16 de octubre del 2020

OJ-159-2020

   

Señora

Noemy Montero Guerrero

Jefa de Área

Comisión Especial CCSS

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio CE-22038-001-2020, del 4 de agosto último, por medio del cual nos indica que la “Comisión especial que tendrá como objetivo investigar y rendir un informe de la situación de las finanzas de la Caja Costarricense del Seguro Social, así como proponer y dictaminar las iniciativas de ley necesarias que permitan la sostenibilidad, transparencia y el cumplimiento de los fines de la institución en el corto, mediano y largo plazo, asegurando la prestación de los servicios que se le brinda a la ciudadanía” aprobó una moción para consultar el criterio de esta Procuraduría en relación con el texto del proyecto de ley denominado “Adición de un transitorio único al artículo 3° de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social y sus reformas (Ley n.° 17 del 22 de octubre de 1943)”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 22031.

 

Antes de iniciar el análisis del proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio, debemos indicar que debido a que la gestión que se nos remite no proviene de un órgano del Estado en ejercicio de una función administrativa, sino de un órgano parlamentario en ejercicio de una función legislativa, lo que emitiremos en este caso, como una forma de colaborar con esa importante labor, no es un dictamen vinculante (pues es evidente que en ese ámbito nuestro pronunciamiento no podría privar sobre el del legislador), sino una opinión jurídica carente de esos efectos.

 

            Además, debemos señalar que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este asunto, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019 y la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020)

 

I. - DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY

 

La exposición de motivos del proyecto de ley sometido a nuestra consideración señala que, ante la declaratoria de emergencia nacional a causa del COVID-19, la Asamblea Legislativa aprobó el expediente n.° 21.854, denominado “Ley de autorización de reducción de jornadas de trabajo en Costa Rica ante la declaratoria de emergencia nacional”, el cual se materializó en la ley n.° 9832 de 21 de marzo de 2020.

 

Indica que, mediante la ley aludida, se autorizó a los patronos a reducir de forma temporal las jornadas de trabajo durante la crisis ocasionada por el COVID-19.  Lo anterior con la finalidad de evitar los despidos masivos de los trabajadores del sector privado. Manifiesta que, con esa opción, los patronos privados pueden decidir, de manera unilateral, cuáles son los contratos de trabajo que se verían afectados o sometidos a la reducción de la jornada laboral.

 

Sostiene que para aplicar esa medida es necesario que el patrono demuestre tener una afectación en sus ingresos de al menos un 20% en relación con el mismo mes del año anterior. Señala que, en tales circunstancias, se le permite al patrono reducir hasta en un 50% el número de horas de la jornada ordinaria de trabajo pactado entre las partes.  Lo anterior siempre que la reducción sea consecuencia de una necesidad relacionada con la emergencia nacional.

 

Manifiesta que, en caso de que la disminución de ingresos sobrepase el 60%, el patrono tiene la posibilidad de solicitar una reducción de jornada de hasta un 75%, lo que afecta de manera proporcional el salario de la persona trabajadora, tal y como lo dispone el artículo 3 de la ley n.° 9832 citada, el cual señala que “La reducción en la jornada ordinaria de trabajo afectará el salario de la persona trabajadora en igual proporción en la que se disminuye su jornada”.

 

Indica que, ante la situación descrita, surge la necesidad de evitar que el efecto negativo de la reducción proporcional del salario se refleje en el cálculo de la pensión de la persona trabajadora, en especial en los casos donde esa persona se encuentra próxima a pensionarse, pues el monto que le corresponderá por pensión se calcula con base en el promedio de los últimos 240 salarios reportados a la Seguridad Social, según lo dispone el artículo 3 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social y el artículo 24 del Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte.

