformado expresamente. Ese amplio conjunto está constituido, por ejemplo, por el Centro Costarricense de Producción Cinematográfica, artículo 13 de la Ley 6158 de 25 de noviembre de 1977, el Patronato Nacional de Ciegos, Ley N. 2171 de 30 de octubre de 1957, artículo 3, la Junta Administrativa del Archivo Nacional, artículo 19 de la Ley del Sistema Nacional de Archivos, N. 7202 de 24 de octubre de 1990, la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos,  y Atención de Emergencias, artículo 18 de la Ley Nacional de Emergencias y Prevención del Riesgo, N. 8488 de 22 de noviembre de 2005, respecto de las que se establece una competencia de aprobación presupuestaria a la Contraloría General y que no fueron objeto de una modificación expresa. Y obviamente el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, FODESAF, creado por la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, N. 5662 de 23 de diciembre de 1974, cuyo artículo 21 expresamente dispone que los presupuestos del Fondo se someterán a la aprobación de la Contraloría General de la República, competencia que, como señala la consultante, no fue expresamente modificada por la Ley 9524.


No obstante, es evidente la incompatibilidad normativa entre estas disposiciones y lo dispuesto en la Ley 9524. La modificación del artículo 18, al excluir la competencia contralora sobre la aprobación de los presupuestos de la Administración Central, permite considerar que se ha producido una derogación tácita de leyes que establecen expresamente la competencia de la Contraloría General de la República para la aprobación de los presupuestos de órganos o fondos de la Administración Central.


         Como el objeto del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría es regular la competencia de la Contraloría General, dicho numeral no establece a qué órgano deben someter los órganos, fondos, unidades ejecutoras, cuentas y programas titulares de un presupuesto independiente de la Administración Central, ese presupuesto para su aprobación.


Importa recalcar que ante la pérdida de competencia del Órgano Contralor, debe determinarse qué órgano deviene competente, teniendo en cuenta que el artículo 1 de la Ley 9524 solo refiere a los órganos, sin tomar en consideración unidades ejecutoras, fondos, programas, cuentas.


En ese sentido, lleva razón la consultante en afirmar que la norma no fue lo suficientemente precisa como se debía. No obstante, es claro que si la norma excluye la competencia de la Contraloría respecto de los órganos, cuentas, fondos, programas de la Administración Central, el operador no puede afirmar que la Contraloría es competente para aprobar esos presupuestos. Por el contrario, está llamado a considerar la competencia de la Asamblea Legislativa.


 Avala la competencia legislativa el que todos estos presupuestos independientes de unidades, programas, cuentas o fondos conciernen ingresos que son del Gobierno Central, según el artículo 1 de la LAFPP. Los ingresos que los financian deben ser incorporados al Presupuesto Nacional, por imperativo de los principios de unidad y universalidad presupuestarias. La competencia de la Contraloría se define en relación con la Administración Descentralizada y ni los órganos –aun cuando tengan personalidad jurídica instrumental- ni los fondos, unidades ejecutoras, cuentas, programas de la Administración Central pueden ser considerados parte de esa Administración Descentralizada.”


 


A la misma solución debe arribarse respecto de aquellas leyes constitutivas de órganos desconcentrados con presupuesto propio que dispongan la exclusión parcial o total de la Ley n.°8131; máxime, por la modificación expresa que la Ley n.°9524 hizo a los artículos 24 y 34 de esta última norma – con la primera reforma se elimina la alusión de que sus presupuestos deban ser aprobados por la Contraloría General de la República, mientras que por la segunda se dispone que el anteproyecto de presupuesto de los ministerios debe incluir a su vez el anteproyecto de los órganos desconcentrados que tenga adscritos – con lo que queda claro que el trámite de aprobación de estos presupuestos independientes debe reconducirse por el canal ordinario dispuesto para la Ley de Presupuesto Nacional regulado fundamentalmente en sus diversas etapas por Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y su reglamento (Decreto Ejecutivo n.°32988-H-MP-PLAN, del 31 de enero de 2006).


 


Por ende, hay que entender que todo precepto legal existente al momento de la entrada en vigor de la Ley n.°9524, que disponga la desaplicación de toda o parte de la Ley n.°8131 en el trámite de aprobación de los recursos propios de un órgano desconcentrado, quedó derogado tácitamente como remedio a la antinomia normativa que se presenta entre la norma específica que lo exceptuaba desde su creación y la norma posterior que con carácter general lo sujeta al régimen jurídico financiero de la Ley de Presupuesto Nacional.


 


Sin que sea dable argumentar en la hipótesis bajo estudio, cabe advertirlo desde ahora, que entonces impera el criterio hermenéutico de que la norma especial anterior prevalece sobre la general posterior; pues según lo ha establecido la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría, la ley general posterior se impone cuando, como quedó evidenciado del epígrafe anterior, resulta irrefutable la intención del legislador de querer regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de su articulado los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre las situaciones preexistentes, así no lo haya dispuesto de forma expresa la norma (ver, por todos, el dictamen C- 281-2019, del 1 de octubre, que resume la doctrina jurisprudencial de este órgano superior consultivo sobre el particular).


