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Texto Opinión Jurídica 168
 
  Opinión Jurídica : 168 - J   del 04/11/2020   

4 de noviembre de 2020


OJ-168-2020


 


Señora


Daniela Agüero Bermúdez


Jefa de Área, Área de Comisiones Legislativa VII


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


  Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio AL-CJ-19.598-OFIC-0768-2020 de 2 de octubre de 2020.


 


A través del oficio AL-CJ-19.598-OFIC-0768-2020, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de pedir el criterio informado de este Órgano Superior Consultivo en relación con el texto sustitutivo del proyecto de Ley N.° 19598, “Ley Orgánica del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas de Costa Rica”. Texto Sustitutivo que fue introducido en el correspondiente procedimiento legislativo el 22 de setiembre de 2020.


 


Es importante indicar que ya, con anterioridad, se ha pedido el criterio informado de la Procuraduría General sobre este mismo proyecto de Ley N.° 19598. Consulta que fue evacuado, en su momento, a través de la Opinión Jurídica OJ-117-2017 de 12 de setiembre de 2017.


 


En razón del objeto de consulta, se considera oportuno hacer las siguientes consideraciones.


 


 


A.           SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS SEÑORAS Y SEÑORES DIPUTADOS.


 


Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).


 


  En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).


 


Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:


 


“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).


 


  Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:


 


“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)


 


  Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.


 


  Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 


 


“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:


Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).


Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).


 


Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020.


 


 


B.            UNA REGULACIÓN LEGAL DE LA POSIBILIDAD DE QUE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS PUEDAN SESIONAR DE FORMA VIRTUAL.


 


  Es indudable que una de las innovaciones más trascendentes que traería consigo la aprobación del texto sustitutivo del proyecto de Ley N.° 19598, reside en su regulación de la posibilidad de que los órganos colegiados del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas puedan sesionar de forma virtual.


 


En este sentido, el artículo 16 del texto sustitutivo establecería que la Asamblea General podría reunirse, por razones de conveniencia y oportunidad, en forma virtual. Asimismo, el numeral 24 también del texto sustitutivo le otorgaría a la Junta Directiva, la facultad de acordar sesionar de forma virtual. El numeral 31 autorizaría también al Tribunal de Honor la posibilidad de acordar sesionar de forma virtual y el artículo 37 del texto sustitutivo haría lo propio con el Tribunal Electoral.


 


Luego, debe indicarse que ya la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República ha admitido, a pesar de la ausencia de una regulación legal, una posibilidad excepcional de que, en situaciones extraordinarias y de evidente urgencia administrativa o en estados de emergencia y para garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento de los respectivos entes,  los órganos colegiados de la administración, incluyendo aquellos que integran las estructuras administrativas de los colegios profesionales, puedan sesionar en forma virtual. Así las cosas, debe acotarse que, en nuestra jurisprudencia administrativa, se ha entendido que aquella posibilidad de los órganos colegiados para sesionar virtualmente, por su carácter excepcional y dado que no ha sido regulada por Ley, es limitada, de tal manera que los asuntos que pueden conocer dichos órganos en sesión virtual son aquellos que sean inaplazables, y que por consecuencia no sea posible esperar a una sesión presencial. Al respecto, se pueden revisar los siguientes dictámenes: C-131-2020 del 07 de abril de 2020, C-156-2020 del 30 de abril de 2020, C-178-2020 del 18 de mayo de 2020, C-185-2020 del 22 de mayo de 2020, C-207-2020 del 02 de junio de 2020, C-222-2020 del 15 de junio de 2020, C-230-2020 del 16 de junio de 2020, C-248-2020 del 29 de junio de 2020, C-264-2020 del 08 de julio de 2020, C-276-2020 del 10 de julio de 2020, C-299-2020 del 31 de julio de 2020, C-309-2020 del 04 de agosto de 2020 y C-323-2020 del 20 de agosto de 2020.


