29 de octubre de 2020

C-423-2020

Señor

Yeiner Mauricio Calderón Umaña

Auditor Interno

Municipalidad de Turrubares

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MT-AI-013-2020, de fecha 30 de junio de 2020, cuya atención nos fue reasignada el 22 de octubre recién pasado, y por el que esa Auditoría Interna formula las siguientes preguntas:

1- En los casos en los que las Municipalidades cuenten con una cantidad reducida de personal, ¿Puede una Municipalidad, por costumbre, asignarle funciones distintas a su profesión y, a las establecidas en el Manual de Puestos a un colaborador?

2- En caso de que la pregunta anterior fuera afirmativa, ¿Puede la Municipalidad, usar dicho recargo como justificación para que el colaborador entre a laborar en un horario distinto al establecido en su contrato y, superar las 48 horas semanales de trabajo reguladas en el artículo n°136 del Código de Trabajo?

3- ¿Puede la Municipalidad, contraer responsabilidades legales al no pagarle una retribución económica por dicho recargo al colaborador, aun cuando se está ante la hipótesis de la primera pregunta?

Dicha gestión se fundamenta, sin mayor justificación, en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictámenes C-181-2019, de 25 de junio de 2019 y C-197-2019, de 08 de julio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, se advierte una vez más que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tal y como se lo hemos advertido en otras ocasiones, tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

Si bien la facultad que el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica le provee a los auditores internos tiende a garantizar que éstos puedan contar con un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico aplicable a la administración que fiscaliza, a fin de cumplir de forma óptima y eficaz con sus labores de fiscalización y control, lo cierto es que la materia consultable debe circunscribirse, de modo directo, a su competencia funcional, y por tanto, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando anualmente en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría y la procedencia misma de la gestión promovida.

Ahora bien, por el contenido mismo del oficio No. MT-AI-013-2020, resulta ostensible que en este caso no se indica, ni se justifica satisfactoriamente, cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que esa Auditoría está desarrollando en aquella corporación territorial y específicamente su vinculación con el denominado “Estudio de Control de Marcas de los Colaboradores de la Municipalidad de Turrubares”; aspecto este último que innegablemente está obligada a justificar y razonar esa Auditoría Interna en la propia consulta.

Por consiguiente, al haberse omitido indicar cómo las interrogantes formuladas se ligan o vinculan con aquel Estudio, no es posible entonces precisar ni inferir que lo consultado guarde relación directa con el ejercicio de competencias propias de esa Auditoría Interna, pues en realidad las materias aludidas exceden por mucho el denominado “Control de Marcas” que se desarrolla en el Estudio mencionado. Por consiguiente, no se estaría cumpliendo con la exigencia aludida, lo cual hace la presente gestión consultiva inadmisible.

No obstante, tomando en cuenta que se nos indica expresamente que dicha Auditoría no cuenta con Asesoría Jurídica y reconociendo el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuestas a esas interrogantes, a sabiendas de que existe abundante jurisprudencia administrativa referida a ellas, reseñamos lo siguiente:

Los Manuales descriptivos de Puestos, desde el punto de vista normativo integran el denominado bloque de legalidad del que las Administraciones no pueden apartarse ni sustraerse -Resoluciones Nºs 226-99 de las 15:30 horas del 11 de agosto de 1999 y 2002-00105 de las 14:55 horas del 13 de marzo de 2002, ambos de la Sala Segunda; así como los dictámenes C-298-2015 de 3 de noviembre de 2015-; lo que las obliga a sujetarse a una determinada estructura de empleo, por medio de la cual se define el número de plazas, la remuneración correspondiente a cada una de ellas, así como las labores y responsabilidades que competen a cada puesto -Resolución Nº 2008-000917 de las 11:00 hrs. del 22 de octubre de 2008, Sala Segunda; citada por el dictamen C-036-2014 de 5 de febrero de 2014- (Dictamen C-067-2017, de 03 de abril de 2017).