 

 

Afirma que, como consecuencia de lo anterior, es importante promover alguna medida legislativa que relativice el efecto directo de la reducción salarial en las personas que estén próximas a pensionarse.  Sostiene que, para ello, al momento de calcular la pensión deben tomarse en cuenta solo los salarios percibidos antes de la reducción de la jornada de trabajo.  Considera que, de esa manera, los trabajadores que se encuentren próximos a jubilarse podrían hacerlo sin que se afecte el monto de su pensión.

 

Señala que una regla similar aplicaría a favor de los trabajadores independientes que vean disminuidos sus ingresos y, consecuentemente, el monto de su cotización para su Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte. Manifiesta que, en el caso de los trabajadores independientes, las cuotas mensuales tampoco serían consideradas por la Caja Costarricense del Seguro Social para efectos de cálculo del monto de su pensión, siempre que el plazo no se extienda más de nueves meses y el trabajador demuestre, de forma fehaciente, la disminución de sus ingresos.

 

Indica que, antes de la pandemia, la fuerza laboral informal en el país representaba cerca del 47% del total de ocupados, según la Encuesta Continua de Empleo del Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC), correspondiente al IV trimestre del 2019.  Agrega que la mitad de ellos son trabajadores independientes que realizan un esfuerzo para cancelar sus contribuciones a la seguridad social, por lo que también deben ser protegidos por el legislador.

 

Sostiene que la iniciativa legislativa es consecuente con las políticas que la Caja Costarricense de Seguro Social ha dictado para responder a la pandemia generada por el COVID-19, específicamente, con el “Diseño de una Base Mínima Contributiva para la jornada parcial en el Seguro de Salud y de Pensiones”, que aprobó la Junta Directiva el 19 de marzo del 2020, medida que tiene como finalidad reducir en un 25%, de manera temporal, la base mínima contributiva, tanto para la facturación de planillas patronales, como para los aportes de los trabajadores independientes.  Manifiesta que dicho acuerdo se aplicó de forma general, sin considerar si en todos los casos se disminuyó el ingreso de los asegurados, por lo que existirá un efecto directo para aquellas personas que estén próximas a pensionarse.

 

Afirma que el proyecto de ley no generará al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte un impacto financiero significativo, pues a la fecha se mantiene su capacidad de pago a los pensionados.  Señala que, en la actualidad, ese seguro paga doscientas sesenta y nueve mil ochocientas ochenta y un pensiones mensuales por un monto cercano a los setenta y cuatro mil millones de colones cada mes.  El 53.58% de esas pensiones corresponden al riesgo por vejez, el 27.13% al riesgo por muerte, y el 19.28% restante al riesgo por invalidez.

 

Indica que la emergencia por la que atraviesa el país obliga al legislador a mostrar mayor sensibilidad hacia los sectores populares, pues son los más afectados por el COVID-19.  Considera que la legislación debe procurar no solo hacer más flexible el acceso a la pensión, sino también evitar que la cuantía económica de esas pensiones se vea reducida por causa de la pandemia.  Reitera que la ley n.° 9832 cumple con la función de evitar el despido masivo de los trabajadores, pero debe ser complementada con una iniciativa tendente a que la reducción de salarios no tenga efectos negativos en las pensiones.

 

El texto completo de la adición que se propone es el siguiente:

 

“ARTÍCULO ÚNICO-          Adición de un Transitorio Único al Artículo 3° de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social y sus Reformas (Ley N° 17 del 22 de Octubre de 1943).                              Se adiciona una disposición transitoria al artículo 3° de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social y sus Reformas que indicará:

                    Transitorio Único-         Desde el 16 de marzo del 2020 hasta que concluya el Estado de Emergencia Decretado por el Poder Ejecutivo, por causa de la situación sanitaria provocada por el Coronavirus COVID-19 y para efectos de cálculo del monto de la pensión por invalidez, vejez o muerte, se autoriza a la Caja Costarricense del seguro Social prescindir de las cuotas que hubiesen sido  reportadas durante ese período para cualquier trabajador activo, cuya jornada laboral y salario mensual su patrono haya tenido que reducir por causa de dicha Emergencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N° 9832 del 23 de marzo del 2020.