 


Por lo demás, debemos considerar que las modificaciones a otras leyes que hace la Ley n.°9524 en sus artículos 2 y 3 para modificar la competencia de la Contraloría no es exhaustiva; de hecho, el texto original de cuando era una iniciativa legislativa contemplaba un artículo 4 por el que de forma genérica se disponía que toda disposición legislativa vigente, en cuanto se opusiera a su contenido, se tendría por modificada, que después fue eliminado mediante moción por la Comisión dictaminadora al entender que no se ajustaba a una adecuada técnica legislativa.


En razón de lo expuesto, prevalece la regulación de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos en los procesos presupuestarios de los órganos desconcentrados con presupuestos independientes, quedando obligados – según lo señalamos en el dictamen C-181-2018 – a considerar las reglas y principios que rigen la formulación presupuestaria; por lo que toda ley especial creadora de estos organismos que a la entrada en vigor de la Ley n.°9524 dispusiese lo contrario, debe entenderse que quedó tácitamente derogada.


 


A mayor abundamiento, importante recordar lo dicho en el dictamen C-072-2019, del 20 de marzo, respecto a que en “la medida en que se está ante un anteproyecto de presupuesto y que no existe una disposición legal que establezca limitaciones para el ejercicio de las facultades de la Dirección, esta podrá realizar ajustes al documento elaborado por la persona jurídica instrumental. No obstante, debe tomarse en cuenta que en el tanto la desconcentración implica el ejercicio de determinadas competencias, respecto de las cuales el legislador puede haber determinado que se financiarán con XX recursos, la Dirección General de Presupuestos debe respetar lo así establecido por la ley. De manera tal que no podría dejar desfinanciados los cometidos del órgano desconcentrado concernido. Por el contrario, tendrá que respetar esos destinos.”


 


2.                  Hipótesis de la ley posterior que crea un nuevo órgano desconcentrado ministerial con independencia presupuestaria, pero omite la referencia a la Ley N.°9524.


 


La segunda hipótesis planteada consiste en las leyes promulgadas con posterioridad a  la Ley n.°9524 que crean nuevos órganos desconcentrados de la Administración central con presupuesto propio, pero omiten la referencia a esta última norma legal en lo relativo al régimen financiero aplicable, por lo que se consulta si aun así quedan cubiertas por la regulación de Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central y, en esa medida, su presupuesto debe ser conocido por el Congreso.


 


Ciertamente, en una adecuada técnica legislativa, el legislador al momento de dictar una nueva disposición legal, debe tomar en cuenta toda la legislación vigente que sea pertinente o tenga incidencia en la materia que se pretende regular, a fin de evitar inconsistencias que atenten contra la seguridad jurídica; por lo que si su intención es desconocer o variar la regulación existente, así debería indicarlo expresamente en las disposiciones finales del articulado que se pretende aprobar, mediante las respectivas reformas o derogatorias, para evitar confusiones o malentendidos innecesarios en el operador jurídico.


 


Aún más, conviene tener presente que el legislador está vinculado al principio de inderogabilidad singular de la norma, el cual, según la resolución de la Sala Constitucional n.° 2009-95 de las 10:30 horas del 21 de abril de l995, tiene rango constitucional:


 


“A juicio de la Sala, el principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la vincula en los casos concretos en que haya de ejercerla, lo cual no es más que aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad. Todo lo cual significa, en relación con el presente asunto, que para la creación de un nuevo ente territorial municipal la Asamblea Legislativa debe observar la ley que ha dictado con tal propósito, desde luego, sin perjuicio de su potestad de derogarla o reformarla previamente a su ejercicio.”


 


Desde esta perspectiva, cuando el Parlamento emite una ley donde se establecen determinados requisitos o regula un determinado procedimiento, mientras esta no sea derogada por una ley posterior, debe acatar las disposiciones legales que emite y que están vigentes (ver también nuestro pronunciamiento C-410-2005, del 30 de noviembre).


 


El escenario ideal sería, entonces, la situación que se plantea de la Coprocom, con la reciente Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia de Costa Rica (n.°9736), en que si bien su artículo 2 le confiere los rasgos típicos que hemos venido comentando, en cuanto se trata de un órgano de desconcentración máxima adscrito a una cartera ministerial – específicamente al MEIC – con independencia presupuestaria y dotado de “personalidad jurídica instrumental para realizar actividad contractual; administrar sus recursos y su patrimonio y suscribir contratos y convenios con entidades públicas y privadas, nacionales o internacionales”; entre sus previsiones, contempla expresamente en la letra c) de su artículo 5, que “[e]l trámite aprobatorio externo del presupuesto será realizado de conformidad con lo dispuesto en la Ley N.° 9524, Ley de Fortalecimiento del Control Presupuestario de los Órganos Desconcentrados del Gobierno Central, de 7 de marzo de 2018.”


