27 de octubre del 2020

C-415-2020

 

Señor

Elián Villegas Valverde

Ministro

Ministerio de Hacienda

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio DM-1027-2020, fechado el 21 de agosto del 2020 y recibido en esta Institución el día 28 de setiembre de ese mismo año, mediante el cual solicita nuestro criterio preceptivo acerca de “la nulidad absoluta, evidente y manifiesta” que adolece el “Convenio de Facilidades Sindicales a suscribir entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional-Hacienda de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados (ANEP), suscrito el 10 de junio del 2008”, que consta del folio 30 al 32 del expediente administrativo que se aporta[1], de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).

 

Se adjunta certificado el expediente administrativo llevado al efecto (Certificación N° CERT. DJMH-0170-2020 de las doce horas treinta y siete minutos del veintiuno de agosto de dos mil veinte). Y de forma independiente, sin foliar y sin incorporarse al expediente administrativo, se aporta el informe final del Órgano Director del Procedimiento, N° ODP-PSB-01-191206-2020 del 03 de abril del 2020, conformado de ocho páginas, por medio del cual se recomendó al señor Rodrigo A Chaves, Ministro de Hacienda de ese momento: “Declarar la nulidad evidente y manifiesta del Convenio de Facilidades Sindicales a suscribir entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados”.

 

I.                   ANTECEDENTES:

 

De previo a pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto que constan en el expediente administrativo número 20-0838, el cual fue aportado debidamente certificado, junto con el informe final del Órgano Director del Procedimiento, N° ODP-PSB-01-191206-2020 del 03 de abril del 2020:

 

PRIMERO: Mediante el oficio número AI-INF-034-2017 de fecha 21 de diciembre del 2017, la Dirección General de Auditoría Interna del Ministerio de Hacienda presentó al señor Ministro Helio Fallas Venegas, un informe parcial de control interno, relacionado con un estudio que se realizó sobre la gestión del Departamento de Servicios Médicos del Ministerio de Hacienda. En el estudio se determinó la participación de funcionarios de ese Departamento en la Junta Directiva y Fiscalía del Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Hacienda y de Sistema Aduanero Nacional (SITRAHSAN), al amparo del Convenio de concesión de facilidades sindicales entre el Ministerio de Hacienda y ese Sindicato; así las cosas, se recomendó girar una serie de instrucciones tanto a la Dirección Jurídica como a la Administrativa y Financiera para que realizaran acciones con el propósito de fortalecer el control interno y mejorar la gestión del servicio médico. Valga aclarar que este informe no abordó el Convenio de Facilidades Sindicales a suscribir entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados. (Ver los folios 1 al 9 del expediente administrativo)

 

SEGUNDO: En virtud de lo anterior, el señor Ministro a.i de Hacienda, Leonardo Salas Quirós, tomó el acuerdo número DM-0025-2018, de fecha 22 de febrero del 2018, e instruyó a la señora Dagmar Hering Palomar, Directora Jurídica, lo siguiente:

 

“a) En coordinación con la Dirección Administrativa y Financiera y en ejercicio de lo establecido en el artículo 14 del Convenio de concesión de facilidades sindicales entre el Ministerio de Hacienda y el Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Hacienda y de Sistema Aduanero Nacional (SITRAHSAN), se revisen las facilidades concedidas a ese Sindicato, de manera que estas respondan a principios de legalidad, orden público, austeridad y razonabilidad del gasto, que rige el quehacer Público.

 

b) Valore la legalidad de los beneficios concedidos al SITRAHSAN, habida cuenta de que pueden formar parte de este, personas ajenas a la Institución que laboran para empresas privadas, que se estarían beneficiando de recursos públicos que el Ministerio concede al citado Sindicato.

 

c) Revise la legalidad del Convenio suscrito por el entonces Director Administrativo y Financiero Lic. Fabricio Chavarría Bolaños, en razón de las competencias otorgadas a ese cargo en el Decreto Ejecutivo Nº 33208, del Reglamento de Organización de la Dirección Administrativa y Financiera del Ministerio de Hacienda y la ausencia de evidencia documental en que se le haya facultado para ese acto.”

 

Por su parte, a la señora Dina Víquez Esquivel, Directora Administrativa y Financiera, le ordenó:

“

a)             Determine la procedencia de la licencia sindical con goce de salario otorgada al Fiscal Propietario, los días viernes de cada semana, al no formar parte este de la Junta Directiva Nacional, y no estar contemplado en el Convenio de facilidades suscrito con el SITRAHSAN y tomar las acciones que correspondan según el resultado que se obtenga.

 

b)            Valore la situación que se presenta con la interrupción de los servicios de odontología y nutrición, por la participación de dos profesionales del Departamento de Servicio Médicos debido al cargo que ostentan en el Sindicato, durante los días viernes, sin que exista posibilidad de que estos puedan ser sustituidos para garantizar la continuidad de los servicios, dado que el interés público debe prevalecer sobre cualquier otro, el cual en este caso se está viendo afectado.