Con base en el deber de colaboración que tienen todos los trabajadores para con sus patronos y el poder de dirección y ordenación patronal, en aras de brindar un mejor  servicio público, continuo y eficiente –artículo 4 y 8 de la Ley General de la Administración Pública-, en determinadas circunstancias objetivamente justificadas, el recargo de funciones o aumento de tareas[2] -como también se le conoce-,  permite asignar temporalmente funciones afines de otro cargo de igual o de mayor categoría a un servidor para que las desempeñe simultáneamente con las propias (Dictámenes C-078-2000 de 13 de abril del 2000, C-467-2006 de 21 de noviembre de 2006, C-318-2009 de 12 de noviembre de 2009, C-032-2012 de 31 de enero de 2012, C-036-2014 de 5 de febrero de 2014 y C-062-2019 de 7 de marzo de 2019, así como el pronunciamiento OJ-035-2010 de 15 de julio de 2010).

Aquel aumento de tareas es posible y lícito, aun contra la voluntad del empleado, cuando las funciones recargadas son de la misma naturaleza de las convenidas o de las que se vienen desempeñando, y si, además, se da dentro de la misma jornada y en armonía con la capacidad y aptitudes del empleado; es decir, las funciones que constituyen el recargo se integran y complementan con la actividad principal del trabajador; debiéndose excluir de tal supuesto toda alteración que pretenda una diligencia o esfuerzo mayor inusitados o que excedan de las condiciones personales del empleado o de lo exigible a su categoría y especialidad (Dictámenes C-65-2015 del 8 de abril del 2015 y C-155-2020 de 28 de abril de 2020).

Y sólo si el recargo de funciones de puestos de mayor categoría excede de un mes, es que nace la obligación de reconocer económicamente eventuales diferencias salariales (art. 22 bis inciso b) del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil), pero siempre sujeto a la verificación de requisitos por aprobación de la Dirección General de Servicio Civil. De manera que, si existe un recargo de funciones de un puesto de igual o similar categoría y salario, o menor de ese tiempo, no es procedente reconocer al servidor o servidora alguna retribución por ese concepto. Por ello es que la jurisprudencia laboral ha establecido que eventualmente un cambio en las tareas por recargo, no necesariamente debe implicar un aumento de salario, pues puede ser que las nuevas ocupaciones no impliquen una modificación de la situación en perjuicio del servidor e incluso que, la asignación de labores, esté basada en la utilización racional de los recursos para la eficiencia del servicio -Resolución 2008-000917 de las 11:00 hrs. del 22 de octubre de 2008, Sala Segunda-. Por lo que a falta de prueba en contrario del trabajador –Resolución No. 2015-000848 de las 09:40 hrs. del 12 de agosto de 2015, Sala Segunda, según la cual la carga de la prueba le corresponde a quien acciona-, y en el tanto las tareas y funciones desplegadas por el trabajador se ajusten a las propias del puesto en el que está nombrado, le  correspondería exclusivamente el salario pagado correspondiente a su clasificación -Sentencia No. 2009-00936 de las 10:10 hrs. del 8 de noviembre de 2000, Sala Segunda- (Dictamen C-067-2017, de 03 de abril de 2017).

Ante un cambio “de horario”, no necesariamente se da un cambio de jornada que deba ser remunerado con horas extra. Véase que con base en lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 136 del Código de Trabajo –de aplicación supletoria en la materia conforme al ordinal 51 del Estatuto de  Servicio Civil- que permite una mejor distribución horaria según los intereses de la empresa y de la parte trabajadora,  resulta factible que se labore una jornada acumulativa semanal, de modo que se trabaja sólo de lunes a viernes; razón por la cual, la jornada semanal de cuarenta y ocho horas debe redistribuirse en los cinco días de la semana, pues el sexto día tampoco se laboraba.  Esto conlleva a que la jornada ordinaria de ocho horas pueda verse aumentada válidamente hasta aquel tope semanal. Y que sólo por encima de aquel tope semanal deban cancelarse horas extras; lo cual es acorde con la jurisprudencia vigente en nuestro medio sobre la materia –Resoluciones Nos. 184, de las 9:40 horas, del 14 de junio de 1995; 299, de las 9:05 horas, del 11 de octubre de 1996; 87, de las 9:40 horas, del 18 de marzo de 1998; y 2002-00159, de las 09:30 horas, del 17 de abril de 2002, todas de la Sala Segunda- (Dictamen C- C-067-2017, op. cit.).

Por lo expuesto, deviene improcedente entrar a conocer por el fondo su gestión. Se deniega su trámite y se archiva.

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                        Área de la Función Pública

LGBH/sgg