 


Ahora bien, tal y como se ha destacado ya en el dictamen C-399-2020 de 14 de octubre de 2020, en el reciente voto de la Sala Constitucional N.° 11122-2020 de las 12:21 del 16 de junio de 2020,  se indicó que, en efecto, las circunstancias de emergencia nacional, y la necesidad de proteger la salud de las personas, han sido una justificación razonable para que la Asamblea Legislativa reformara su Reglamento a efecto de habilitar la posibilidad de que el Plenario Legislativo y los demás órganos legislativos, pudieran sesionar de forma virtual de forma excepcional:


 


“VII.- Admitir que la Asamblea Legislativa pueda decidir realizar sesiones virtuales y que ello sea conforme con nuestro Derecho de la Constitución, encuentra justificación en la potestad autonormativa de la Asamblea Legislativa, en los términos indicados, pero además, en que la Constitución Política es un cuerpo normativo vivo, cuya interpretación debe adaptarse a las nuevas circunstancias. Cuando la Constitución menciona la concurrencia o los votos presentes, debe entenderse que, esa concurrencia o presencia, no solamente es física, sino que también puede ser virtual, conforme lo permiten las tecnologías actuales. Más aún, tratándose de circunstancias de emergencia nacional en que, en aras de proteger la salud de las personas, se impone el distanciamiento físico para evitar la propagación del virus Covid-19.”


 


Asimismo, es relevante denotar que por Ley N.° 9842 de 27 de abril de 2020, se adicionó un artículo 37 bis al Código Municipal que habilita a las municipalidades y a los concejos municipales de distrito para realizar, en caso de que así se requiera, sesiones municipales virtuales a través del uso de medios tecnológicos, cuando por estado de necesidad y urgencia, ocasionado por circunstancias sanitarias, de guerra, conmoción interna y calamidad pública exista una declaración de estado de emergencia nacional o cantonal.


 


De seguido, cabe, entonces, destacar que el texto sustitutivo no solamente propone que se habilite a los órganos colegiados del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas para que sesionen virtualmente, sino que el proyecto propondría que dicha posibilidad no estaría limitada, para el caso de esa corporación profesional, a las situaciones extraordinarias, sea estados de urgencia o de emergencia, pues tal Colegio podría optar por la sesión virtual de los órganos colegiados por meras  razones de conveniencia y oportunidad.


 


Es decir que el texto sustitutivo pretende ir un paso más allá de lo que tanto la jurisprudencia administrativa como constitucional, e incluso el desarrollo legislativo al presente, han admitido hasta el momento; habilitando, en consecuencia, que los órganos colegiados del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas sesionen virtualmente por razones de mera conveniencia y oportunidad.


 


Al respecto, debe indicarse que, en principio, no se encuentra reparo, particularmente de orden constitucional, en que el Legislador decida que ha llegado el momento en que el Derecho Administrativo, y la administración pública consigo, evolucione hacia un nuevo estadio en que las sesiones virtuales ya no sean solo extraordinarias, sino que su uso de torne, más bien, ordinario.


 


En este sentido, conviene reconocer que la adaptabilidad es uno de los principios constitucionales que rigen y deben someter el servicio público. En virtud de este principio, se exige a la administración pública, que se adapte a todo cambio en el régimen legal o a las necesidades impuestas por el contexto socioeconómico, lo cual significa que los entes y órganos administrativos deben tener capacidad de previsión y, sobre todo, de programación o planificación para hacerle frente a las nuevas exigencias y retos impuestos, ya sea por el aumento en el volumen de la demanda del servicio público o bien por los cambios tecnológicos. (Ver voto de la Sala Constitucional N.° 3539-2017 de las 14:47 horas del 14 de marzo de 2007)


 


Corolario de lo anterior, en virtud del principio de adaptabilidad, el régimen jurídico de las administraciones públicas debe poder ser modificado por el Legislador ordinario para incorporar las nuevas tecnologías en el funcionamiento de los órganos administrativos y en el servicio público, en el tanto sean útiles para mejorar el servicio público.


 


Así las cosas, en el tanto las nuevas tecnologías posibilitan que los órganos colegiados sesionen tanto de forma presencial como virtual, no se encuentra ningún reparo en que el Legislador incorpore, en virtud del principio de adaptabilidad, la posibilidad de las sesiones virtuales como una opción más, dentro de su funcionamiento ordinario, para facilitar y garantizar el funcionamiento de los órganos colegiados. Obsérvese en este sentido que el uso ordinario de las sesiones virtuales por parte de los órganos colegiados ha sido ya incorporado en la legislación de otros Estados democráticos, ver por ejemplo el artículo 17 de la Ley española 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público y el artículo 2.4 de la Ley Francesa de 12 de noviembre de 2013.