Para éstos casos el monto de la pensión por invalidez, vejez o muerte de dicho trabajador se calculará tomando en consideración los salarios percibidos antes de la autorización de la reducción de la jornada, y con los salarios percibidos después de eliminada la reducción de jornada y salarios en su perjuicio, procurando en todo caso que el trabajador se ajuste al número de cuotas que el reglamento exija para la obtención del beneficio de la referida pensión.

El número de cuotas que para efectos del presente transitorio se excluyan, no podrá ser mayor al número de meses permitido por ley para reducir la jornada laboral, ni al tiempo efectivo que con base en dicha ley el patrono haya disminuido la jornada y el salario del trabajador como medida para evitar su despido.

Estas disposiciones se aplicarán también para los trabajadores independientes que coticen para su Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, con la excepción hecha en el artículo 4º de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense del Seguro Social.  En estos casos los aportes que aquellos trabajadores efectúen mensualmente durante el tiempo que dure la pandemia y que se haya reducido por causa de la disminución de sus ingresos, no serán considerados por esta institución para efectos de cálculo del monto de su pensión, siempre y cuando dicho plazo no se extienda por más de nueve meses.  Para constatar la disminución de su propia jornada de trabajo y/o la disminución de sus ingresos, el trabajador independiente se encuentra en la obligación de presentar a la Caja una declaración ingresos y egresos, certificada por un Contador Público Autorizado.  Los trabajadores que recurran a éste beneficio serán responsables de la veracidad de los datos aportados; si con posterioridad la Caja comprobare la falsedad de las declaraciones, siempre considerará las cuotas reportadas durante dicho período para efectos de cálculo de su pensión, sin perjuicio de las demás responsabilidades en que los declarantes hayan podido incurrir.  Tampoco se considerarán aquellas cuotas que la Junta Directiva de la CCSS haya acordado rebajar de oficio y de forma temporal, en la base mínima contributiva vigente del seguro de salud y del seguro de pensiones para ayudar a los trabajadores a enfrentar las consecuencias económicas provocadas de manera excepcional por el COVID.19.

          En el plazo máximo de 30 días hábiles a partir de la vigencia de la presente ley, la Caja Costarricense del Seguro Social modificará el Reglamento del Seguro de Invalidez Vejez y Muerte, para regulación de la presente disposición transitoria.”

 

            Seguidamente emitiremos nuestro criterio con respecto al proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, no sin antes aclarar que dicho criterio se basa en consideraciones jurídicas de constitucionalidad y de legalidad.  Queda fuera de nuestra posibilidad emitir juicios económicos, o de oportunidad y conveniencia, toda vez que esta Procuraduría es un órgano técnico-jurídico, por lo que nuestra competencia se circunscribe a ese ámbito.

 

 

 

 

III.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY

 

            Las observaciones de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley en estudio están referidas, básicamente, a dos aspectos.  La naturaleza transitoria que se le otorga a las disposiciones que se pretenden aprobar y el alcance de la autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social en materia de administración y gobierno de los seguros sociales.

 

            A.- Sobre la naturaleza ordinaria (no transitoria) de las normas propuestas

 

            Como quedó de manifiesto con lo indicado en el apartado anterior, el proyecto de ley bajo análisis pretende regular las consecuencias que tendrá la disminución de los salarios, originada en la reducción de las jornadas de trabajo con motivo de la pandemia por el COVID 19, en el monto de la pensión que llegue a otorgar el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.  Tal regulación aplicaría solo durante cierto lapso (el mismo durante el cual esté vigente la posibilidad de reducir la jornada de los trabajadores), por lo que se acude a normas de naturaleza transitoria para regular el tema. 

 

Al respecto, debemos indicar que, técnicamente, lo que se prende regular no es propio de una norma transitoria. La normativa transitoria resulta útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio; es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y a regular, de manera temporal, determinadas situaciones.  La función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones.  En la base de la norma transitoria se encuentra la necesidad de responder a problemas planteados por la derogación de una norma y la entrada en vigencia de otra.

