01 de octubre del 2020

C-386-2020

 

Señora

Fressy Nuñez Obando

Secretaria Municipal

Municipalidad de Vázquez de Coronado

S. 0.

 

Estimada señora:

 

       Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio CM-100-292-2020, del 22 de abril del 2020, por medio del cual nos comunicó el acuerdo n.° 210-2020-15, adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria n.° 210-2020, celebrada el 20 de abril del 2020. 

 

       En dicho acuerdo, ese Concejo decidió solicitar a esta Procuraduría el dictamen favorable al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del contrato administrativo por medio del cual se le otorgó a la funcionaria xxx, Analista Financiera, el derecho al pago de la compensación económica por prohibición.

 

I.- ANTECEDENTES

 

A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que nos ocupa, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

      

1.                    El 28 de junio del 2004, la señora xxx fue nombrada en el cargo de Analista Financiera de la Municipalidad de Vázquez de Coronado.  (Ver constancia 004-2019 a folio 2 y acción de personal a folio 5 del expediente administrativo).

 

2.                    El 3 de enero del 2005, el Alcalde Municipal de Vázquez de Coronado, Rolando Méndez Soto y la señora xxx , firmaron un “CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA”, en el cual convinieron en que la Administración Municipal le pagaría a la señora xxxx una compensación económica equivalente a un 45% de su salario base, de acuerdo con el “Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva, Prohibición profesional y Disponibilidad en la Municipalidad de Vázquez de Coronado”.  El 1° de octubre del 2008 se realizó una adenda al contrato de dedicación exclusiva con el fin de incrementar el porcentaje de compensación económica al 55% de su salario base.  Lo anterior con fundamento en el acuerdo del Concejo Municipal n.° 2008-14-019 mediante el cual se modificó el reglamento ya citado.  (Ver folios 7 al 8 del Tomo I de prueba que se adjunta al expediente administrativo).

 

3.                    El 13 de abril del 2015, mediante el oficio AF-2221-0010-15, la señora xxx solicitó al señor Sergio Barboza Vargas, Director Financiero, realizar los ajustes presupuestarios para que se le trasladara del régimen de dedicación exclusiva al de prohibición, para lo cual alegó que, al ser Licenciada en Administración de Empresas, le correspondía el pago de un 65% de compensación económica, de conformidad con los artículos 117 y 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. (Ver folios 82 al 85 del expediente administrativo).

 

4.                    El 6 de mayo de 2015, mediante el oficio DF-220-038-2015, el señor Sergio Barboza Vargas, Director Financiero, solicitó al señor Leonardo Herrera Sánchez, Alcalde Municipal, que se hiciera un estudio con respecto a la solicitud que planteó la señora  xxx. (Ver folio 81 del expediente administrativo).

 

5.                    El 21 de mayo del 2015, mediante el oficio AL-200-538-15, el señor Leonardo Herrera Sánchez, Alcalde Municipal, solicitó al señor Oscar Sánchez Carvajal, Director Administrativo y de Recursos Humanos, emitir su criterio sobre la solicitud realizada por la señora xxx. (Ver folio 80 del expediente administrativo).

 

6.                    El 28 de julio del 2015, mediante el oficio GA-210-131-2015, el señor Oscar Sánchez Carvajal, Director Administrativo y de Recursos Humanos, concluyó que el puesto de Analista Financiero está afecto a la prohibición contemplada en los artículos 117 y 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, por lo que la señora xxx sí tenía derecho al pago de la compensación económica respectiva. (Ver folios 44 al 79 del expediente administrativo).

 

7.                    El 31 de julio del 2015, el Alcalde Municipal de Vázquez de Coronado, Leonardo Herrera Sánchez y la señora xxx, firmaron un “CONTRATO DE PROHIBICIÓN PROFESIONAL”, en el cual convinieron que la Administración Municipal le pagaría a la señora xxx una compensación económica equivalente a un 65% de su salario base, de acuerdo con el “Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva, Prohibición profesional y Disponibilidad en la Municipalidad de Vázquez de Coronado”. (Ver constancia 004-2019 a folio 2 y contrato de prohibición profesional a folio 3 y 4 del expediente administrativo).