 

Se les recuerda a las señoras Dagmar Hering Palomar, Directora Jurídica y Dina Víquez Esquivel, Directora Administrativa y Financiera, su responsabilidad de elaborar e informar a este Despacho un Plan de Acción y Calendarización de Actividades a realizar, dentro del plazo de un meses (sic), contados a partir de la notificación del presente acuerdo; así como su obligación sobre el seguimiento y remisión de información sobre el avance de dichas disposiciones a la Dirección General de Auditoria Interna para efectos de su fiscalización.”

 

También en esa oportunidad se dispuso notificar a la señora Celia White Ward, Directora General de Planificación, para que realizara el seguimiento programático de los planes de acción y calendarización de actividades de estos informes. (Ver los folios 10 al 13 del expediente administrativo)

 

TERCERO: En atención a lo ordenado en el anterior acuerdo, la señora Dagmar Hering Palomar, Directora Jurídica, remitió a la Ministra de Hacienda de ese entonces, señora Rocío Aguilar Montoya, el oficio número DJMH-0535-2019 de fecha 26 de febrero del 2019, por medio del cual emitió criterio con respecto a la revisión de legalidad que realizó al “Convenio de concesión de facilidades sindicales entre el Ministerio de Hacienda y el Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Hacienda y del Sistema Aduanero Nacional (SITRAHSAN)”, el cual conforme se expuso no es objeto de análisis en este asunto.

 

En esa oportunidad, tomando como referencia entre otras normas el ordinal 713[2] del Código de Trabajo vigente, señaló: “Ergo, esta Dirección Jurídica puede concluir la ilegalidad del Convenio de Facilidades Sindicales entre el Ministerio de Hacienda y el Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Hacienda y del Sistema Aduanero Nacional (SITRAHSAN), así como la posibilidad respecto de la emisión de actos aprobatorios adaptados por las autoridades para la asunción (sic) del convenio o el inicio de la tramitación del procedimiento de declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta a partir de lo estipulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.” (Ver los folios 14 al 27 del expediente administrativo)

 

CUARTO: La señora Dagmar Hering Palomar, Directora Jurídica, remitió a la Ministra de Hacienda de ese entonces, señora Rocío Aguilar Montoya, el oficio número DJMH-0538-2019 de fecha 26 de febrero del 2019, donde indicó: “Mediante oficio número DJMH-0535-2019 de fecha 26 de febrero del 2019, esta Dirección Jurídica emite Criterio Legal sobre la legalidad del “Convenio de concesión de facilidades sindicales entre el Ministerio de Hacienda y el Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Hacienda y del Sistema Aduanero Nacional (SITRAHSAN)” suscrito por el entonces Director Administrativo y Financiero, Lic. Fabricio Chavarría Bolaños.

Le informo que se procedió a revisar los demás convenios de facilidades sindicales vigentes suscritos por este Ministerio con lo (sic) demás Sindicatos, de la revisión se logra determina (sic) que el “Convenio de facilidades sindicales a suscribir entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados”, se encuentra en las mismas condiciones del analizado en el oficio DJMH-0535-2019, por lo que se le informa para los efectos subsiguientes.” (Ver los folios 28 y 29 del expediente administrativo)

 

QUINTO: En los folios 30 al 32 del expediente administrativo consta el Convenio de facilidades sindicales “a suscribir” entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados, el cual está conformado por 12 artículos; sin embargo, de una revisión de su contenido no consta el texto del artículo 5, situación que nos hace presumir que el citado convenio se encuentra incompleto, o en su defecto se omitió la redacción de dicho numeral, pasándose del ordinal 4 al 6. Lo anterior, no fue advertido ni corroborado o descartado por parte del Órgano Director del Procedimiento, toda vez que no hay análisis o prueba alguna en el expediente.

 

Además, en dicho convenio, se consignan cuatro firmas, de las cuales una de ellas no se logra determinar a quién pertenece por lo borroso del documento, aspecto importante que tampoco fue objeto de análisis o cuestionamiento por el Órgano Director, Lic. Pablo Solano Borbón. El convenio se encuentra firmado por los señores Fabricio Chavarría Bolaños (por el Ministerio de Hacienda), Albino Vargas Barrantes (por ANEP), José Manuel González Sánchez (por Seccional ANEP-Hacienda) y por una cuarta persona cuyas calidades no se consignan o al menos no se logran visualizar en el documento remitido y solo se cuenta con una firma ilegible, que según los argumentos de descargo planteados en la comparecencia oral y privada celebrada a las nueve horas y diecinueve minutos del 10 de julio del 2019, corresponde a la firma  de la Viceministra de Egresos de Hacienda de ese momento, señora Jenny Phillips -folio 48 del expediente administrativo –ver acta de la citada comparecencia oral y privada-.

 

            Concretamente, de su contenido se extrae que en el artículo 1 se consigna la aprobación, en cada una de las partes, del Convenio de Facilidades Sindicales entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional-Hacienda de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados, suscrito el 10 de junio del 2008 en la ciudad de San José, cuyo texto es el siguiente:

 

“Artículo 2. El Ministerio se compromete a concederá (sic) a la Junta Directiva de la Seccional ANEP-Hacienda sesionar una vez por semana dentro de la jornada laboral establecida, y en caso de que el día designado sea feriado o de asueto decretado por el Poder Ejecutivo, la Junta Directiva de la Seccional podrá realizar la sesión el día anterior a estos eventos. Así mismo La Seccional se compromete a hacer uso de los permisos única y exclusivamente en actividades propias de la organización tendiente a fortalecer y desarrollar la actividad sindical, cualquier actividad distinta de un miembro directivo será causa de pérdida de la jornada laboral completa, la cual se descontará a satisfacción del Ministerio.