 

El uso del derecho transitorio se caracteriza por ser una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la derogatoria de una disposición y la entrada en vigencia de otra, lo que hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva.

 

En la situación que nos ocupa, lo que propone el proyecto de ley no es derogar las disposiciones relacionadas con la forma de cálculo de las pensiones del régimen de invalidez, vejez y muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social, sino suspender temporalmente la eficacia de las disposiciones que rigen esa materia.   Por ello, las normas que acuerden tal suspensión no deben ser de naturaleza transitoria, sino ordinaria.  Ciertamente, esas normas tienen efectos limitados en el tiempo, pues su eficacia no es indefinida (como ocurre con la mayoría de las leyes); sin embargo, esa vigencia limitada no justifica acudir a la utilización del derecho transitorio, toda vez que, como ya indicamos, ese tipo de normas, por su naturaleza, no aplica en estos casos.

 

B.- Sobre la autonomía de la CCSS para la administración y gobierno de los seguros sociales

 

El artículo 73 de la Constitución Política encargó la administración y el gobierno de los seguros sociales a una institución autónoma, de segundo grado, denominada Caja Costarricense de Seguro Social.

 

En virtud de esa potestad de administración y de gobierno atribuida constitucionalmente a la Caja Costarricense de Seguro Social, la Sala Constitucional ha reiterado que “(…) su Junta Directiva tiene plenas facultades para establecer, vía reglamento, los alcances de las prestaciones propias de los seguros sociales, tanto en lo que se refiere a la definición de las condiciones y beneficios, así como los requisitos de ingreso de cada régimen de protección.” (Resolución n.° 9734-2001 de las 14:23 horas del 26 de setiembre de 2001.  En sentido similar pueden consultarse las sentencias 3853-93 de las 9:09 horas del 11 de agosto de 1993, 1059-94 de las 15:39 horas del 22 de febrero de 1994, 9580-2001 de las 16:17 horas del 25 de setiembre de 2001, 10546-2001 de las 14:59 horas del 17 de octubre de 2001 y 2355-03 de las 14:48 horas del 19 de febrero del 2003). 

 

Lo anterior implica que el constituyente sustrajo la regulación de los seguros sociales (dentro de los que se encuentra el seguro de invalidez, vejez y muerte) del alcance del legislador ordinario, por lo que este último no puede intervenir en la definición específica de las condiciones, beneficios, requisitos y aportes de dichos seguros, pues esos aspectos son propios de la administración y el gobierno del régimen.  En esa línea, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

 

 “… nuestra Carta Política ha dotado a la Caja Costarricense de Seguro Social con un grado de autonomía distinto y superior al que ostentan la mayoría de los entes autárquicos descentralizados, para independizarla así del Poder Ejecutivo y frente a la propia Asamblea Legislativa; esto último implica una serie de limitaciones a la potestad de legislar, dado que la ley deberá siempre respetar el contenido mínimo de la autonomía reconocida a la Caja Costarricense de Seguro Social en materia de seguridad social …”.

 

            Por su parte, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 17736-2012 de las 16:20 horas del 12 de diciembre del 2012, se refirió también a las restricciones que tiene el Poder Ejecutivo y el propio legislador para regular aspectos relativos a los seguros sociales:

 