 


Sin embargo, la buena técnica en la producción de las normas no siempre ocurre y pasa que la nueva disposición aprobada no prevé su engarce con las otras normas legales vigentes del ordenamiento jurídico que resultan aplicables, dando lugar al punto consultado.


 


En este caso, ante la promulgación ulterior de una Ley constitutiva de un nuevo órgano desconcentrado ministerial con presupuesto propio o modificativa de la naturaleza de uno ya existente para conferirle esas características, que omite referirse al trámite aprobatorio de sus recursos, debemos entender que se rige enteramente por lo dispuesto en la Ley n.°9524, pues según lo indicamos en las páginas precedentes, dicha ley nació con una pretensión de generalidad, regulando uniformemente a todo este tipo de organismos para reconducir a la Asamblea Legislativa el conocimiento de sus presupuestos. Carecería de sentido, el nacimiento de un órgano desconcentrado con presupuesto independiente al que, ante el silencio de su Ley de creación, se le quiera aplicar un régimen financiero distinto del resto de órganos existentes en las mismas condiciones.           


 


Cuestión distinta es si a través de una ley posterior se establece expresamente una excepción a la regla general contenida en la Ley n.°9524, para excluir del conocimiento de la Asamblea Legislativa el presupuesto independiente de un órgano desconcentrado en particular de la Administración central, pues aquí sí, esta norma especial se impondría a la Ley n.°9524 (ver al respecto, nuestro dictamen C-048-2008 del 18 de febrero).


 


Empero, el legislador toparía con el límite constitucional de la razonabilidad de la ley y la necesidad de tener que justificar técnicamente las razones para querer conferirle un trato diferenciado a un determinado órgano respecto a los demás de su clase, sobre todo, si ello supone devolverle una competencia aprobatoria a la Contraloría que, como ya vimos, fue suprimida con la citada Ley n.°9524.


 


3.                  Hipótesis de los recursos que son presupuestados con la participación o intermediación de un fideicomiso o fundación.


 


El tercer escenario consultado es si la Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central resulta aplicable a los casos en que la gestión del presupuesto independiente se hace a través de un fideicomiso o fundación vinculada a la función administrativa del órgano desconcentrado de la Administración central y se menciona los casos de la Fundación del Parque Marino del Pacífico, regulada por la Ley n.°8065, y del Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, previsto en las Leyes números  5100 y 8133.


 


Por lo que se refiere al primer ejemplo, el artículo 8 de la Ley de Creación del Parque Marino del Pacífico (n.°8065), dispuso la constitución de la Fundación del Parque Marino del Pacífico, cuya finalidad exclusiva será “administrar el Parque Marino en asuntos relacionados con la construcción y el uso de su infraestructura, la contratación de bienes y servicios para su funcionamiento, así como la prestación de servicios de sus diferentes programas” y que deberá actuar apegada a las decisiones de política, planificación, dirección, supervisión y coordinación que dicte el Consejo Directivo Interinstitucional del Parque Marino del Pacífico, en coordinación con el MINAE. Además, se regirá por lo dispuesto en la Ley de Fundaciones. El artículo siguiente señala que los fundadores serán el propio ministerio, la Universidad Nacional, el Instituto Nacional de Aprendizaje y el Instituto de Biodiversidad, abriendo la posibilidad de que puedan concurrir como fundadores otras personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, que, a juicio del referido Consejo Directivo Interinstitucional, tengan vinculación o manifiesten interés en contribuir con los objetivos del Parque.


 


La referida fundación contará con patrimonio propio y con arreglo a los artículos 11 a 14 de la presente Ley queda facultada para recibir transferencias con cargo al presupuesto de la Administración central y descentralizada, así como donaciones de organizaciones privadas, organismos no gubernamentales y otros gobiernos o instituciones internacionales, para lo queda facultada para establecer su propia estructura financiera en la administración de los recursos o constituir un fideicomiso con alguno de los bancos del Sistema Bancario Nacional, mientras que el artículo 13 dispone que a partir del año 2003, la Fundación propiciará la constitución de un fondo patrimonial, que permita la sostenibilidad financiera del Parque Marino del Pacífico a largo plazo.


 


A la par de la fundación, la misma ley en el artículo 4 creó el Parque Marino del Pacífico como órgano con desconcentración máxima del MINAE y dotado de personalidad jurídica instrumental para el manejo y la administración de sus bienes y recursos, a fin de cumplir los objetivos del artículo 5, al tiempo que se le encomienda el facilitar “el desarrollo humano sostenible tanto del litoral como de la costa pacífica, para lo cual promoverá la educación y capacitación para el trabajo de las poblaciones costeras, así como la recreación y la conservación de la biodiversidad marina; además, contribuirá con el fomento de actividades turísticas de contenido ecológico y el desarrollo de programas universitarios.”


