7 de octubre de 2020

OJ-154-2020

Señor

Otto Roberto Vargas Víquez

Diputado, Fracción Republicano Social Cristiano

Asamblea Legislativa

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio PRSC-ORVV-0075-2020 de 1 de octubre de 2020.

En el oficio PRSC-ORVV-0075-2020 se nos solicita nuestra colaboración para que el señor diputado pueda contar con la opinión jurídica de la Procuraduría General de la República sobre una cuestión que se ha estimado atinentes a las altas funciones que el consultante debe cumplir como integrante de la Asamblea Legislativa.

Específicamente, se nos consulta si un Concejo Municipal está facultado para nombrar a alguien que no haya sido incluido en una de las ternas propuestas por el Director del Centro Educativo.

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la admisibilidad de las consultas de las Señoras y los Señores Diputados; B) el Concejo Municipal no puede nombrar como miembro de Junta Administrativa o Junta de Educación, a una persona no incorporada en la respectiva terna.

A.      SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS.

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018)

       Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

       Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

       Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019)

B.       EL CONCEJO MUNICIPAL NO PUEDE NOMBRAR COMO MIEMBRO DE JUNTA ADMINISTRATIVA O JUNTA DE EDUCACIÓN, A UNA PERSONA NO INCORPORADA EN LA RESPECTIVA TERNA.

El Código Municipal, específicamente en su artículo 13.g del Código Municipal, ha establecido que corresponde a ese órgano deliberante, nombrar directamente y por acuerdo aprobado por mayoría simple de los regidores, a los miembros de las Juntas Administrativas de los Centros Educativos y de las Juntas de Educación. Se transcribe el artículo 13.g en comentario:

“Artículo 13. - Son atribuciones del concejo:

g) Nombrar directamente, por mayoría simple y con un criterio de equidad entre géneros, a las personas miembros de las juntas administrativas de los centros oficiales de enseñanza y de las juntas de educación, quienes solo podrán ser removidos por justa causa. Además, nombrar, por igual mayoría, a las personas representantes de las municipalidades ante cualquier órgano o ente que los requiera.”

       De conformidad con el inciso g del artículo 13 del Código Municipal, en el ejercicio de esa competencia, el Concejo Municipal debe actuar de conformidad con el principio de equidad de género.

       Ahora bien, de conformidad con el artículo 41 de la Ley Fundamental de Educación, Ley N.° 2160 de 25 de setiembre de 1957, para que el correspondiente Concejo Municipal pueda ejercer sus atribuciones en materia de nombramiento de los integrantes de las Juntas Administrativas de centros educativos y Juntas de Educación, debe contar, previamente, con una propuesta de nombramiento presentada por los funcionarios que ejerzan la inspección en los centros educativos y formada por los Directores de los centros educativos, quienes deben consultar con el personal de aquel.

“ARTICULO 41.-

 En cada distrito escolar habrá una Junta de Educación nombrada por la Municipalidad del cantón a propuesta de los funcionarios que ejerzan la inspección de las escuelas del Circuito, previa consulta con los Directores, quienes a su vez consultarán al Personal Docente de su respectiva escuela.”

       Así las cosas, de acuerdo con el numeral 12 del Decreto Ejecutivo N. ° 38249 de 10 de febrero de 2014 - Reglamento General de Juntas de Educación y Juntas Administrativas -  corresponde, entonces, al Director del correspondiente centro educativo, en coordinación con su personal docente y administrativo, proponer la terna necesaria para el nombramiento de cada uno de los cinco miembros que deben integrar la respectiva Junta. Esta terna debe ser entregada al Supervisor de Centros Educativos que debe presentarla, con toda la documentación anexa, ante el respectivo Concejo Municipal.

“Artículo 12.-El Director del Centro Educativo, en coordinación con el personal docente y administrativo, será el responsable de proponer las ternas para los cinco miembros que conformarán la Junta, procurando un proceso de consulta transparente y participativa, así como de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos. Lo anterior haciendo uso del formulario establecido para tales efectos por medio de la Dirección de Gestión y Desarrollo Regional.

El Director del Centro Educativo deberá entregar la propuesta al Supervisor de Centros Educativos, quien velará porque se haya cumplido el procedimiento establecido. Posteriormente, corresponde al Supervisor presentar la documentación para su trámite ante el correspondiente Concejo Municipal.”

       Es decir que previo a que el Concejo Municipal nombre a los integrantes de la respectiva Junta, se debe conformar una terna por cada nombramiento. La conformación de esta terna es un acto preparatorio que es condición necesaria para que el Concejo Municipal pueda ejercer la competencia del artículo 13.g del Código Municipal.

       Luego, debe indicarse que la conformación de la terna, por disposición reglamentaria, debe ser precedida por un proceso de consulta transparente y participativa. Al respecto, es relevante denotar que tanto las Juntas Administrativas como las Juntas de Educación deben servir para la integración del centro educativo con la comunidad, de allí se entienda que la norma reglamentaria exija que la conformación de las ternas necesarias para su integración, se realice conforme un proceso participativo y transparente que integre a la comunidad. La norma reglamentaria encarga al Supervisor de Centros Educativos con el deber de verificar que el proceso de consulta transparente y participativo se haya verificado.

       Ergo, es claro que la terna que conforma el Director del correspondiente centro educativo, es un acto preparatorio que es condición necesaria para que el Concejo Municipal pueda ejercer válidamente su competencia en materia de nombramiento de los integrantes de las Juntas Administrativas de centros educativos y Juntas de Educación.

       Corolario de lo anterior, la ausencia de aquel acto preparatorio, sea la terna propuesta por el Director del centro educativo, supondría la invalidez de un eventual acuerdo de nombramiento adoptado por un Concejo Municipal a despecho de aquella carencia. Asimismo, de lo explicado se infiere que propuesta la terna – que se insiste es un acto preparatorio y condición necesaria para ejercer la competencia del artículo 13.g del Código Municipal -, el Concejo Municipal carece de atribuciones para designar a una persona no incluida en aquella, pues si así fuese, se estaría actuando a contrapelo de los principios de participación y publicidad que deben informar sustancialmente el proceso de conformación de las ternas.

       En abono de lo anterior, conviene notar que el artículo 11 del Decreto N.° 38249 ha establecido de forma expresa que, para ser miembro, sea de una Junta Administrativa como de una Junta de Educación, se requiere, entre otras cosas, haber sido incluido en la terna presentada por el Director del respectivo centro educativo, según lo establece el procedimiento establecido en el artículo 12 del mismo reglamento:

Artículo 11.-Para ser miembro de una Junta se requiere:

a) Ser costarricense o extranjero con cédula de residencia vigente.

b) Ser mayor de edad.

c) Saber leer y escribir.

d) No contar con antecedentes penales.

e) Estar incluido en la terna presentada por el MEP, según lo establece la normativa vigente y el procedimiento establecido en el artículo 12 del presente reglamento.

       Es decir que en el eventual caso de que un Concejo Municipal designe como miembro de una Junta, sea Administradora o de Educación, a una persona que no haya sido incluida en una terna propuesta por el Director del centro educativo, dicho nombramiento padecería de un vicio invalidante.      

C.      CONCLUSIÓN.

       Con fundamento en lo expuesto se concluye que los Concejos Municipales carecen de atribuciones para designar como miembros, sea de las Juntas Administrativas de centros educativas como Juntas de Educación, a personas que no hayan sido previamente incluidas en una de las ternas propuestas por los Directores de los correspondientes centros educativos.

Cordialmente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto

JAOA/hsc