“… esta Sala ha tenido oportunidad de ir desarrollando el contenido del artículo 73 Constitucional específicamente en lo que se refiere a la autonomía que en dicha disposición se reconoce a la Caja Costarricense del Seguro Social como institución autónoma de relevancia constitucional.- … a la Caja Costarricense de Seguro Social se le ubica siempre en una categoría especial dentro de las instituciones autónomas, porque a diferencia de estas, no sólo es de creación constitucional, sino que tiene un grado de autonomía mayor, asimilable al grado de autonomía de que gozan las municipalidades, cual es, autonomía de gobierno.  Lo cual significa un grado de protección frente a la injerencia del Poder Ejecutivo, pero también limitaciones a la intervención del Poder Legislativo.  Aunque ciertamente la CCSS no escapa a la ley, esta última no puede “modificar ni alterar” la competencia y autonomía dada constitucionalmente a la CCSS, definiendo aspectos que son de su resorte exclusivo. La Caja Costarricense de Seguro Social, por ser básicamente una institución autónoma de creación constitucional, la materia de su competencia, dada constitucionalmente, está fuera de la acción de la ley. Dicho de otro modo, el legislador, en el caso de la administración y gobierno de los seguros sociales tiene limitaciones, debiendo respetar lo que el Constituyente estableció. Así como estaría vedado al legislador emitir una ley donde disponga que la administración y gobierno de los seguros sociales ya no le corresponde a la Caja Costarricense de Seguro Social, asimismo, tampoco puede emitir una ley que incursione en aspectos propios o correspondientes a la definición de la CCSS, en la administración y gobierno de los seguros sociales…”.

 

Ciertamente, del artículo 73 de la Constitución Política no se desprende que a la Asamblea Legislativa le esté vedado legislar en relación con la Caja Costarricense de Seguro Social, como institución pública que es; sin embargo, esa restricción sí aplica

 

en todo lo relativo a la administración y el gobierno de los seguros sociales, materia que forma parte del núcleo de la autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social.

 

En este caso, luego de haber analizado el proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, hemos podido advertir que tal iniciativa sí invade los ámbitos reservados constitucionalmente a la Caja Costarricense de Seguro Social, pues si bien se indica que constituye una simple autorización para que esa institución proceda en la forma en que se indica en el proyecto, lo cierto es que la Caja no necesita que el legislador la autorice para definir la forma en que debe regular los seguros que la propia Constitución Política puso bajo su administración y gobierno.

 

En todo caso, resulta claro que el proyecto de ley no solo autoriza a la Caja Costarricense de Seguro Social para regular lo relativo al cálculo de las pensiones que otorgue a favor de los trabajadores que han visto disminuida su jornada a raíz de la pandemia originada por el COVID 19, sino que, además, le indica la forma y el plazo en que debe hacerlo, todo lo cual excede las potestades que ostenta el legislador en esta materia.

 

Es importante advertir además que el proyecto de ley no hace referencia a estudios financieros o actuariales que analicen el impacto financiero que podría tener la propuesta, lo cual ignora la rigurosidad técnica que debe privar en estos temas.  Lo anterior a pesar de que la Sala Constitucional ha insistido en que fijar las condiciones en las que han de operar los seguros sociales es una atribución exclusiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (sentencia n.° 5505-2000 de las 14:38 horas del 5 de julio del 2000) y que las decisiones que se adopten deben basarse en estudios técnicos objetivos que respalden su razonabilidad (sentencia n.°5594-2012 de las 16:05 horas del 2 de mayo del 2012).

 

Debe señalarse, finalmente, que de conformidad con el artículo 190 de la Constitución Política, “Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquella”, por lo que, en este caso, debe otorgarse audiencia a la Caja Costarricense de Seguro Social para que emita su criterio sobre la iniciativa en estudio.

 

III.- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, sugerimos analizar las observaciones hechas en relación con la naturaleza ordinaria (no transitoria) de la ley que se pretende aprobar.  En cuanto al fondo, consideramos que el proyecto de ley consultado invade

los ámbitos reservados constitucionalmente a la Caja Costarricense de Seguro Social, pues no solo autoriza a esa institución para regular lo relativo al cálculo de las pensiones que otorgue a favor de los trabajadores que han visto disminuida su jornada a raíz de la pandemia originada por el COVID 19, sino que, además, le indica la forma y el plazo en que debe hacerlo, todo lo cual excede las potestades que ostenta el legislador en esa materia.

 

                                                       Cordialmente;

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

      Procurador

 

 

JCMM/mmg