 


Acerca de la citada fundación, la Procuraduría en el dictamen C-068-2001, del 13 de marzo, señaló:


 


“De conformidad con el artículo 9 de la Ley n.° 8065 estamos en presencia de una entidad privada, la Fundación del Parque Marino del Pacífico, creada mayoritariamente por entes públicos (el Estado, la Universidad Nacional y el Instituto Nacional de Aprendizaje). En estos casos, se busca con estos entes lograr una gestión oportuna, eficaz y eficiente para la obtención de los objetivos que buscan el legislador con la emisión de la ley; además, y como bien lo señaló la diputada Picado Sotela en la discusión del primer debate del proyecto, atraer a través de la figura de la fundación, donaciones de países extranjeros.


"Desde el punto de vista jurídico, a menudo hemos recurrido a fundaciones como una manera de poder atraer las donaciones de países extranjeros, de fundaciones y fundamentalmente de donantes que de otra manera no podrían venir, porque no se los permite la ley de sus países, a hacer estas donaciones, sino es precisamente a unas fundaciones sin fines de lucro." (5)


(5) Véase el folio n.° 215 del expediente legislativo n.° 13.771.”


 


Por otra parte, el fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio regulado por el artículo 3 de la Ley n.°5100 del 15 de noviembre de 1972, según reforma hecha por la Ley n.°9885 del 24 de agosto del 2020, y por la Ley n.° 8133 del 19 de setiembre del 2001; destinado a financiar los gastos de gestión, operación, desarrollo y consolidación del referido parque nacional, se nutre con un porcentaje (el 50%) de los recursos provenientes del cobro de la cuota de entrada al parque, donaciones y las contribuciones económicas no reembolsables que reciba de los entes descentralizados e instituciones públicas del Estado; para lo que el artículo 2 de la Ley n.°8133 creó la mencionada Junta Directiva para el Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, como un órgano de desconcentración máxima, adscrito al MINAE, también con personalidad jurídica instrumental, encargada, entre otras funciones, de llevar a cabo la distribución presupuestaria de los recursos disponibles en el fideicomiso y velar por su adecuada ejecución.


 


En relación con este último órgano, la Procuraduría en el dictamen C-245-2015, del 9 de setiembre, señaló:


 


“Nótese que las competencias otorgadas por el legislador a la Junta Directiva son específicas, y refieren, en términos generales, a la adquisición y pago de propiedades; la dotación de contenido económico de los programas, planes de desarrollo y consolidación del Parque Nacional; y establecer condiciones, plazos y procedimientos para el financiamiento de estrategias ambientales para garantizar la sostenibilidad y consolidación del Parque y sus zonas de amortiguamiento. 


Estas tareas no conllevan o implican la autorización para ejercer o participar en la administración del Área Silvestre Protegida en cuestión.”


 


De igual forma, este órgano superior consultivo en el pronunciamiento C-032-2014, del 4 de febrero, determinó la compatibilidad del Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio con lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, al tratarse de un fideicomiso de administración, y como tal sus recursos financieros debían ingresar a la caja única del Estado. Del referido dictamen interesa transcribir las siguientes consideraciones:


 


“Cabría decir que el inciso a) del artículo 3 establece un destino específico para una parte de los ingresos generados por la entrada de visitantes al Parque, por ende, para ingresos no tributarios. Un destino que equivale al 50% de los recursos generados por el ingreso de visitantes. Pero no solo se establece un destino específico a un porcentaje de esos ingresos sino que también se dispone sobre el mecanismo de administración. La Ley ordena que esos recursos sean administrados a través de un fideicomiso, que deberá suscribirse con uno de los bancos comerciales del Estado. Si bien el fideicomitente es el Estado representado por el Ministerio del Ambiente y Energía, se preceptúa que habrá una junta directiva encargada de establecer el funcionamiento del fideicomiso.  Ese órgano es, por definición legal, un órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental, artículo 2 de la Ley 8133….


Ese fideicomiso puede nutrirse de otros bienes, según lo disponen los artículos 9 y 10 de la misma Ley 8133.


Se sigue de lo expuesto que el patrimonio fideicometido está compuesto por el 50% de los recursos generados por la suma que los visitantes pagan por el ingreso al Parque, los recursos (financieros) y los bienes que donen las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, nacionales e internacionales…


6-. El fideicomiso que la Ley 8133 autoriza cumple la función económica propia de un fideicomiso de administración y pago.


7-. En efecto, se trata de garantizar que los recursos y bienes recibidos sean utilizados exclusivamente en los fines indicados en la Ley y particularmente, en el pago de los terrenos adquiridos para el Parque y el desarrollo y consolidación de este. Por lo que no se está en presencia de un fideicomiso de inversión.


