28 de octubre de 2020

C-421-2020

Señora

Bernardita Irola Bonilla

Auditora Interna

Ministerio de Salud

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MS-AI-551-2019, de fecha 20 de diciembre de 2019, cuya atención nos fue reasignada el 22 de octubre recién pasado, y por el que esa Auditoría Interna, a sabiendas de que el ordinal 18, inciso aa), del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Salud – Decreto Nº 32544- impone la obligación a los servidores de esa cartera ministerial de solicitar permisos ante el jefe inmediato para atender asuntos sindicales, cooperativos, asociaciones solidaristas, gremiales y reuniones en general de acuerdo con las condiciones pactadas entre el Ministerio y los representantes gremiales respectivos,  formula sin más la siguiente pregunta:

¿Cuál sería el fundamento legal para otorgar permiso con goce de salario a funcionarios públicos para asistir a actividades de una Asociación Solidarista durante la jornada laboral; sean Asambleas Ordinarias o Extraordinarias, sesiones de la Junta Directiva u otras afines?

Dicha gestión se fundamenta, sin mayor justificación, en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General.

I.- Criterios de admisibilidad de consultas de Auditorías Internas.

Si bien con la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es que esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, pues esa potestad consultiva no es irrestricta. Y por ello, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse dicha facultad.

En ese sentido, hemos reiterado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional; es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte (Dictámenes C-181-2019, de 25 de junio de 2019 y C-197-2019, de 08 de julio de 2019).

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen por parte del consultante (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-073-2020, C-074-2020, C-075-2020 y C-076-2020, éstos últimos de 03 de marzo de 2020).

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

Aun así, cuando una Auditoría tiene dudas legales atinentes a su ámbito funcional, debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente en el que está orgánicamente enclavada. Si este no existe o se niega por razones justificadas a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012, de 2 de octubre de 2012. En sentido similar los dictámenes C-069-2017, de 3 de abril y C-293-2017, de 11 de diciembre, ambos de 2017, C-138-2018, de 14 de junio y C-284-2018, de 12 de noviembre, ambos de 2018). Incluso, de previo a plantear una consulta a la Procuraduría General, las auditorías debieran revisar nuestros precedentes y/o jurisprudencia administrativa [1] para determinar la pertinencia y trascendencia de plantear o no una nueva consulta (Dictámenes C-254-2019, de 4 de setiembre de 2019 y C-287-2019 de 4 de octubre de 2019).

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, se advierte una vez más que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna (Dictamen C-205-2019, de 12 de julio de 2019).

Tampoco pueden pretender consultar los Auditores Internos, expresa o implícitamente, acerca de la validez o no de conductas administrativas concretas ya adoptadas por la Administración activa, pues nuestra función asesora, por su naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas; sin que podamos –salvo los casos excepcionales expresamente previstos en los ordinales 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública- revisar en la vía consultiva la legalidad de actuaciones singulares de la Administración (Entre otros, los dictámenes C-025-2018, de 30 de enero de 2018; C-064-2018, de 4 de abril de 2018; C-222-2018, de 7 de setiembre de 2018; C-271-2018, de 30 de octubre de 2018; C-007-2019, de 10 de enero de 2019; C-38-2019, de 14 de febrero de 2019 y C-149-2019, de 30 de mayo de 2019).

Y mucho menos, pueden consultarse temas en los que el ordenamiento jurídico expresamente atribuya una potestad específica a otro órgano o ente (art. 5 de nuestra Ley Orgánica N° 6815 de 27 de setiembre de 1982) (Dictamen C-227-2019, de 12 de agosto de 2019, entre otros).

Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.

II. Sobre la inadmisibilidad de la consulta.

Si bien la facultad que el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica le provee a los auditores internos tiende a garantizar que éstos puedan contar con un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico aplicable a la administración que fiscaliza, a fin de cumplir de forma óptima y eficaz con sus labores de fiscalización y control, lo cierto es que la materia consultable debe circunscribirse, de modo directo, a su competencia funcional, y por tanto, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando anualmente en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría y la procedencia misma de la gestión promovida.