 

Artículo 3. El Ministerio se compromete en caso de requerir tiempo para actividades de investigación, formación, capacitación sindical, y resolución de conflictos para los miembros directivos. El Ministerio concederá el tiempo solicitado por la seccional de ANEP-Hacienda siempre que no se cause perjuicio grave a la buena marcha del servicio público. Deberá la seccional solicitar el permiso correspondiente con anticipación y previa comunicación al jefe inmediato a fin de que la administración realice las valoraciones y ajustes requeridos.

 

Artículo 4. El Ministerio concederá el tiempo necesario para que los afiliados puedan asistir a las asambleas ordinarias y extraordinarias y capacitaciones, convocadas por Seccional ANEP-Hacienda, previa solicitud a la administración con 22 días de anticipación por lo menos a la realización del evento. En cuanto a los afiliados que laboren en regiones fronterizas del país, se concederá permiso por dos días laborales para su llegada a la asamblea y retorno a su centro de trabajo. Caso de afiliados que se encuentren laborando a una distancia de hasta 125 kilómetros de distancia de la sede principal de ANEP en San José, gozarán de un permiso de un día laboral. La Seccional se compromete a entregar a cada participante de la actividad, el comprobante de asistencia para justificación de su ausencia a las labores habituales a quien corresponda.

 

Artículo 6. El Ministerio se compromete a dar permiso con goce de salario en caso de participación en comisiones de índole laboral, de valores, ética, de salud ocupacional, de becas ascensos y nombramientos, y otros en que la normativa permita la participación de representantes de los trabajadores en el Ministerio y que la Seccional de ANEP-Hacienda estime participar.

 

Artículo 7. El Ministerio se compromete a recibir o bien dar audiencias, con la mayor brevedad posible antes de cuarenta y ocho horas, para tratar asuntos graves o que requieran un tratamiento especial sobre asuntos atinentes al bienestar laboral y profesional, la seguridad ocupacional de los afiliados y trabajadores en general, así como el planteamiento de denuncias y ofrecimiento de pruebas relacionadas con asuntos tributarios y aduaneros que requieran la atención de las autoridades del Ministerio

 

Artículo 8. Las partes se comprometen a contestar por escrito en un término no mayor de tres días hábiles, toda aquella correspondencia que por razones laborales, administrativas y jurídicas se crucen entre sí, así mismo deberán notificarse entre sí y por escrito, en un término no mayor de ocho días hábiles. Todos los asuntos laborales serán tratados por la Seccional de ANEP-Hacienda, hasta donde sea posible dentro de horas laborales.

 

Artículo 9. El Ministerio se compromete a permitir la utilización de los medios electrónicos e informáticos con que cuente, para la permanente comunicación con los funcionarios del Ministerio de Hacienda por el tiempo que la Seccional ANEP-Hacienda estime necesario. La Seccional se compromete a dar un uso adecuado a los medios de comunicación dentro del más estricto apego al marco de respeto a las normas de ética y la moral y las buenas costumbres en el entendido que un uso inadecuado será causa inmediata de la suspensión de este beneficio sin perjuicio de las sanciones que correspondan.

 

Artículo10. El Ministerio se comprometerá a informar mediante circular a las jefaturas y Coordinaciones de las diferentes Direcciones del Ministerio, de la presencia sin limitaciones de los miembros de la Junta Directiva Seccional ANEP- y sus promotores, a fin de que la labor sindical se realice dentro de la mayor normalidad y espíritu de respeto mutuo, de conformidad con lo ratificado por nuestro país en el Convenio 98 de la O.I.T. Para lo cual la Seccional ANEP-Hacienda se compromete a comunicar con 5 días de anticipación a las gerencias, jefaturas, o Coordinadores en los centros de trabajo, del día y la hora en que se realizarán las visitas a fin de que se tomen las previsiones necesarias para no interrumpir el servicio que se brinda.

 

Artículo11. El Ministerio se compromete a permitir a miembros de la Junta Directiva de Seccional ANEP-Hacienda, participar como observadores en las audiencias administrativas tendientes a iniciar Procedimientos Administrativos Sancionatorios en contra de algún afiliado de la ANEP. Lo anterior con la finalidad de valorar y verificar la aplicación del debido proceso en esas audiencias, así como el apego a las normas de economía procesal, simplicidad, celeridad, y eficiencia.

 

Artículo12: El Ministerio autorizará la licencia sindical para miembros directivos o dirigente, a requerimiento de la Secretaría General de ANEP, cuando se presenten actividades sindicales hasta por tres meses, previa justificación mediante la documentación pertinente.”