 

8.                    El 3 de marzo del 2016, mediante el oficio AU-101-033-16, la Auditoría Interna de la Municipalidad de Vázquez de Coronado solicitó criterio a esta Procuraduría en relación con la procedencia del pago de compensación económica por prohibición al puesto de Analista Financiero. Dicho oficio fue contestado mediante el dictamen C-162-2016 del 3 de agosto de 2016, el cual indicó que “De acuerdo con lo establecido en el Manual Descriptivo de Puestos vigente para la Municipalidad de Vázquez de Coronado, no sería procedente el pago de la compensación económica contenida en la Ley 5867 de 15 de diciembre de 1975, a la clase de puesto de “Analista Financiero” de esa entidad local”.  (Ver folio 7 y folios 22 al 29 expediente del administrativo).

 

9.                    El 15 de febrero del 2019, el Departamento de Auditoría Interna de la Municipalidad de Vázquez de Coronado emitió el oficio AU-101-054-19, por medio del cual puso en conocimiento del Concejo Municipal el estudio efectuado al puesto de Analista Financiero. En dicho oficio solicitó al Concejo Municipal que, con base en el dictamen C-162-2016 citado, analizara la posibilidad de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto que otorgó el pago de la compensación económica por prohibición a la señora xxx. (Ver folio 88 del expediente administrativo).

 

10.                El 19 de febrero del 2019, mediante el oficio CM-100-116-2020, la Secretaria Municipal de Vázquez de Coronado comunicó a la Comisión de Asuntos Jurídicos el acuerdo n.° 2019-149-16, adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria n.° 149-2019, celebrada el 18 de febrero del 2019, en el cual decidió trasladar a esa Comisión el estudio efectuado por la Auditoría Interna en relación con el puesto de Analista Financiero. (Ver folio 89 del expediente administrativo).

 

11.                El 19 de marzo del 2019, mediante el oficio CM-100-191-19, la Secretaria Municipal de Vázquez de Coronado comunicó a la Comisión de Asuntos Jurídicos el acuerdo n.° 219-153-12, adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria n.° 153-2019, celebrada el 18 de marzo del 2019. En dicho acuerdo se dispuso trasladar a la Comisión de Asuntos Jurídicos el oficio AU-101-077-19, emitido por la Auditoría Interna el 18 de marzo del 2019, mediante el cual dicha Auditoría recordó al Concejo Municipal la necesidad de dar respuesta al oficio AU-101-054-19, relacionado con el estudio efectuado por la Auditoría Interna sobre el puesto de Analista Financiero. (Ver folio 91 del expediente administrativo).

 

12.                El 10 de abril del 2019, mediante el oficio CM-100-268-19, se puso en conocimiento al señor Rolando Méndez Soto, Alcalde Municipal, el acuerdo n.° 2019-156-16, adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria n.° 156-2019, celebrada el 8 de abril de 2019, en el que se dispensó de trámite de lectura y se acogió el informe de la Comisión de Asuntos Jurídicos.  En dicho informe se recomendó “Decretar la apertura de un procedimiento administrativo anulatorio de conformidad con los artículos 173 y 308 de la Ley General de la Administración Pública, para la determinación de la verdad real en cuanto a la eventual existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de concesión del plus para el pago de prohibición a la analista financiera de nuestra Corporación Municipal”.  Además, se recomendó a la Administración Municipal “… la coordinación y gestión adecuadas para la contratación de servicios legales externos para el trámite, y gestión del órgano director del procedimiento administrativo...”. (Ver Folio 94 al 115 del expediente administrativo).

 

13.                El 2 de mayo del 2019, mediante el oficio C-100-317-19, se informó al señor Rolando Méndez Soto, Alcalde Municipal, y a la señora Jessica Torres Chavarría, Secretaria del Concejo Municipal, el acuerdo n.° 2019-159-26, adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria n.° 159-2019, celebrada el 29 de abril de 2019, en el cual se decidió adicionar al acuerdo 2019-156-16 ya citado, para que en su recomendación segunda se entienda que “… la designación del órgano director del procedimiento anulatorio señalado recaiga concretamente en la Secretaria del Concejo Municipal, funcionaria Jessica Torres Chavarría, debiendo cumplir la funcionaria con las gestiones propias de la delegación que se le encomienda…”. (Ver folio 116 al 118 del expediente administrativo).