 


En este mismo orden de ideas, es importante destacar la ventaja que las sesiones virtuales tienen para el funcionamiento de los órganos colegiados, en el tanto posibilitan la concurrencia y participación de sus integrantes que pueden actuar, deliberando y votando, en sesión, conectados, sin embargo a distancia, desde distintos puntos del territorio, lo cual indudablemente facilita la conformación de los respectivos quórums funcional y estructural (Ver https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAUMzS1MTtbLUouLM_DxbIwMDSwNjQ2OQQGZapUt-ckhlQaptWmJOcSoAOMoE0DUAAAA=WKE)


 


Ergo, debe insistirse en que, en principio, no se encuentra ningún reparo en que el Legislador incorpore, en virtud del principio de adaptabilidad, la posibilidad de las sesiones virtuales como una opción más, dentro de su funcionamiento ordinario, para facilitar y garantizar el funcionamiento de los órganos colegiados. Esto a pesar de que reconoce que, en otro contexto, se han formulado contraargumentos adversos a la posibilidad de que los órganos colegiados adopten la sesión virtual como instituto para funcionar ordinariamente. Al respecto, cabe acotar que en su sentencia C-242-2020 de 9 de julio de 2020, la Corte Constitucional de Colombia indicó que, en su criterio, la posibilidad de las sesiones virtuales debía ser siempre excepcional, pues, en su opinión, solo la sesión presencial permite una deliberación intensa además de posibilitar también una mayor participación activa y libre y de la expresión de todas las corrientes de opinión.


 


Ahora bien, cabe, empero, acotar que la posición de este Órgano Superior Consultivo; que no encuentra reparo en acoger el instituto de la sesión virtual como instrumento ordinario para la actividad de los órganos colegiados; se origina no solamente en que el principio de adaptabilidad exige al régimen jurídico de las administraciones públicas ajustarse a los desarrollos de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, sino que también encuentra su fundamento en que el texto sustitutivo que se nos ha pedido examinar, claramente establece que dichas sesiones virtuales serían procedentes en el tanto se utilice un medio tecnológico que garantice la interacción integral, multidireccional y en tiempo real entre quien preside y todos aquellos que participen de la Asamblea. Asimismo, el texto sustitutivo indicar que el medio tecnológico a utilizar debe permitir la transmisión simultánea de audio, video y datos, de manera que, además de garantizar la publicidad, respete los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.


 


En este sentido, cabe advertir que, en la jurisprudencia administrativa ya reseñada, se ha subrayado que ha sido criterio de este Órgano Superior Consultivo, que no todo mecanismo tecnológico es idóneo para celebrar las sesiones virtuales de órganos colegiados. Así, se ha sido enfático en que el medio a utilizar debe permitir el contraste de las diversas opiniones durante la fase de deliberación del órgano; y, por tal motivo, resulta indispensable la utilización de técnicas que permitan la transmisión simultánea de audio, video y datos. Entonces, el medio utilizado debe necesariamente respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación.


 


Dicho en otras palabras, ha sido criterio sostenido de la Procuraduría General que aun en las sesiones virtuales, y particularmente con la finalidad de que los acuerdos y actas que se levanten recogiendo las deliberaciones del órgano, sea ordinarias o extraordinarias, sean válidas, debe garantizarse que el órgano colegiado funcione como colegio, con respeto al principio de simultaneidad. Y funcionar como colegio implica la deliberación de los distintos asuntos sobre los cuales debe formarse una voluntad colegiada. Deliberar implica un debate que debe realizarse oralmente. Así pues, el recurso o medio tecnológico que se elija utilizar para las sesiones virtuales debe garantizar la simultaneidad, colegialidad y deliberación, de tal forma que durante la respectiva sesión virtual, los integrantes del respectivo órgano puedan discutir, utilizando los cauces y recursos legales previstos, de forma real los asuntos del correspondiente orden del día.  


 


De seguido, importa, entonces, advertir que el texto sustitutivo, en efecto, acoge las exigencias expuestas en nuestra jurisprudencia administrativa y establece, entonces, que el medio tecnológico que se escoja para celebrar las sesiones virtuales de los órganos colegiados debe garantizar y respetar los principios de simultaneidad, colegialidad y deliberación. (Ver los artículos 16, 24, 31 y 37 del texto sustitutivo)


 


No obstante que en criterio de la Procuraduría General no hay, entonces, obstáculo para que el Legislador ordinario establezca un marco legal que contemple la sesión virtual de los órganos colegiados como un instrumento para el funcionamiento ordinario; lo cierto es que sí conviene hacer una serie reparos a la regulación que tal instituto hace el texto sustitutivo que nos ocupa.