 

En su parte final, se consigna que en testimonio de lo anterior los que suscriben, debidamente autorizados por la Junta Directiva Nacional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados y el señor Ministro de Hacienda, firman este Convenio de Facilidades Sindicales. (Ver los folios 30, 31 y 32 del expediente administrativo)

 

SEXTO: Mediante el acuerdo número DM-077-2019, de fecha 25 de abril del 2019, el señor Ministro de Hacienda a.i. Nogui Acosta Jaén, conformó el Órgano Director de Procedimiento, para que procediera con la instrucción del procedimiento administrativo ordinario, en virtud de los artículos 173, 214 y 308 de la Ley General de la Administración Pública, con respecto a una posible nulidad evidente y manifiesta del “Convenio de facilidades sindicales a suscribir entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados”. Para ello, designó al Licenciado Pablo Solano Borbón, cédula de identidad 1-1376-0721, funcionario destacado en la Dirección Jurídica del Ministerio de Hacienda, y como Órgano Director Suplente a la Licenciada Gabriela León González, cédula de identidad 1-1043-0296, también destacada en dicha Dirección. Acuerdo que fue notificado mediante el correo electrónico del 29 de abril del 2019. (Ver los folios 33 al 39 del expediente administrativo)

 

SÉPTIMO: Por medio de la citación a comparecencia número ODP-PSB-01-191206-2019 de las catorce horas cincuenta y tres minutos del once de junio del dos mil diecinueve, el Órgano Director emitió el respectivo traslado de cargos, dando inicio al procedimiento administrativo encomendado. En esta primera actuación del Órgano Director, se cita al señor Jorge Enrique Fonseca Fonseca, cédula de identidad 1-0711-0438, en su condición de Presidente de la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados en el Ministerio de Hacienda (Seccional ANEP-Hacienda), a la comparecencia oral y privada a celebrarse el día 10 de julio del 2019, se le realizan las prevenciones de rigor y se indica que el objetivo del procedimiento ordinario es la constatación de la posible nulidad evidente y manifiesta del Convenio de Facilidades Sindicales a suscribir entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional-Hacienda de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados, garantizando para ello el derecho de defensa y debido proceso. La citación a la comparecencia número ODP-PSB-01-191206-2019 le fue notificada personalmente al señor Fonseca Fonseca el día 13 de junio del 2019. (Ver los folios del 40 al 45 del expediente administrativo)

 

OCTAVO: El día 9 de julio del 2019, el señor Albino Vargas Barrantes, en su condición de Secretario General de la ANEP, a través del documento número S.G.17.21.1366-19, comunicó al Órgano Director del Procedimiento que: “La Junta Directiva Nacional de ANEP, en su sesión 2141 el pasado viernes 5 de julio acordó acreditar a la Licenciada Rosa Rivera Bejarano portadora de la cédula 1-0517-0328 y del 13.870, en el caso del expediente ODP-PSB-01-191206-2019”. (Ver el folio 46 del expediente administrativo)

 

NOVENO: En fecha 10 de julio del 2019, se celebró la comparecencia oral y privada correspondiente al procedimiento administrativo ordinario que nos ocupa, con la presencia de la Licenciada Rosa Virginia Rivera Bejarano, quien representó y acompañó al señor Jorge Enrique Fonseca Fonseca, cédula de identidad 1-0711-0438, en su condición de Presidente de la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados en el Ministerio de Hacienda (Seccional ANEP-Hacienda). En esa oportunidad la representación legal del señor Fonseca Fonseca interpuso un incidente de nulidad por violación al debido proceso, en orden a la imputación de cargos y la excepción de caducidad. Ante ello la audiencia se suspendió y en ese acto se reprogramó para el 31 de julio del 2019. (Ver los folios del 47 al 49 del expediente administrativo)

 

DÉCIMO: Mediante la resolución número ODP-PSB-02-191206-2019 de las nueve horas veinticuatro minutos del veinticuatro de julio del dos mil diecinueve, el Órgano Director de Procedimiento, conoció el incidente de nulidad planteado contra la citación a comparecencia número ODP-PSB-01-191206-2019 previamente citada y la excepción de caducidad y recomendó al Órgano Decisor declarar sin lugar ambos alegatos. Resolución que fue notificada a la Licda. Rivera Bejarano el 24 de julio del 2019 al correo electrónico asesoriajuridica@anep.or.cr. (Ver los folios del 50 al 57 del expediente administrativo)

 

UNDÉCIMO: El 31 de julio del 2019 mediante el oficio ODP-PSB-03-191206-2019, el Órgano Director comunicó a la Licda. Rivera Bejarano la reprogramación de la comparecencia oral y privada para el día 8 de agosto del 2019, debido a que para esa fecha aún no se había resuelto el incidente de nulidad y la excepción de caducidad, por parte de la señora Ministra de Hacienda, en su condición de Órgano Decisor. (Ver los folios del 58 y 59 del expediente administrativo)

 

DÉCIMO SEGUNDO: El 7 de agosto del 2019 mediante el oficio ODP-PSB-04-191206-2019, el Órgano Director comunicó a la Licda. Rivera Bejarano la reprogramación de la comparecencia oral y privada para el día 29 de agosto del 2019, debido a que para esa fecha aún no se había resuelto el incidente de nulidad y la excepción de caducidad, por parte de la señora Ministra de Hacienda. Decisión que fue notificada el día 8 de agosto del 2019 a la citada licenciada. (Ver los folios del 60 y 61 del expediente administrativo)

 