8-. Puesto que el fideicomiso que se constituya está sujeto a lo dispuesto en la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y en particular a lo preceptuado en sus artículos 14 y 66, se sigue que entre esta Ley y la Ley 8133 hay una relación de complementariedad y no de antinomia normativa.”


 


Pues bien, tal vez lo primero que haya que subrayar es que tanto la Fundación del Parque Marino del Pacífico, como el fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, se nutren en parte, según se acaba de analizar de la normativa que los rige, con fondos públicos en los términos de los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, quedando sujetos, por tanto, al ordenamiento de control y de fiscalización superiores de la Hacienda Pública, de conformidad con el artículo 10 de la misma ley.


 


Del mismo modo, ni la aludida Fundación, ni el fideicomiso pueden convertirse en un medio para suplantar a la Administración en el cumplimiento de las funciones que le corresponden o eludir el cumplimiento de disposiciones que le resultan vinculantes, dando lugar al fenómeno de las administraciones paralelas, al que nos hemos referido en otras ocasiones basados en la doctrina emitida por el órgano contralor sobre el particular:


 


"No obstante esa interpretación, debe tomarse en cuenta la posición de dicho Órgano Contralor en orden a la autorización para contratar fideicomisos. En un principio, la Contraloría admitió ampliamente la posibilidad de que los organismos públicos recurrieran al fideicomiso como mecanismo para cumplir sus fines. Con posterioridad ha manifestado su preocupación por la recurrencia al fideicomiso de administración en razón de que podría ser un mecanismo para la creación de administraciones paralelas y por los costos que esta figura implica. Así, por ejemplo, en Informe DFOE-AM-41/2005, del 15 de diciembre del 2005, denominado “Informe sobre los Resultados del Estudio del Presupuesto Ordinario para el año 2006 de la Cuenta Especial del Servicio Fitosanitario del Estado”, ya había indicado que la autorización legal para constituir un fidecomiso no autoriza al fiduciario a contratar el personal necesario para que la Administración cumpla sus funciones por lo que ni el banco fiduciario ni el personal que este contrate puede ejecutar las funciones propias de la Administración.


Con lo que aludió a la situación que se presenta cuando un organismo público pretende que funciones que le son propias sean realizadas a través de la constitución de fideicomisos. Mecanismo que busca eludir disposiciones de derecho público que rigen la actividad que se pretende confiar al fideicomiso.


Más, recientemente, en oficio 00357 (DCA-0094) del 19 de enero del 2012, expresó:


“Así, la decisión de constituir un fideicomiso de administración debe encontrarse motivada, debiendo constar en el expediente los estudios de factibilidad que justifiquen el uso de la alternativa escogida así como estudios de razonabilidad de los honorarios del fiduciario, de la unidad ejecutora, asesor financiero “…y en general sobre el esquema propuesto, que tiene una serie de costos relevantes relativos a comisiones y otros, de frente a otras posibilidades de financiamiento de las obras.” (Oficio No. 01892 (DCA-704) del 26 de febrero de 2007). En este sentido, es preciso destacar que esta Contraloría General ha señalado cierta preocupación respecto de la constitución de fideicomisos de administración debido a que su utilización podría generar una práctica incorrecta de pretender sustraer fondos públicos con la intención de generar administraciones paralelas que escaparían a los controles y regulaciones propias de la Administración Pública y en particular de la fiscalización superior que realiza esta Contraloría General. (Ver entre otros el oficio No. 12168 (DCA-3708) del 14 de noviembre de 2008). Precisamente por ello es que más allá de la norma legal habilitante es menester que la Administración respectiva se dé a la tarea de analizar dentro de su contexto en particular si recurrir a la utilización de la figura del fideicomiso se constituye en la opción más idónea para satisfacer el interés público, análisis que insistimos debe encontrarse adecuadamente fundamento. Bajo esa tesitura, en lo que respecta a los fines que deben orientar la constitución de fideicomisos con fondos públicos, este órgano contralor ha venido señalando que la utilización de dicha figura debe ir dirigida a contribuir a la eficiencia de la gestión pública sin que pueda verse ésta como un medio para evadir controles o para configurar una administración paralela. (Ver entre otros el Oficio No. 00371 (FOE-AM-00013) del 16 de enero de 2004 y oficio No. 11596 (FOE-AM-500) del 16 de octubre de 2003). De esta forma, se ha indicado que las Administraciones deben realizar un análisis previo que justifique la utilización de la figura del fideicomiso para el cumplimiento de los fines que tienen encomendados, señalándose que: “(…) la decisión de constituir un fideicomiso con recursos públicos debe estar precedida de un análisis detallado por parte de la Administración, en donde se demuestre que mediante este contrato se atiende debidamente la finalidad a la que el mismo va dirigido, se logra cumplir con la misión que ha sido pactada y, en términos de costo/beneficio resulta más conveniente para el Estado”.