 


El primer punto se relaciona con la sede electrónica. Uno de los requisitos que nuestra jurisprudencia administrativa ha considerado necesario para se tenga por habilitada la posibilidad de que los órganos colegiados sesionen virtualmente es que las respectivas administraciones cuenten con una página web oficial y segura que les sirva de sede electrónica. Esto para garantizar la transparencia administrativa.


 


En este sentido, debe indicarse que el numeral 268 de la Ley General de la Administración Pública exige que las administraciones públicas tengan una sede que es el lugar donde aquellas tienen su domicilio y que sirve como punto de referencia para que las personas puedan ejercer su derecho de petición, presentar reclamaciones administrativas y, en general, realizar todos los trámites administrativos necesarios y poder solicitar los servicios que la respectiva administración preste. Además, es el lugar donde sus órganos colegiados actúan, es decir, que es el lugar donde sesionan y, por tanto, donde las personas pueden revisar sus actas, obtener copias de sus acuerdos en firme, y presentar peticiones y reclamaciones para que sean conocidas y resueltas, si es del caso, por el órgano colegiado en sesión privada.


 


Luego, es claro que, si las sesiones de los órganos colegiados pueden ser virtuales, sea de forma extraordinaria u ordinaria, debe existir una sede igualmente virtual o electrónica mediante la cual, las personas puedan presentar sus peticiones, reclamaciones y pedir a acceso a las actas del órgano colegiado. Esta sede electrónica, o página web, debe ser oficial, segura y propiedad de la respectiva administración. La existencia de esa sede electrónica tiene por finalidad garantizar la transparencia y facilitar el acceso a la información, particularmente donde las personas puedan pedir acceso a las actas y requerir copias de sus acuerdos en firme.


 


En todo caso, tratándose de un colegio profesional, la relevancia de la sede electrónica es insoslayable en orden a garantizar el derecho de los agremiados a integrar y participar en su Asamblea General, pues aquella sede electrónica debe ser el espacio virtual y público donde los agremiados puedan encontrar la información necesaria para ejercer su derecho a atender a las Asambleas Generales, tanto las presenciales como las virtuales.


 


En todo caso, es necesario señalar que, en lo que concierne a las instituciones estatales – obviamente las corporaciones profesionales no forman parte de ese segmento institucional -  ya el artículo 10 del Decreto Ejecutivo N.° 40200 de 27 de abril de 2017, Transparencia y Acceso a la Información Pública, establece que cada institución del Estado, para garantizar la transparencia, debe contar con un correo electrónico oficial y debe tener una página electrónica institucional, con la finalidad de que sean utilizados como medios para formular y atender las solicitudes de información.


 


A pesar de lo anterior, el texto sustitutivo que se nos ha sometido a consideración, no contiene ninguna regulación que obligue al Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas a desarrollar y adquirir una página web que le sirva de sede electrónica. Tampoco establece la obligación de que en dicha página web se facilite un correo electrónico o cualquier otro mecanismo para que las personas puedan pedir información, establecer reclamaciones, pedir acceso a las actas y acuerdos en firme de los órganos colegiados y, en general, interactuar con aquel colegio profesional.


 


En criterio de la Procuraduría General, es necesario, para garantizar la transparencia de las actuaciones de los órganos colegiados del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas, particularmente por la posibilidad de que éstos sesionen de forma virtual, que se establezca una obligación de ese Colegio de tener una sede electrónica de su propiedad. Esto, además, sería una garantía para que los agremiados puedan ejercer, de forma efectiva, su derecho a participar en la Asamblea General.


 


El segundo reparo también se relaciona con una omisión del texto sustitutivo. A pesar de que el proyecto de Ley dispondría que los integrantes de la Junta Directiva, del Tribunal de Honor y del Tribunal Electoral recibirían el pago de dietas por participar de las sesiones de dichos órganos colegiados, lo cierto es que el proyecto carece de regulaciones en cuanto al pago de dietas en caso de que la sesión sea virtual. Al respecto, importa insistir en lo dicho en el dictamen C-185-2020 de 22 de mayo de 2020 en el sentido de que, tratándose de sesiones virtuales, se debe constatar                                     la participación continua y sin interrupciones de los integrantes de los órganos colegiados, esto como un requisito para el pago de la respectiva dieta.