DÉCIMO TERCERO: El 28 de agosto del 2019 mediante el oficio ODP-PSB-05-191206-2019, el Órgano Director comunicó a la Licda. Rivera Bejarano la reprogramación de la comparecencia oral y privada para el día 5 de setiembre del 2019, debido a que para esa fecha aún no se había resuelto el incidente de nulidad y la excepción de caducidad, por parte de la señora Ministra de Hacienda. Decisión que fue notificada ese mismo día a la citada licenciada. (Ver los folios del 62 y 63 del expediente administrativo)

 

DÉCIMO CUARTO: La señora Ministra de Hacienda, Rocío Aguilar Montoya, en su condición de Órgano Decisor, en la resolución número 1365-2019 de las trece horas treinta y tres minutos del treinta de agosto del dos mil diecinueve, resolvió: “1. Rechazar la nulidad absoluta y la excepción previa de caducidad interpuestas por el funcionario Jorge Enrique Fonseca Fonseca, en su condición de Presidente de la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados de este Ministerio de Hacienda (ANEP-Hacienda).

2. Remitir el expediente administrativo al Órgano Director del Procedimiento para que continúe con el procedimiento administrativo instaurado.”  Resolución notificada a la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados del Ministerio de Hacienda, vía correo electrónico, en fecha 04 de setiembre del 2019, al igual que al Órgano Director del Procedimiento. (Ver los folios del 64 al 75 del expediente administrativo)

 

DÉCIMO QUINTO: En fecha 05 de setiembre del 2019, se continuó con la comparecencia oral y privada señalada en el procedimiento administrativo. En esa audiencia se expresaron una serie de argumentos por parte de la Licda. Rivera Bejarano en oposición a la nulidad del Convenio de Facilidades Sindicales a suscribir entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados, los cuales sirvieron de base para sus alegatos conclusivos. No consta en el expediente que se haya aportado prueba de ninguna naturaleza al procedimiento y se cierra la comparecencia a las 10:15 horas del 05 de setiembre del 2019. (Ver los folios 76 al 78 del expediente administrativo)

 

DÉCIMO SEXTO: El Órgano Director emitió el informe final número ODP-PSB-01-191206-2020 de fecha 03 de abril de 2020, recomendando al señor Ministro de Hacienda de ese momento, Rodrigo A Chaves declarar la nulidad evidente y manifiesta del Convenio de Facilidades Sindicales a suscribir entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados. (El cual no corre agregado al expediente administrativo y se adjuntó de forma independiente ante esta Procuraduría General, consta de 8 páginas)

 

II.                SObre la potestad de la administración pública de anular un acto declarativo de derechos en vía administrativa:

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración. Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.

 

En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015, el C-033-2017 del 16 de febrero de 2017, y el C-158-2017 del 5 de julio de 2017, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

           

Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última y al administrado, sobre el ajuste a Derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

Ahora bien, sobre esta excepción al principio de intangibilidad de los actos propios contenida en el artículo 173 mencionado, que permite a la Administración anular ese tipo de actos sin recurrir al proceso judicial de lesividad, la Sala Constitucional ha expuesto:

 

“…a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más en favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte, como se evidencia en el presente caso, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto.” (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto No. 897-1998 de las 17:15 horas del 11 de febrero de 1998).

 

Además, de los artículos 296 de la LGAP y 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley No. 8508 de 28 de abril de 2006) se extrae que otro de los requisitos formales para el ejercicio de esta potestad anulatoria es conformar un expediente documental, identificado, completo, foliado y ordenado cronológicamente, en el que consten todas las actuaciones de la Administración durante el procedimiento, que permita el estudio y análisis de lo acontecido por parte de los particulares interesados y de este órgano asesor.

 

En suma, después de que el órgano director culmina la tramitación del procedimiento, debe remitir el informe que corresponda al órgano decisor, para que éste, de previo a dictar el acto final, solicite a la Procuraduría o a la Contraloría el criterio favorable sobre la nulidad evidente y manifiesta. Una vez que el órgano decisor cuenta con ese dictamen obligatorio y vinculante, procede a emitir el acto final del procedimiento.

 

Por último, otro punto que no debe dejarse de lado es que para el ejercicio de la potestad anulatoria existe un plazo de caducidad de un año contado a partir de la adopción del acto que se pretende anular -salvo que sus efectos perduren-, pues así lo dispone el inciso 4) del artículo 173 comentado.

 

De lo expuesto es claro que la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa, así como la vía contencioso-administrativa en sede jurisdiccional en el caso del proceso de lesividad, son exclusivas para la revisión de la legalidad o ilegalidad de los actos propios de la Administración Pública.

 

III.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO:

 

El examen del presente caso será dividido en dos partes: la primera, en relación con los vicios del procedimiento detectados por este órgano; y, en segundo término, el análisis de la imposibilidad de la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa.

 

III.I.- De los vicios del procedimiento:

 

En primer orden, debe advertirse que el dictamen de esta Institución exigido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, es un acto preparatorio que -junto con otros más- servirán para conformar la decisión del acto final.

 

Sin embargo, y de acuerdo al artículo 3 inciso ch) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispone que una atribución de esta Procuraduría es:

 

"(...)