 

14.                El 24 de julio de 2019, mediante el oficio CM-100-659-19, la Secretaria del Concejo Municipal comunicó al Alcalde Municipal y a la Proveedora Municipal el acuerdo n.° 2019-171-32, adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria n.° 171-2019, celebrada el 22 de julio de 2019, el cual dispuso la contratación directa del Lic. xxx. (Ver folio 119 del expediente administrativo).

 

15.                 El 29 de agosto de 2019, mediante el oficio CM-100-754-19, se comunicó a la señora xxx el acuerdo n.° 2019-176-09, adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria n.° 176-2019.  En ese acuerdo se decidió realizar una adición al acuerdo n.° 2019-156-16 ya citado, en los siguientes términos: “… este Concejo Municipal ordena el inicio de un procedimiento anulatorio ordinario del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública cuyo objeto es averiguar la verdad real y, en consecuencia, tendiente a fijar la eventual nulidad absoluta evidente y manifiesta del contrato de prohibición profesional firmado a las trece horas del treinta y uno de julio de dos mil quince, entre la Municipalidad Vázquez de Coronado y la señora xxx, cédula de identidad nro. xxx, dado que el acto administrativo cuestionado no se fundamenta en una norma expresa que establezca el pago de prohibición a una “Analista Financiero”, y en atención a las labores encomendadas a ese funcionario municipal, por parte del Manual Descriptivo de Puestos vigente para la Municipalidad de Vázquez de Coronado no se desprende claramente que ésta realice funciones estrechamente relacionadas con la materia tributaria…”. (Ver folios 190 al 193 del expediente administrativo).

 

16.                El 11 de noviembre de 2019, el órgano director del procedimiento administrativo emitió la resolución de inicio del procedimiento de “… nulidad absoluta evidente y manifiesta del “contrato” por prohibición suscrito en fecha 31 de julio de 2015 suscrito entre el alcalde municipal y la funcionaria xxx”. Dicha resolución fue notificada ese mismo día a la señora xxx.  En ella se fijó las 8:00 horas del 3 de diciembre del 2019 para la celebración de la audiencia oral y privada del procedimiento.  (Ver folio 194 al 221 del expediente administrativo).

 

17.                El 3 de diciembre del 2019 se celebró la audiencia oral y privada con la participación del órgano director, su asesor legal y su asistente, así como de la señora xxx y su abogado, el Lic. Luis Antonio Álvarez Chávez.  Durante dicha audiencia, el órgano director recibió un escrito de descargo presentado por la señora xxx. (Ver acta a folio 222 al 225 del expediente administrativo y escrito de descargo a folios 226 al 297 del expediente administrativo).

 

18.                El 13 de abril del 2020, mediante el oficio CM-100-261-2020, el órgano director del procedimiento administrativo presentó el informe final al Concejo Municipal. En dicho informe, de fecha 18 de marzo del 2020, el órgano director indicó: "1. Si el honorable Concejo Municipal considera, que existe mérito para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del "contrato" suscrito en fecha 31 de julio de 2015, entre el alcalde municipal y la funcionaria xxx en el que la corporación municipal le concedió a la servidora una compensación económica equivalente a un 65% por concepto de prohibición (sesenta y cinco por ciento) a su salario base a partir del 1 de agosto de 2015, remita, de previo a la toma del acuerdo que declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, una copia del expediente administrativo debidamente certificada, en la cual se indique que su contenido corresponde a la totalidad de las piezas que lo componen, y no una copia simple de ese expediente a la Procuraduría General de la República para solicitar su dictamen previo, vinculante y favorable. 2. En caso que se decidiera solicitar el previo obligatorio y vinculante de la PGR, y éste fuese positivo, luego podría el órgano colegiado tomar el acuerdo que declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del "contrato" suscrito en fecha 31 de julio de 2015, entre el alcalde municipal y la funcionaria xxx en el que la corporación municipal le concedió a la servidora una compensación económica equivalente a un 65% por concepto de prohibición (sesenta y cinco por ciento) a su salario base a partir del 1 de agosto de 2015." (Ver folios 301 al 364 del expediente administrativo).