 


Luego, la importancia de regular el pago de dietas en el caso de que las sesiones sean virtuales, es indudable, puesto que podrían acontecer, eventualmente, situaciones irregulares, verbigracia que un miembro del órgano se conecte a la sesión virtual, pero de forma discontinua sin que realmente se integre en la discusión de los asuntos o en las votaciones de los asuntos del orden del día, lo  cual implicaría que no estaría en condiciones de cumplir con sus deberes como miembro de un órgano colegiado.


 


El tercer reparo se relaciona con el hecho de que el texto sustitutivo no prevé una atribución expresa para que la Asamblea General pueda aprobar y promulgar los reglamentos necesarios para regular el funcionamiento de las sesiones virtuales de los órganos colegiados de aquella corporación profesional.


 


Este Órgano Superior Consultivo entiende que de la relación entre el artículo 17.c y 23.a del texto sustitutivo, se comprende que la Ley le otorgaría a la Asamblea General, una potestad para regular el funcionamiento de sus órganos colegiados lo cual implícitamente comprendería las sesiones virtuales de los órganos colegiados; sin embargo, lo cierto es que, por la innovación que supone el instituto de las sesiones virtuales, convendría que se establezca, de forma expresa, el órgano al que le corresponde su reglamentación, amén de prever un contenido mínimo de esa reglamentación.


 


De seguido, conviene apuntar que, por tratarse de una reglamentación fundamental para el funcionamiento de los órganos colegiados del colegio profesional, ésta debería ser una atribución de la Asamblea General como jerarca superior supremo. Luego, debe indicarse que la reglamentación de las sesiones virtuales, debería incluir temas esenciales para el funcionamiento de los órganos colegiados, particularmente que su funcionamiento se realice de acuerdo con los principios de colegialidad, simultaneidad y deliberación. Además, debería incluir las regulaciones necesarias y específicas para garantizar que los agremiados tengan la oportunidad de hacer llegar sus peticiones y documentos al órgano colegiado de forma electrónica, de conocer el calendario de sesiones virtuales del órgano colegiado, de pedir acceso a las actas de las sesiones, y de conocer los acuerdos en firme que se adopten.


 


Un cuarto punto, se relaciona con la elección y contratación del medio tecnológico para realizar las sesiones virtuales.


 


En este sentido, cabe advertir que de una lectura literal de los 16, 24, 31 y 37 del texto sustitutivo, podría entenderse que cada uno de los órganos colegiados tendría la facultad de elegir su propio medio tecnológico necesario para celebrar sus sesiones virtuales. Evidentemente, asumir que cada órgano colegiado decida cuál será el medio tecnológico que utilizaría, sería una disposición no solo anti-económica, sino también impropia pues lo lógico es que se contrate un solo medio tecnológico para todos los órganos colegiados.


 


Así, es claro que el texto sustitutivo carece de una disposición que establezca, de forma expresa, a cuál órgano le corresponderá decidir y contratar el medio tecnológico necesario para las sesiones virtuales. Por supuesto, cabe acotar que, por su función de administrador de los fondos del Colegio, sería natural que dicha decisión recayera en la Junta Directiva.


 


Un quinto punto, se relaciona con los requisitos del acto que decide si una sesión de un órgano colegiado sería virtual.


 


A pesar de que se nota de que en el artículo 16 del texto sustitutivo, se dispone que la decisión de convocar a una Asamblea General virtual debe ser un acto motivado y razonado, el texto sustitutivo no exige tal requisito para las sesiones virtuales de la Junta Directiva, del Tribunal de Honor o del Tribunal Electoral.


 


Luego, debe indicarse que puesto que, de acuerdo con el texto sustitutivo, los órganos colegiados pueden sesionar virtualmente por razones de conveniencia y oportunidad, es claro, entonces, que el acto a través del cual, se decida sesionar virtualmente, debe ser siempre un acto motivado y razonado.


 


Finalmente, debe indicarse que, a pesar de los reparos, este Órgano Superior Consultivo insiste en que no hay obstáculo para que el Legislador ordinario establezca un marco legal que contemple la sesión virtual de los órganos colegiados como un instrumento para el funcionamiento ordinario del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas de Costa Rica.