 

ch) Poner en conocimiento de los jerarcas respectivos de la Administración Pública - haciendo las recomendaciones que estime convenientes- cualquier incorrección de los servidores públicos que encontrare en los procedimientos jurídico-administrativos, lo cual se hará por medio del Procurador General o del Procurador General Adjunto.

(...)"

 

Partiendo de la mencionada atribución que la ley otorga a esta Procuraduría y de su jurisprudencia administrativa (la cual según lo dispone el numeral 7 de la Ley General de la Administración Pública integra el ordenamiento administrativo) es necesario señalar algunos vicios del procedimiento que han sido detectados por este órgano.

 

Es así como, del estudio del expediente administrativo remitido al efecto se evidencia que incumple gravemente con aspectos formales elementales, tales como:

 

1.- Contiene páginas en blanco que no han sido foliadas, sin que exista una razón válida que permita entender su incorporación al expediente, lo cual genera inseguridad jurídica para las partes, ya que no se sabe si fue un problema con su escaneo, si tienen algún contenido que no se logra visualizar o en su defecto el expediente original se encuentra en esa misma situación. Nótese que, de la lectura de la Certificación N° CERT. DJMH-0170-2020 de las doce horas treinta y siete minutos del veintiuno de agosto de dos mil veinte, se extrae que el expediente administrativo está conformado por 78 copias fotostáticas, las cuales son una reproducción fiel y exacta del expediente número 20-0838, que se custodia en la Dirección Jurídica del Ministerio Hacienda; sin embargo, el expediente remitido comprende un total de 97 imágenes (ya que fue digitalizado) contabilizando la citada certificación.

2. El informe final del Órgano Director no fue agregado ni foliado en dicho expediente, al punto que, si bien se hizo del conocimiento de este órgano asesor, fue remitido como un documento independiente, lo cual es absolutamente inaceptable. 

 

3.- Además, se observa que luego de la finalización de la audiencia oral y privada -05 de setiembre del 2019-, después de haberse reprogramado en varias ocasiones y la emisión del informe final número ODP-PSB-01-191206-2020 -03 de abril del 2020- transcurrieron aproximadamente siete meses. Dilación injustificada achacable al Órgano Director y que no encuentra una explicación o motivo razonable en el expediente de tal inactividad. 

 

4.- El convenio cuya nulidad se pretende presenta serios problemas de nitidez en razón –en tesis de inicio- de su escaneo; aunado a ello, no contempla el artículo 5 y contiene además una firma ilegible que no se logra determinar a quién pertenece. Firma que según lo argumentado por la Licenciada Rosa Virginia Rivera Bejarano, número de carnet 13870, quien representó y acompañó al señor Jorge Enrique Fonseca Fonseca, cédula de identidad 1-0711-0438, en su condición de Presidente de la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados en el Ministerio de Hacienda (Seccional ANEP-Hacienda), conforme consta en el acta de la comparecencia oral y privada de las nueve horas y diecinueve minutos del 10 de julio del 2019, corresponde a la firma de la Viceministra de Egresos de Hacienda de ese momento, señora Jenny Phillips, quien según su dicho también suscribe el convenio en cuestión –folio 48 del expediente administrativo-. Situación que no fue analizada, ni descartada por el Órgano Director, pues no hay prueba al respecto.

 

5.- No existe documentación probatoria que guarde relación directa con el Convenio cuya nulidad se pretende y que evidencie una búsqueda de la verdad real de los hechos que se investigaron. Se limita el Órgano Director a indicar en su informe final que no quedó acreditado que se emitiera algún acto administrativo de delegación, en el que se otorgara competencia al entonces Director Administrativo y Financiero, para la suscripción, en nombre del Ministerio de Hacienda, del Convenio de Facilidades Sindicales; sin embargo, no hay una sola gestión para corroborar o descartar ese punto en concreto. Ni un elemento probatorio que respalde tal conclusión, toda vez que los documentos incorporados tienen relación con otro convenio que no es objeto de estudio en este caso. (Obsérvese que la resolución final emitida por el Órgano Director contiene un hecho probado y uno no probado, sin hacer referencia a prueba alguna)

 

Incluso, de la lectura minuciosa del expediente, se evidencia que conforme se expuso en el antecedente cuarto de este dictamen, la señora Dagmar Hering Palomar, Directora Jurídica, remitió a la Ministra de Hacienda de ese entonces, señora Rocío Aguilar Montoya, el oficio número DJMH-0538-2019 de fecha 26 de febrero del 2019, donde informó: “Mediante oficio número DJMH-0535-2019 de fecha 26 de febrero del 2019, esta Dirección Jurídica emite Criterio Legal sobre la legalidad del “Convenio de concesión de facilidades sindicales entre el Ministerio de Hacienda y el Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Hacienda y del Sistema Aduanero Nacional (SITRAHSAN)” suscrito por el entonces Director Administrativo y Financiero, Lic. Fabricio Chavarría Bolaños. / Le informo que se procedió a revisar los demás convenios de facilidades sindicales vigentes suscritos por este Ministerio con lo (sic) demás Sindicatos, de la revisión se logra determina (sic) que el “Convenio de facilidades sindicales a suscribir entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados”, se encuentra en las mismas condiciones del analizado en el oficio DJMH-0535-2019, por lo que se le informa para los efectos subsiguientes.”  (El subrayado no es del original) - folios 28 y 29 del expediente administrativo-, sin embargo, este oficio no fue acompañado por material probatorio que respaldara su dicho, ni consta gestión alguna por parte del Órgano Director, en orden a corroborar lo informado.