 

19.                El 22 de abril del 2020, mediante el oficio CM-100-292-2020, la asistente de la  secretaría Municipal de Vázquez de Coronado nos comunicó el acuerdo n.° 2020-210-15, adoptado por el Concejo Municipal de Vázquez de Coronado en su sesión ordinaria n.° 210-2020, celebrada el 20 de abril del 2020, en el cual nos solicitó, de conformidad con la recomendación realizada por el órgano director del procedimiento, emitir el dictamen al que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que le otorgó a la Señora xxx el derecho al pago de la compensación económica por prohibición.

 

20.                El 15 de julio del 2020, mediante el oficio ADPb-5180-2020 (recibido por la Municipalidad de Vázquez de Coronado el 16 del mismo mes y año), esta Procuraduría solicitó una copia certificada del informe final rendido por el órgano director del procedimiento administrativo, pues en el expediente 01-PAO-MVZ-2019 que se nos envió faltaban algunos folios de dicho informe.

21.                El 26 de agosto del 2020, mediante el oficio CM-100967-2020, la Municipalidad de Vázquez de Coronado nos remitió copia certificada del informe final rendido por el órgano director del procedimiento administrativo.

 

       II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquél presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino solo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83 del 21 de junio de 1983; C-062-88 del 4 de abril de 1988; C-165-93 del 10 de diciembre de 1993; C-012-1999 del 12 de enero de 1999; C-183-2004 del 8 de junio de 2004; C-346-2009 del 17 de diciembre de 2009; C-025-2011 del 7 de febrero de 2011; C-013-2013 del 30 de enero de 2013; C-010-2015 del 3 de febrero de 2015; C-033-2017 del 16 de febrero de 2017; C-071-2018 del 17 de abril de 2018 C-136-2019 del 15 de mayo 2019 y el C-058-2020 del 18 de febrero de 2020, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgrweb.go.cr/scij/).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor.

 

Otro de los mecanismos utilizados por el legislador para evitar el uso abusivo de la potestad de anulación en vía administrativa de un acto declarativo de derechos, es el de encomendar la iniciativa para su ejercicio sólo a ciertos órganos administrativos de alto nivel jerárquico, según puede comprobarse de la lectura del propio artículo 173 mencionado.

 

Así las cosas, la intervención en estos casos de la Procuraduría (o de la Contraloría según corresponda) cumple una doble función, que consiste, por una parte, en corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado; y, por otra, en acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. Se trata de un criterio externo a la Administración activa, que tiende a dar certeza a esta última, y al administrado, sobre el ajuste a derecho del ejercicio de la potestad de autotutela administrativa.

 

       III.- ÓRGANO COMPETENTE PARA EMITIR EL DICTAMEN AL QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP CUANDO LA ANULACIÓN VERSE SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ORIGINADOS EN UNA RELACIÓN DE EMPLEO PÚBLICO

 

En la gestión que se analiza, se nos solicita emitir el dictamen afirmativo necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un contrato de prohibición.  Ante ello, la primera pregunta que surge es si el régimen jurídico aplicable a los actos administrativos en materia de nulidades es aplicable también a los contratos administrativos.

 

Sobre ese tema, esta Procuraduría ha sostenido que “… si bien en algún momento hubo mucha discusión acerca de cuál era el régimen de nulidades aplicables a los contratos administrativos, el artículo 3º, párrafo tercero, de la Ley de Contratación Administrativa, vino a dilucidar el punto al establecer que "El régimen de nulidad de la Ley General de la Administración Pública se aplicará a la contratación administrativa".- En consecuencia, es claro que el régimen de nulidad de los contratos administrativos es el mismo que el de los actos administrativos, regulado en la Ley General de la Administración Pública …”. (Dictamen C-207-2010 del 11 de octubre del 2010, reiterado en el C-079-2013 del 15 de mayo del 2013).

 

Establecido lo anterior, interesa determinar cuál es el órgano competente para emitir el dictamen afirmativo requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública cuando la anulación verse sobre un contrato y no sobre un acto administrativo. 