 


 


C.           UNA OBLIGACION DE APROBAR UN EXAMEN DE INCORPORACIÓN PARA SER PARTE DEL COLEGIO DE CIRUJANOS Y CIRUJANAS DENTISTAS DE COSTA RICA.


 


          Otra de las innovaciones más importantes del texto sustitutivo es que impondría una obligación de aprobar un examen de incorporación para agremiarse en el Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas. Así lo dispondrían los artículos 5.d y 9.c del texto sustitutivo.


 


          De seguido debe indicarse que la constitucionalidad de los denominados exámenes de incorporación está, en el estado actual de cosas, fuera de duda. Al respecto, la Sala Constitucional ha advertido que un deber fundamental de los colegios profesionales es verificar la idoneidad de las personas tituladas para el ejercicio de la profesión, no solo desde una perspectiva deontológica sino también desde la idoneidad académica, por lo cual no resulta inconstitucional que la Ley autorice a los colegios profesionales a exigir a las personas que aprueben, a efecto de incorporarse, un examen que demuestre tal idoneidad. Se transcribe el voto de la Sala Constitucional N.° 1496-2017 de las 9:05 del 1 de febrero de 2017:


 


“En este sentido, tomando en consideración el deber del Colegio de Abogados para verificar la idoneidad para el ejercicio de la profesión, se ha reconocido su competencia no sólo para dictar el Reglamento de Deontología, Vigilancia y Excelencia Académica, sino que también para incorporar las pruebas pertinentes que más allá de lo deontológico, permitan validar aquella idoneidad –incluso académica- que el Colegio está obligado a hacer respetar, reconociendo también al Colegio, su competencia respecto de la definición de los contenidos y materias a considerar en las pruebas pertinentes –ver misma sentencia 2014-18217-, tal como bien lo admite el propio accionante, se lo reconoce su propia legislación orgánica a partir de la reforma producida en setiembre de 2014, reforma que, al mismo tiempo, debe orientar la lectura y comprensión de todo documento que con anterioridad a ella se haya emitido al respecto, como el dictamen de la Procuraduría General de la República que cita el accionante”


         


          Ahora bien, conviene indicar que es obvio que el examen de incorporación es solo una de las formas en que se puede verificar la idoneidad académica de los postulantes a ser incorporados. Debe notarse, al respecto, que en otros contextos - donde el examen de incorporación ha sido la regla desde hace tiempo – ya se han implementado métodos alternativos, por ejemplo, facultad la incorporación, sin examen, a los graduados de carreras y facultades ya acreditadas o exigir el cumplimiento de periodos de prueba para acreditar que la persona tiene, en efecto, las destrezas e integridad profesionales para ejercer adecuadamente. (Ver https://scholars.law.unlv.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1002&context=saltarchive_statements)


 


          En este sentido, entonces, lo conveniente, desde una mejor técnica legislativa, sería que a la par de autorizar al Colegio a exigir la aprobación de un examen de incorporación, sería que también se autorice, sin embargo, a esa corporación a implementar otras medidas alternativas de verificación de idoneidad – distintas de aquel examen - en caso de que se estimen más convenientes, para el interés público,  de acuerdo con la forma en que evolucione el mercado nacional y la oferta académica de las instituciones universitarias. Esto permitiría al Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas a adaptarse a las nuevas circunstancias que emerjan, sin necesidad, de requerir que el Legislador deba emitir eventual nueva legislación autorizándolo.


 


 


D.           UNA LEY QUE AUTORIZA AL COLEGIO A IMPLEMENTAR ACCIONES EN TUTELA DEL EJERCICIO LEGAL DE LA PROFESIÓN.


 


          El artículo 27.d de la actual Ley N.° 5784 de 19 de agosto de 1975 establece que corresponde al Fiscal del Colegio de Cirujanos Dentistas, dar parte a las autoridades respectivas de las faltas o delitos, que llegaren a su conocimiento por ejercicio indebido o ilegal de la profesión.


 


          En este orden de ideas, debe tomarse nota de que el artículo 370 de la Ley General de Salud tipifica como delito y sanciona a la persona que incurra en la conducta de ejercer la odontología sin estar autorizado para tal efecto.