En otro orden de ideas, y no por ello menos importante, se debe advertir que la intervención previa y obligatoria de este órgano asesor como contralor de legalidad, debe ser formalmente requerida por el señor Ministro de Hacienda (en su condición de jerarca máximo y órgano decisor), antes de emitir su criterio concreto, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la LGAP.

Es decir, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, puede rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, según dispone expresamente el art. 173.2 LGAP); esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo respectivo para la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que aún se haya externado y conformado formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-158-2010 de 5 de agosto de 2010, C-041-2013 de 12 de marzo de 2013 y C-376-2020 del 23 de setiembre del 2020)

En este asunto, el señor Elián Villegas Valverde, sin contar previamente con el dictamen vinculante y preceptivo de esta Procuraduría General, en su condición de órgano jerárquico superior de esa cartera y órgano decisor en este asunto –arts. 28.1 y 173.2 de la LGAP-, externó expresamente su criterio, a modo de manifestación de voluntad administrativa libre y consciente –art. 130.1 Ibídem.-, específicamente con relación al tipo o grado de invalidez que vicia el Convenio en examen y cuya anulación administrativa se pretende. Concretamente, en el oficio DM-1027-2020, del 21 de agosto del 2020, concluyó: 

 

“De acuerdo a la normativa señalada supra, se determina con claridad que quien ostenta la competencia para iniciar la negociación colectiva en el sector público está dada para los órganos de mayor jerarquía dentro de la organización, por lo que en el caso de Ministerios está dada para la figura del Ministro o en caso de negociaciones por sector para el Poder Ejecutivo en la figura del Presidente de la República y Ministros del ramo o la persona en quien se delegue.

 

Así las cosas, se denota que en el caso de marras no sólo existe ausencia de un elemento esencial en el acto administrativo, sino que además es evidente de acuerdo a la normativa que el convenio en estudio fue suscrito por una persona sin la capacidad ni legitimación legal para tal acto.

 

Así las cosas, de la simple lectura del Ordenamiento aplicable al objeto del presente procedimiento administrativo, se denota claramente que el Convenio de Facilidades Sindicales suscrito entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados, presenta un evidente y manifiesto vicio en su elemento constitutivo formal del sujeto, por lo expuesto supra.” (El destacado no pertenece al original)

 

Ergo, con lo anterior adelanta indebidamente criterio al efecto, avalando las recomendaciones del órgano director, sin contar de previo con el dictamen favorable de este órgano Procurador. Todo lo cual acarrea la nulidad absoluta de la actuación administrativa así efectuada -art. 173 incisos 1 y 5 de la LGAP-.

 

Tome en cuenta el señor Ministro para futuras gestiones de esta naturaleza que, cuando la ley establece trámites y formalidades que deben cumplirse antes de emitir la voluntad administrativa, su incumplimiento vicia dicha voluntad, pues aquéllos son parte fundamental de la válida preparación de la voluntad administrativa, como garantía del ciudadano y del debido proceso sustantivo. (Dictamen C-376-2020 del 23 de setiembre del 2020)

III.II.- SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE LA DECLARATORIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN VIA ADMINISTRATIVA:

 

Ahora bien, a pesar de lo manifestado en el apartado anterior, se debe indicar que en el caso en estudio se pretende la aplicación del numeral 173 de la LGAP al “Convenio de Facilidades Sindicales a suscribir entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional-Hacienda de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados (ANEP), suscrito el 10 de junio del 2008”, el cual, como se verá, tiene una naturaleza contractual especial, que difiere claramente de los contratos comunes y de los actos administrativos.

 

Desde ese punto de vista es necesario indicar que estamos en presencia de un convenio celebrado entre la Seccional-Hacienda de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados (ANEP) y el Ministerio de Hacienda, el 10 de junio del 2008, en aras de fortalecer y desarrollar la actividad sindical, otorgar ciertas licencias sindicales y facilidades, a fin de que la labor sindical se realice dentro de la mayor normalidad y espíritu de respeto mutuo, entre las partes.

 

Para ello, ese Ministerio, en términos generales se comprometió con la Seccional-Hacienda de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados (ANEP) a otorgar licencia sindical a su Junta Directiva para sesionar una vez por semana dentro de la jornada laboral establecida, así como tiempo para actividades de investigación, formación, capacitación sindical, y resolución de conflictos para los miembros directivos y para que los afiliados puedan asistir a las asambleas ordinarias y extraordinarias y capacitaciones, convocadas por la Seccional ANEP-Hacienda.

 

Igualmente, el Convenio contempla la posibilidad de dar permiso con goce de salario en caso de participación en comisiones de índole laboral, de valores, ética, de salud ocupacional, de becas ascensos y nombramientos, y otros en que la normativa permita la participación de representantes de los trabajadores en el Ministerio y que la Seccional de ANEP-Hacienda estime participar. Asimismo, se abre la posibilidad de autorizar la licencia sindical para miembros directivos o dirigente, cuando se presenten actividades sindicales hasta por tres meses, previa justificación mediante la documentación pertinente.