Criterio que también se encuentra en el oficio N° DFOE-EC-OS-01-2016 del15 de diciembre de 2016 denominado “ASPECTOS QUE INCIDEN EN LOS COSTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LOS FIDEICOMISOS CREADOS CON RECURSOS PUBLICOS EN COSTA RICA: APORTES PARA LA DISCUSIÓN”; en el cual señaló, entre otras cosas, la importancia de realizar análisis técnicos, previos a la toma de decisión, que permitan identificar y valorar los costos y beneficios acerca de la elección del mejor mecanismo para la solución del fin público que se persigue, de manera que la creación de un nuevo fideicomiso público se constituya en la figura más adecuada para la mejor satisfacción del interés público, el medio para contribuir a la eficiencia de la gestión pública y no como un medio para evadir controles o para configurar una administración paralela.


Riesgo que la Procuraduría también ha señalado, por ejemplo, dictámenes C-168-2006 de 2 de mayo de 2006, C-75-2009 de 18 de marzo de 2009. En  la Opinión Jurídica  OJ-072-2001 de 14 de junio de 2001 señalamos:


“La creación de un fideicomiso no puede constituirse en un mecanismo para delegar competencias propias del ente ni para prestar indirectamente los servicios públicos que les corresponde gestionar. Lo que implica que deben confrontarse los fines del fideicomiso, y las regulaciones a que queda sujeto el fiduciario con lo dispuesto en la ley de creación del ente y demás disposiciones que le resulten directamente aplicables (…).


De lo anterior se sigue que el Instituto Costarricense de Electricidad puede constituir un fideicomiso en el tanto en que se trate de un mecanismo para cumplir el fin público que compete a la Entidad, por lo que el objeto del fideicomiso debe enmarcarse dentro de la esfera de atribuciones del ICE; se requiere que el fideicomiso no constituya un mecanismo de delegación de la función pública ni del servicio público, pero además, que el patrimonio fideicometido no esté integrado por bienes demaniales”.


Así, tanto de lo dispuesto por el artículo 3 como de los criterios emitidos por la Contraloría y la Procuraduría, se deriva que la Administración puede recurrir al contrato de fideicomiso, siempre y cuando este sea instrumental para el cumplimiento de los fines, no el medio para cumplir las funciones que le corresponden a la Administración Pública. Pero tampoco, debe ser el medio para eludir el cumplimiento de disposiciones vinculantes para la Administración de que se trate” (ver el dictamen C-292-2017, del 11 de diciembre).


 


Aparte de los recaudos anteriores, resta por establecer si los ejemplos citados de la Fundación del Parque Marino del Pacífico o del fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio quedan comprendidos por la Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central, de forma que sus planes de planes de ingresos y gastos deban incorporarse al anteproyecto de presupuesto del Ministerio – en ambos casos, al del MINAE – y de ahí al presupuesto nacional. 


 


La dificultad que se presenta en la especie, como bien lo recalca la Unidad de Asuntos Jurídicos de esa Dirección General, es que, efectivamente, la Ley n.°9524 no contiene disposición alguna que regule o al menos mencione los supuestos citados de las fundaciones – o cualquier otra persona jurídica privada – ni los fideicomisos como instrumentos para la gestión financiera de los presupuestos diferenciados de los órganos desconcentrados ministeriales.


 


En el aludido dictamen C-181-2018 sí se aclaró que, pese a la omisión del artículo 1 de no mencionarlos expresamente, comprende también a los fondos, cuentas, programas, unidades ejecutoras que sean titulares de un presupuesto independiente, por lo deben igualmente ser incorporados a la Ley de Presupuesto, para ser aprobados por la Asamblea Legislativa. La pregunta, entonces, es si dentro de ese elenco de fondos o programas puede incluirse válidamente a las fundaciones o fideicomisos, según los ejemplos antes referidos.


 


En ese sentido, resulta interesante que la Contraloría en el criterio que rindió en el expediente legislativo n.°20.203, a través del oficio n.°DFOE-0024-2017, acerca del proyecto que dio lugar a la Ley n.°9524, manifestó que: “el efecto que traerá el artículo 1 del proyecto en conjunto con la modificación del artículo 18 de la LOCGR en tanto cobertura del cambio impactaría tanto a los órganos desconcentrados, como a todos aquellos recursos del Gobierno de la República que son administrados de manera independiente y sobre los cuales la Asamblea Legislativa debe tener también la oportunidad de revisar” (folios 411) y en el oficio posterior n.°DFOE-0025 (2578) del 1 de marzo de 2017, anexó “un listado actualizado que engloba a los órganos, unidades ejecutoras, cuentas, programas y fondos con personalidad jurídica instrumental y que actualmente administran de manera independiente recursos del Gobierno de la República”, entre los que incluye a la Junta Directiva para el Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, según Ley n.°8133, y el Parque Marino del Pacífico, según Ley n.°8065 (folios 426 y 427).