Ahora bien, por el contenido mismo del oficio No. MS-AI-551-2019, resulta ostensible que en este caso no se indica, ni se justifica satisfactoriamente, cuál es la relación de lo consultado con el cumplimiento del plan de trabajo que esa Auditoría está desarrollando en aquella corporación territorial; aspecto este último que innegablemente está obligada a justificar y razonar esa Auditoría Interna en la propia consulta.

Y como en el presente caso se ha omitido indicar cómo la interrogante formulada se liga o vincula con su Plan de Trabajo, no es posible entonces precisar ni inferir que lo consultado guarde relación directa con el ejercicio de competencias propias de esa Auditoría Interna. Por consiguiente, no se estaría cumpliendo con la exigencia aludida, lo cual hace la presente gestión consultiva inadmisible.

En todo caso, en especial y excepcional consideración del tiempo transcurrido desde que se formuló la presente consulta, y por el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, la duda que formula, con el único afán de orientarla en la búsqueda de respuesta a esa interrogante, le indicamos que en nuestro dictamen C-313-2018 de 14 de diciembre de 2018, admitimos implícitamente que en aquellos casos en los que no exista un regulación normativa concreta que autorice el otorgamiento de permisos con goce de salario a los miembros de Juntas Directivas de Asociaciones Solidaristas de servidores públicos, partiendo del criterio constitucional inveterado de que el ordenamiento jurídico reconoce en distintos instrumentos normativos la posibilidad de los servidores públicos de solicitar, y la potestad de la Administración Pública empleadora de otorgar permisos con o sin goce de salario por períodos determinados para la dedicación o realización de actividades que no podrían cumplirse sin gozar del permiso (entre otras muchas allí referidas, agregamos ahora la resolución No. 2008-15345 de las 15:29 hrs. del 10 de octubre de 2008), la administración podría autorizarlos de forma concertada, bajo criterios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, considerando además, que al darse dentro de las horas laborales, no deben alterar de manera grave la actividad administrativa o la prestación de servicios públicos por parte del Estado empleador. Y no se puede ignorar que la propia jurisprudencia constitucional vinculante ha desestimado que permisos similares –para actividades sindicales o cooperativismo- constituyan privilegios infundados o formas distractoras de fondos públicos, sino que se ajustan al diseño constitucional del Estado de fomentar el cooperativismo para el bienestar de los trabajadores (Entre otras muchas, la resolución No. 2019-9226 de las 16:20 hrs. del 22 de mayo de 2019, Sala Constitucional); esto con base en el artículo 64 constitucional que, como norma programática, dispone que el Estado costarricense fomentará la creación de cooperativas como medio para facilitar mejores condiciones de vida de los trabajadores, y procurará el desarrollo del solidarismo como instrumento de crecimiento económico y social de los trabajadores, tanto en el sector privado como en el sector público. Reconociendo además el derecho de patronos y trabajadores a organizarse libremente en asociaciones solidaristas, con el fin de obtener mejores condiciones de vida y desarrollo económico y social. Por lo que superando las obvias diferencias de configuración normativa de tales formas de organización, que provocaron que el legislador dictara una regulación independiente para cada una de ellas, desde un punto de vista estimatorio o valorativo, reconocemos una identidad sustancial suficientemente significativa para poder hacer extensivas aquellas consideraciones jurídicas referidas a los permisos remunerados para actividades sindicales o cooperativismo, a las asociaciones solidaristas constituidas en el Sector Público.

Por último, le recordamos que las normas jurídicas aplicables, nuestros dictámenes y pronunciamientos, así como la jurisprudencia judicial, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Por las razones expuestas deviene inadmisible su gestión, y por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                  Área de la Función Pública

LGBH/sgg