 

Aunado a lo anterior, el Ministerio de Hacienda se comprometió a recibir o bien dar audiencias, con la mayor brevedad posible antes de cuarenta y ocho horas, para tratar asuntos graves o que requieran un tratamiento especial sobre asuntos atinentes al bienestar laboral y profesional, la seguridad ocupacional de los afiliados y trabajadores en general, así como el planteamiento de denuncias y ofrecimiento de pruebas relacionadas con asuntos tributarios y aduaneros que requieran la atención de las autoridades del Ministerio.

 

Por su parte, el Ministerio se compromete a permitir la utilización de los medios electrónicos e informáticos con que cuente, para la permanente comunicación con los funcionarios del Ministerio de Hacienda por el tiempo que la Seccional ANEP-Hacienda estime necesario. La Seccional se compromete a dar un uso adecuado a los medios de comunicación.

 

Finalmente, se permite a miembros de la Junta Directiva de Seccional ANEP-Hacienda, participar como observadores en las audiencias administrativas tendientes a iniciar Procedimientos Administrativos Sancionatorios en contra de algún afiliado de la ANEP.

 

Bajo es inteligencia, estamos en presencia de un instrumento jurídico de naturaleza bilateral, el cual dista mucho de la noción tradicional de acto administrativo. Es decir, es un instrumento jurídico neutro que integra en múltiples casos tanto el subsistema jurídico laboral, como el administrativo, que conforman el empleo público.

 

Esta característica hace del Convenio en estudio un contrato suscrito por la parte sindical -Seccional ANEP-Hacienda- y el Ministerio de Hacienda. Es contrato porque es el resultado del acuerdo entre partes -bilateralidad y relación sinalagmática-

 

Es claro por ello que este tipo de convenio no puede ser asimilado ni a un acto administrativo declaratorio de derechos, ni a un contrato administrativo común -cuando sea el Estado parte-, razón por la cual existe una imposibilidad por forma y por fondo de que pueda ser anulado en la vía administrativa, según lo establecido por el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Sobre este tema, es importante advertir que este Procuraduría General en su jurisprudencia administrativa se ha referido al tema del Convenio Colectivo en los siguientes términos: “Y en este caso no puede ignorarse la singular naturaleza mixta o compuesta del Convenio Colectivo, que lo distingue de la noción tradicional del acto administrativo, como contrato con efectos normativos o norma de origen contractual que, como instrumento jurídico bilateral, es un instrumento jurídico neutro que integra en múltiples casos tanto el subsistema jurídico laboral, como el administrativo, que conforman el empleo público –arts. 112 incisos 1), 2) y 5) de la LGAP- (Resoluciones Nos. 000 801-C -S1- 2013 de las 09:00 hrs. del 25 de junio de 2013, 00 1503 -C-S1-2013 de las 09:15 hrs. del 7 de noviembre de 2013 y 00 1702 -C-S1-2013 de las 11:35 hrs. del 12 de diciembre de 2013, todas de la Sala I) y que mientras se mantenga vigente, aunque se discrepe acerca de su legalidad, aun en el ámbito administrativo, ello no autoriza, de ningún modo, a desaplicarla hasta tanto no sea derogada, reformada o denunciada por las partes, conforme a los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico, o bien, anulada –por la Sala Constitucional o la jurisdicción ordinaria (art. 713 del Código de Trabajo vigente)-, según sea el vicio de inconstitucionalidad o de legalidad que adolezca; toda vez que, por su naturaleza y fuerza vinculante, no puede desconocerse su obligada eficacia (dictámenes C-260-2002 del 4 de octubre del 2002, C-262-2005 de 20 de julio de 2005, C-407-2005 del 28 de noviembre del 2005, C-332-2006 de 23 de agosto de 2006, C-172-2007 de 31 de mayo de 2007, C-131-2008 de 23 de abril de 2008, C-211-2010 de 15 de octubre de 2010 y C-170-2011 de 15 de julio de 2011). Criterio que también ha sido compartido por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia (Resolución Nº 2008-000781 de las 09:30 hrs. del 12 de setiembre de 2008).” (Dictamen C-161-2019 del 10 de junio del 2019, en el mismo sentido el C-160-2019 de esa misma fecha y C-068-2018 del 16 de abril del 2018)

 

IV.-CONCLUSIÓN:

 

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría General devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la nulidad administrativa del “Convenio de Facilidades Sindicales a suscribir entre el Ministerio de Hacienda y la Seccional-Hacienda de la Asociación Nacional de Empleados Públicos y Privados (ANEP), suscrito el 10 de junio del 2008”, ya que se han omitido formalidades sustanciales legalmente previstas que vician lo actuado.

 

Además, porque la posibilidad de declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta en vía administrativa, es exclusiva para el caso de los actos administrativos, por lo que no es extensible a este tipo de Convenios de Facilidades Sindicales, razón por la cual éste Órgano es incompetente en el presente asunto para emitir la declaratoria solicitada.

 

Cordialmente,

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

YAV/SGG