 


Sin embargo, consideramos que la inclusión de ambos en el listado preparado por la Contraloría obedece a que son, en efecto, órganos desconcentrados con personalidad instrumental de la Administración central, que es el supuesto de aplicación del artículo 1 de la Ley n.°9524, sin que se aluda, importa destacarlo, ni al fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, ni a la Fundación del Parque Marino del Pacífico, como  estructuras diferenciadas para gestionar los recursos financieros destinados al funcionamiento, sostenimiento y desarrollo de esos dos lugares de interés público.


 


Es decir, coincidimos con el criterio legal de la Dirección en el sentido de que la Ley n.°9524 abarca el presupuesto propio de los mencionados órganos desconcentrados de contar con uno, como así se desprende para el caso de la Junta Directiva para el Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, de la letra e) del artículo 3 de la Ley n.°5100, según la reciente reforma hecha por el artículo 1 de la Ley n.°9885 del 24 de agosto del 2020, al señalar que de los ingresos que le corresponden al fideicomiso:


   


“e) El dos coma cinco por ciento (2,5%) se destinará a los gastos administrativos y operativos de la Junta Directiva para el Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, para lo cual dicha Junta elaborará un presupuesto anual en función de sus requerimientos y acorde con los principios de contratación administrativa. En aquellos períodos donde el presupuesto elaborado por la Junta Directiva sea inferior al dos coma cinco por ciento (2,5%), los recursos restantes se destinarán a lo establecido en el inciso b) del artículo 3 de la presente ley” (el subrayado no es del original).


 


Nótese, que el precepto transcrito hace referencia a un presupuesto propio de la Junta Directiva, aparte del fideicomiso del Parque Nacional; con lo que encuadra en el supuesto regulado por la Ley n.°9524.


 


No obstante, por lo que se refiere a la Fundación del Parque Marino del Pacífico o el fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, ninguna de estas dos estructuras queda cubiertas por la citada ley.


 


En lo referente a la fundación y, en general, cualquier otra forma asociativa privada que el legislador utilice para gestionar los recursos financieros asignados al cumplimiento de una actividad administrativa, nos hallamos ante un sujeto de Derecho privado que, además, es un centro de imputación de derechos y obligaciones diferenciado del Estado, por lo que, en definitiva, no calza dentro del ámbito de aplicación del artículo 1 de la Ley n.°9524, referido como ya lo hemos venido señalando a “órganos desconcentrados de la Administración Central”.


 


De manera que, la legislación aplicable en esos casos es la propia que se corresponda con la figura jurídica usada. Así, por ejemplo, en el caso de la Fundación del Parque Marino del Pacífico, vimos como el artículo 8 de la Ley n.°8065 remite a la Ley de Fundaciones, sin perjuicio de las disposiciones de la Ley n.°7428 que resulten pertinentes, al estar de por medio la gestión de fondos públicos.


 


Tratándose de los fideicomisos, ya la Procuraduría ha aclarado con anterioridad que


no comporta la creación de una persona jurídica independiente, sino un contrato de índole comercial, por el cual se crea un patrimonio "separado" destinado exclusivamente al cumplimiento de los fines del fideicomiso (ver al respecto, las opiniones jurídicas números 072-2001 y OJ-077-2005, ambos del 14 de junio). En esa medida, tampoco le resulta de aplicación la Ley n.°9524, relativo como lo hemos venido reiterando a los órganos desconcentrados, las unidades ejecutoras, los fondos, los programas y las cuentas que administren recursos de manera independiente de la Administración central.


 


En consecuencia, los fideicomisos se rigen esencialmente por lo dispuesto en el Código de Comercio, su acto constitutivo, la ley especial que los crea, y, particularmente, por lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos:


 


ARTÍCULO 14.- Sistemas de contabilidad


Los entes establecidos en el artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del erario de no existir una ley especial que los autorice. Dicha ley regulará las condiciones generales que se incluirán en el contrato de fideicomiso. Estos entes se sujetarán a la legislación vigente en lo relativo a la contratación tanto de bienes y servicios como del recurso humano necesario para la consecución de los objetivos. Asimismo, dichos contratos de fideicomiso serán de refrendo obligado por parte de la Contraloría General de la República, la cual, para todos los efectos y en acatamiento del mandato constitucional, deberá fiscalizar el uso correcto de los dineros, aprobar los presupuestos de ingresos y egresos, así como emitir las directrices atinentes a procurar un manejo sano de ellos.” (El subrayado no es del original).


 


Como consideración adicional, debemos recordar que uno de los propósitos de la Ley n.°9524 fue el de fortalecer la función de direccionamiento de la Administración central en la cabeza de sus ministros respecto a una gran cantidad de funciones propias que le fueron confiadas con los años a los órganos desconcentrados, como centros de decisión, en cumplimiento del mandato constitucional del artículo 140.8 del Texto fundamental, por el que se encomienda al Poder Ejecutivo la vigilancia del buen funcionamiento de los servicios y las dependencias administrativas; y esto por la vía de su integración financiera en el presupuesto nacional, al ser este un instrumento de coordinación y dirección política, en tanto debe responder a los planes operativos institucionales anuales, de mediano y largo plazo, adoptados por los jerarcas respectivos y a los objetivos y metas del Plan Nacional de Desarrollo (artículo 4 del Reglamento a la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos).