 

Al respecto, esta Procuraduría, en sus dictámenes C-208-1997 del 10 de noviembre de 1997, C-250-97 del 24 de diciembre de 1997, C-079-2013 del 14 de mayo de 2013 y C-139-2013 de 23 de julio de 2013, sostuvo que en el caso de los contratos administrativos, incluidos los derivados de una relación de empleo público, la competencia para emitir el dictamen afirmativo al que se refiere el artículo 173 de la LGAP estaba a cargo de la Contraloría General de la República.

 

En esa misma línea, el Órgano Contralor, en su DAGJ-0308-2009 (oficio 02387) del 27 de febrero de 2009, emitido por su División de Asesoría y Gestión Jurídica, indicó que cuando la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta verse sobre un contrato de dedicación exclusiva, la competencia para emitir el dictamen preceptivo al cual hemos hecho alusión correspondía a ese Órgano Auxiliar de la Asamblea Legislativa:

 

“… dependiendo de la naturaleza jurídica del acto administrativo, se podría discutir hasta la competencia de esta Contraloría General de la República para emitir el dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que si se trata de la figura de la prohibición la Procuraduría General de la República sería la competente para emitir el dictamen y en caso de que estemos frente a un caso de dedicación exclusiva le correspondería a la Contraloría General de la República, en razón del carácter contractual de dicho régimen”.  (El subrayado no es del original).

 

A pesar de lo anterior, la propia Contraloría, en su DJ-0646-2013 (oficio 08609), del 20 de agosto de 2013, (reiterado en el DJ-0777-2013, del 1° de octubre de 2013) varió su posición y reconsideró el criterio vertido en su pronunciamiento DAGJ-0308-2009 citado, al señalar que ese órgano solo es competente para emitir el dictamen al que se refiere el artículo 173 de la LGAP cuando la nulidad absoluta, evidente y manifiesta verse sobre actos o contratos administrativos que estén relacionados directamente con el proceso presupuestario o con contrataciones administrativas (bienes y servicios).  En ese oficio indicó que aun cuando la dedicación exclusiva se acuerda por medio de un contrato, ese contrato no se encuentra sujeto a un procedimiento de contratación en los términos dispuestos en la Ley de Contratación Administrativa, n.° 7494, del 2 de mayo de 1995, sino que surge como producto de una relación de empleo público:

 

“(…) hay contratos administrativos los cuales deben respetar, los procedimientos de contratación administrativa regulados en la Ley de Contratación Administrativa −en adelante LCA− y los que no; en cuanto al segundo elemento de diferenciación, en razón del objeto que persigan, en doctrina se ha definido de la siguiente forma “ (…) resulta que hay contrato administrativo cuando el objeto del mismo es la prestación de un servicio público, cuya consecuencia obvia es la satisfacción de una necesidad ciudadana; en tanto que existirá contrato de derecho privado de la administración cuando su objeto constituye el cumplimiento de una obligación distinta de la del servicio público (…)”

                    Atendiendo a la diferenciación referenciada en el párrafo anterior, el contrato de dedicación exclusiva, si bien es un contrato administrativo, no está sujeto a un procedimiento de contratación con las formalidades para su suscripción en los términos esbozados en la LCA y a la vez, podríamos encasillarlo como un contrato de derecho privado de la administración, con ocasión de un contrato laboral pre existente, producto de una relación de empleo público.                                    Cuando el artículo 173.1 de la Ley General de Administración Pública, indica que el dictamen para declarar la nulidad evidente de los actos administrativos relacionados con la contratación administrativa es competencia del órgano contralor, debe entenderse, es para aquellos contratos regidos específicamente por la Ley de Contratación Administrativa y aquellos actos de carácter presupuestario, pero la Contraloría General no tendrá competencia para los actos o contratos que tengan una connotación de índole laboral.                                                            Resaltado lo anterior, porque si bien pudiera pensarse, el sólo hecho de constituir un contrato administrativo pudiera confundirse (sic) fue producto de un proceso de contratación administrativa. Sin embargo, lo cierto es que los contratos laborales que surgen de una relación de empleo público, están exentos de los principios de la citada ley de conformidad con el artículo 2 de la LCA. Dicha norma establece que “(…) Quedan fuera del alcance de presente ley las siguientes actividades: 1. Las relaciones de empleo 2. Los empréstitos públicos (…)”.”  (El resaltado es del original).