 


Desde esta perspectiva, la Ley n.°9524 no abarca ni a los fideicomisos – como figura contractual –, ni a las fundaciones – en tanto sujetos de Derecho privado –, pues no cumplen un rol de centro de decisión dentro del aparato estatal, que de hacerlo daría lugar a la práctica anómala explicada líneas atrás de las administraciones paralelas; en consecuencia, el incluirlas dentro de los alcances de la ley no sirve al propósito buscado por el legislador.


 


 


C.                CONCLUSIONES:


 


De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de República que:


 


i)                   La Ley de Fortalecimiento del control presupuestario de los órganos desconcentrados del Gobierno Central (n.°9524) prevalece sobre las disposiciones de las leyes constitutivas de órganos desconcentrados ministeriales con presupuesto propio que sean anteriores a su promulgación en las que se disponga la exclusión parcial o total de la Ley n.°8131, debiendo entenderse que quedaron tácitamente derogadas.


 


ii)                 Ergo, el trámite de aprobación de estos presupuestos independientes debe reconducirse por el canal ordinario dispuesto para la Ley de Presupuesto Nacional regulado fundamentalmente en sus diversas etapas por la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos y su reglamento.


 


iii)               Del mismo modo, los órganos desconcentrados del Poder Ejecutivo con presupuestos independientes creados con posterioridad a la Ley n.°9524 se deben regir en sus procesos presupuestarios por lo dispuesto en dicha ley y la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, aun cuando su Ley de creación no diga nada al respecto; salvo que de forma expresa el legislador los haya excluido de los alcances de dicha normativa.


 


iv)               La Ley n.°9524 no abarca ni los fideicomisos, ni las fundaciones – u otros sujetos de Derecho privado – usadas por los órganos desconcentrados ministeriales para la gestión de los recursos financieros independientes asignados a su labor administrativa, figuras que se rigen por sus respectivas regulaciones y sin perjuicio de las facultades de fiscalización de la Contraloría General de la República, al estar de por medio fondos públicos.


 


v)                  Tal es el caso de la Fundación del Parque Marino del Pacífico, regulada por la Ley n.°8065, y del Fideicomiso del Parque Nacional Manuel Antonio, previsto en las Leyes números 5100 y 8133 que, por no cumplir un rol de centro de decisión de la función administrativa dentro de la Administración Central, no sirven a uno de los propósitos de la Ley n.°9524, dirigido a fortalecer la potestad de dirección del Ministro sobre la labor de todos sus órganos desconcentrados mediante su integración financiera al presupuesto nacional.   


 


Atentamente,


 


 


 


 


Alonso Arnesto Moya


Procurador


 


AAM/hsc



 




[1] En ese sentido, el dictamen C-181-2018, del 1 de agosto, que se menciona en el criterio legal del órgano consultante, advertía que “la titularidad de un presupuesto independiente del Presupuesto Nacional no está unida a la naturaleza desconcentrada de un órgano. En ese sentido, la desconcentración no implica titularidad de un presupuesto propio ni tampoco implica personalidad jurídica instrumental… Respecto de esos órganos desconcentrados, la mayoría, que carecen de personalidad jurídica instrumental y, por ende, no son titulares de un presupuesto independiente, el artículo 1° de la Ley 9524 no produce ningún efecto útil. Se sigue, así, que no todo órgano desconcentrado de la Administración Central está comprendido dentro del ámbito de la Ley 9524.”


[2] El mismo pronunciamiento C-181-2018 acota sobre el particular: “Empero la desconcentración puede estar acompañada de una personalidad jurídica de carácter instrumental y, sobre todo, de la titularidad de un presupuesto propio. Lo cual debe estar autorizado por la ley que regula el órgano.


[3] Tal como lo explica la propia Contraloría en el criterio que rindió acerca del entonces proyecto de ley mediante oficio n.°DFOE-0024-2017, del 27 de febrero de 2017: “Por una parte, otorgaría al Poder Ejecutivo una mayor incidencia y participación en la formulación los presupuestos de los adscritos a sus ministerios, lo cual permitiría una mayor coordinación y orientación de las políticas públicas y un mayor poder de incidencia en su cumplimiento. Por otra parte, la Asamblea Legislativa tendría la oportunidad de analizar y aprobar el Presupuesto de la República con la totalidad de los recursos que pertenecen a la Administración Central y al mismo tiempo, poner en ejercicio el control político de oportunidad y conveniencia sobre los resultados que se podrían alcanzar de la Hacienda Pública” (folio 412 del expediente n.° 20.203).