 

De igual forma la Contraloría en su DJ-0812 (oficio 08872) del 25 de junio del 2018, ante una consulta formulada por la Municipalidad de Parrita en la que preguntaron si con fundamento en la Ley de Contratación Administrativa podían rescindir unilateralmente los contratos de dedicación exclusiva, ratificó que los temas relacionados con contratos de dedicación exclusiva no son de su competencia, por ser materia “laboral-administrativa”: 

 

“(…) lo que se plantea es relativo al Reconocimiento del Plus Salarial −dedicación exclusiva−, en relación con el Decreto n.° 23669-H “Normas de aplicación de la dedicación exclusiva por las Instituciones Empresas Públicas cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria” y el n.° 33451; materia laboral-administrativa, no así de Contratación Administrativa. Por lo tanto al tener relación directa con un régimen de empleo público, se trata de aspectos que prevalentemente ha analizado –más bien− la Procuraduría General de la República.”

      

Debido a lo resuelto por la Contraloría en los oficios citados, y partiendo de que ésta Procuraduría cuenta con una competencia genérica para emitir los dictámenes a los que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, procederemos a analizar por el fondo la gestión que nos ocupa, por lo que se impone reconsiderar los dictámenes C-208-1997 del 10 de noviembre de 1997, C-250-97 del 24 de diciembre de 1997, C-079-2013 del 14 de mayo de 2013 y C-139-2013 de 23 de julio de 2013, únicamente en tanto dispusieron que el órgano competente para emitir el dictamen al que se refiere el artículo 173 de la LGAP en todos los casos en que la anulación versara sobre contratos, incluyendo los derivados de una relación de empleo público, era la Contraloría General de la República.  Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse que la competencia de esta Procuraduría para la emisión de los dictámenes del artículo 173 de la LGAP incluye los relacionados con la eventual anulación de los contratos originados en una relación de empleo público.

 

       IV.- SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO

Como primer punto de este apartado, debemos señalar que luego de analizar el expediente administrativo que se generó con motivo del procedimiento seguido en este caso por la Municipalidad de Vázquez de Coronado, no se advierte la existencia de vicio sustancial alguno que pueda haber causado indefensión, o nulidad de lo actuado.  En ese sentido, debe advertirse que no todo vicio justifica declarar la nulidad de un procedimiento administrativo, sino solo aquellos que impidan o cambien la decisión final en aspectos importantes, o que generen indefensión, según lo dispuesto en el artículo 223 de la LGAP.

 

Sin perjuicio de lo anterior, y para que sea tomado en cuenta en futuras ocasiones, consideramos importante indicar que el expediente administrativo debe respetar un orden cronológico y estar debidamente foliado, ya que ese conjunto ordenado y completo de documentos y actuaciones es el que sirve de base para declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Cuando el expediente esta desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en perjuicio del administrado.

 

En el caso que nos ocupa, el expediente administrativo se configuró sin atender ese orden.  A manera de ejemplo, en los antecedentes de este dictamen −que sí están consignados en orden cronológico− se observa que el oficio n.° AF-2221-0010-15, mediante el cual la señora xxx solicitó al señor xxx, Director Financiero, realizar los ajustes presupuestarios para que se le trasladara al régimen de prohibición, se encuentra a folios 82 al 85 del expediente administrativo, cuando lo correcto hubiese sido que estuviera al inicio de ese expediente. Asimismo, el informe final está conformado por documentos que no mantienen un orden, a pesar de estar foliados. Por ejemplo, el informe final pasa de la página 46 (folio 347 del expediente) a la página 51 (folio 348), de la página 52 (folio 349) se devuelve a la 48 (folio 350), de la página 49 (folio 353) salta a la 53 (folio 354), etc.

 

Por otra parte, esta Procuraduría ha reiterado en varias oportunidades la importancia de que el auto inicial del procedimiento y la citación a la comparecencia oral y privada enumeren los documentos que conforman el expediente administrativo y los folios en los que se encuentran (dictamen C-263-2004 del 9 de setiembre del 2004, C-039-2015 del 27 de febrero del 2015, y C-261-2018 del 16 de octubre del 2018, entre otros).  Esto con la finalidad de que el administrado tenga certeza de la información que compone dicho expediente, en aras de salvaguardar su derecho de defensa y el debido proceso.

 

De la lectura del expediente administrativo se observa que el auto inicial del procedimiento (visible a folio 218) tiene un apartado denominado “PRUEBA QUE CONSTA EN EL EXPEDIENTE Y QUE COMPONE LOS AUTOS” el cual tiene como objetivo hacer referencia a los documentos que serán tomados en cuenta como antecedentes y como base del procedimiento; sin embargo, al detallar dichos documentos, únicamente señala que  corresponden a certificaciones que van de folio 001 al 193 del expediente, sin hacer la descripción de cada uno de ellos, como corresponde.

 

Una vez advertida la existencia de las irregularidades apuntadas, que −insistimos− no tienen una gravedad tal que justifique declarar la nulidad del procedimiento administrativo, interesa determinar ahora si el “contrato de prohibición” mediante el cual la Municipalidad de Vázquez de Coronado convino otorgar a la señora xxx el pago de un 65% adicional sobre su salario como compensación económica por el no ejercicio liberal de su profesión, presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.  Para ello es importante tener en cuenta que, según el informe final del órgano director “… el objeto del procedimiento radica únicamente sobre la procedencia o no de la nulidad evidente y manifiesta del “contrato de prohibición” que reconoce el pago de prohibición a favor de la Analista Financiera de la Municipalidad de Vázquez de Coronado”. (Folio 362 del expediente. El subrayado es nuestro).

 

Sobre ese tema, debemos indicar que nuestra jurisprudencia administrativa ha sostenido que el pago de una compensación económica por la prohibición del ejercicio liberal de la profesión requiere una norma legal que establezca la restricción y una norma, también de rango legal −que puede ser la misma que establece la prohibición u otra distinta− que autorice la retribución económica (dictámenes C-194-2000 de 22 de agosto del 2000, C-209-2002 del 21 de agosto del 2002, C-299-2005 del 19 de agosto del 2005 y C-116-2013 del 27 de junio del 2013, entre muchos otros).  Una vez constatada la existencia de esas normas, la prohibición y el pago de la compensación respectiva resultan obligatorios, lo que excluye cualquier convenio en sentido contrario.   En otras palabras, pertenecer a un régimen de prohibición y recibir la compensación respectiva, no es un tema que esté sujeto a la voluntad de las partes, en este caso, a la voluntad del patrono público y del servidor, pues es la ley la que define si un puesto específico está afecto o no a prohibición.

 

Así las cosas, si un funcionario no cumple con los requisitos o no está dentro de los supuestos de la normativa legal que regula el pago de la compensación económica por prohibición, no tiene derecho al pago del sobresueldo, aunque haya suscrito un “contrato de prohibición”.  De igual forma, si un funcionario está dentro de los supuestos legales en los que aplica la prohibición, el pago del sobresueldo le corresponde, sin necesidad de suscribir contrato alguno. 

 

Bajo esa perspectiva, es claro que suscribir un “contrato por prohibición” es improcedente.  No hace falta un análisis profundo del tema para afirmar con certeza que el objeto de un contrato de ese tipo es indisponible para las partes. Al tratarse de un tema que no es disponible para las partes, consideramos que el contrato que se analiza, en tanto tuvo por objeto incluir a un funcionario dentro de un régimen de prohibición, presenta un vicio que genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

Ahora bien, para ser congruentes con lo dicho hasta el momento, es necesario aclarar que la sola anulación del “contrato de prohibición” es insuficiente para afirmar que la señora xxx no está sujeta a un régimen de prohibición y que, por tanto, no tiene derecho al pago de la compensación económica respectiva. 

 

Se entiende que junto al contrato de prohibición existen otros actos administrativos (como las acciones de personal, por ejemplo) mediante los cuales se materializó el pago del 65% de compensación económica por prohibición.  Para suprimir ese pago debió haberse demostrado claramente que la señora xxx no está sujeta al régimen de prohibición y, como consecuencia de ello, haber gestionado la anulación de los actos administrativos mediante los cuales se materializó el pago de la compensación.  Así lo señalamos en el dictamen C-136-2019 del 15 de mayo de 2019, donde analizamos una gestión similar a la que nos ocupa.  En esa oportunidad indicamos:

 

 “(…) es importante precisar que la sola nulidad de un contrato suscrito entre la Administración Municipal y un funcionario, no implica que éste último no tenga derecho al pago de la compensación económica, pues el derecho al pago de esa compensación se deriva directamente de la ley.  Así, si el funcionario está dentro de los supuestos legales en que aplica la prohibición y cumple los requisitos para el pago de la compensación económica, dicha compensación debe cancelarse, sin necesidad alguna del contrato.  Si la funcionaria no está dentro de los supuestos en que aplica la prohibición, o no cumple los requisitos para el pago de la compensación, no tendría derecho al pago de ese sobresueldo, aunque se haya suscrito un contrato en sentido contrario.

                    En caso de que la Administración Municipal considere que por las labores que realiza la señora (…), por la naturaleza de su puesto, por su condición profesional, o por cualquier otro motivo, no le corresponde el pago de la compensación económica en estudio, deberá proceder, por las vías legalmente dispuestas para ello a gestionar la nulidad de las acciones de personal o de los actos administrativos concretos que permitieron dicho reconocimiento, pues la sola supresión del contrato suscrito en su momento es insuficiente para descontinuar el pago de la compensación.”

 

Establecido lo anterior, debemos indicar que si bien esta Procuraduría en el dictamen C-162-2016 del 3 de agosto de 2016, sostuvo que “De acuerdo con lo establecido en el Manual Descriptivo de Puesto vigente para la Municipalidad de Vázquez de Coronado, no sería procedente el pago de la compensación económica (…) a la clase de puesto de Analista Financiero de esa entidad local”, ese análisis no se refirió al caso concreto de la señora xxx.  Dicha funcionaria alegó  durante el procedimiento administrativo de este asunto, entre otras cosas, que ella realiza funciones que no están establecidas en dicho Manual, funciones que, a su juicio, tienen relación con la Administración Tributaria, específicamente, en materia de tarifas y precios por servicios municipales. (Folios 321 y 349 del expediente administrativo).  Incluso, la señora xxx aportó al procedimiento administrativo cinco tomos de prueba que pretenden acreditar que realiza funciones relacionadas con la Administración Tributaria y que, en consecuencia, sí le corresponde el pago de la compensación económica por prohibición.

 

Partiendo de lo anterior, estimamos que podrían haber motivos para dudar de la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los actos administrativos que otorgaron el pago de la compensación económica por prohibición a la señora xxx, toda vez que, posiblemente, se requeriría de un análisis jurídico profundo para determinar si esa funcionaria está sujeta o no a prohibición para el ejercicio liberal de su profesión. 

 

Así las cosas, en caso de que la Administración considere que los actos por medio de los cuales se materializó el pago de la compensación económica que se analiza son inválidos, pero tenga dudas acerca del carácter evidente y manifiesto de la nulidad que los afecta, lo procedente sería que acuda al proceso de lesividad al que se refieren los artículos 10.5, 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

V.- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del “CONTRATO DE PROHIBICIÓN PROFESIONAL”, suscrito entre la Municipalidad de Vázquez de Coronado y la señora xxx, en el cual las partes convinieron el pago de una compensación económica equivalente a un 65% del salario base de la funcionaria.  Se advierte, en todo caso, que la anulación del contrato aludido es insuficiente para descontinuar el pago de la compensación económica a la funcionaria.

 

       Se reconsideran de oficio los dictámenes C-208-1997 del 10 de noviembre de 1997, C-250-97 del 24 de diciembre de 1997, C-079-2013 del 14 de mayo de 2013 y C-139-2013 de 23 de julio de 2013, únicamente en tanto dispusieron que el órgano competente para emitir el dictamen al que se refiere el artículo 173 de la LGAP en todos los casos en que la anulación versara sobre contratos, incluyendo los derivados de una relación de empleo público, era la Contraloría General de la República.  Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse que la competencia de esta Procuraduría para la emisión de los dictámenes del artículo 173 de la LGAP incluye los relacionados con la eventual anulación de los contratos originados en una relación de empleo público.

 

       Devolvemos adjunto el expediente administrativo original que nos fue remitido con la gestión, el cual consta de 365 folios.

 

                                                              Cordialmente;

 

 

                      Julio César Mesén Montoya

                Procurador

 

JCMM/mmg