 


          Ahora bien, el texto sustitutivo establecería, a pesar de que mantener que la Fiscalía igual debe seguir tramitando las denuncias por ejercicio ilegal de la profesión, en su artículo 5.g, establece que una obligación del Colegio sería interponer las acciones legales para evitar que personas no colegiadas en Costa Rica ejerzan la odontología ni sus diferentes especialidades. Esta disposición estaría justificada en lo que el Colegio ha percibido como un aumento en los casos de ejercicio ilegal de la odontología en Costa Rica. (http://www.colegiodentistas.org/sitCol/2019/11/21/fiscalia-informa-ejercicio-ilegal2019/)


 


          Luego, es claro que la disposición que quedaría incorporada en el artículo 5.g comprende la facultad de interponer denuncias contra quien ejerza ilegalmente la odontología, pero se trataría, no obstante, de una habilitación más amplia, pues se encomienda al Colegio interponer acciones legales para “evitar” que personas no colegiadas ejerzan la odontología y sus especialidades.


 


          Es decir que el texto sustitutivo buscaría que el Colegio no solamente tenga la posibilidad buscar acciones represivas contra el ejercicio ilegal de la profesión, sino también acciones preventivas.


 


          El artículo 5.g del texto sustitutivo, sin embargo, padece un problema de técnica legislativa, pues no enumera ni establece cuáles serían los poderes específicos que tendría el Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas para evitar el ejercicio ilegal de la profesión odontológica. Esta omisión en el texto podría derivar en que la norma carezca, eventualmente, de efecto útil.


 


          Así lo recomendable es que se establezcan en el texto legislativo, las acciones concretas que podría adoptar el Colegio para evitar el ejercicio ilegal de la profesión


 


 


E.            UNA ASAMBLEA GENERAL QUE DEBERÍA SESIONAR ORDINARIAMENTE 3 VECES AL AÑO.


 


          Ya en la versión anterior al texto sustitutivo, el proyecto de Ley que nos ocupa proponía que la Asamblea General sesionara ordinariamente 3 veces al año. De acuerdo con el artículo 16 del texto sustitutivo, la primera Asamblea Ordinaria será para presentar el informe de la ejecución presupuestaria del año anterior. La segunda para aprobar el presupuesto de ingresos, egresos e inversiones que le presente la Junta Directiva, para el período correspondiente y la tercera Asamblea Ordinaria, es para conocer el resultado de la elección de la Junta Directiva, del informe de labores de la Presidencia, Tesorería y Fiscalía, y se verificará en el mes de diciembre.


 


          Luego, en la Opinión Jurídica OJ-117-2017 de 12 de setiembre de 2017 ya se había indicado que la propuesta de que la Asamblea General deba sesionar ordinariamente 3 veces al año, es poco ágil. No se encuentra una justificación razonable para que los 3 actos que deberían conocer las 3 Asambleas Generales Ordinarias, no sean conocidos y decididos, más bien, en una sola Asamblea General. Desde la perspectiva de la eficiencia, es difícilmente justificable que se exija al Colegio realizar la inversión de recursos que implica celebrar 3 Asambleas Generales al año, cuando realmente bien podría ser que los actos a discutir y aprobar podrían concentrarse en una sola Asamblea General. Se transcribe lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-117-2017:


 


“Por otra parte, llama la atención el hecho de que el artículo 18 de la propuesta de ley, indica que la Asamblea General (órgano superior del Colegio) se reunirá tres veces al año, lo cual hace que las actuaciones de este órgano sea poco ágil por cuanto la Asamblea General es conformada por la totalidad de los miembros del Colegio, lo cual hace que reunir a este órgano  no sea sencillo, de suerte tal que debería de aprovecharse una reunión de esta Asamblea para conocer la mayor cantidad de temas posibles, todo ello para favorecer la agilidad y el mejor desempeño de este órgano representativo de la totalidad de los miembros del Colegio profesional.”


 


 


            En todo caso, es de notar que el texto sustitutivo mantiene la posibilidad de que la Asamblea General sesione de forma extraordinaria, por lo cual, si fuera que surgiera un asunto que deba ser decidido urgentemente por la Asamblea General, ésta bien puede convocarse en sesión extraordinaria. Razón adicional por la que se estima poco razonable que se exija al Colegio realizar 3 Asambleas Generales ordinarias.


 


          Debe insistirse. El texto sustitutivo, parece abusar del uso de la Asamblea General. Nótese que, de acuerdo con el numeral 18 del texto sustitutivo, los recursos de revisión que los agremiados presenten contra acuerdos de una Asamblea, deben ser conocidos por otra Asamblea que debe ser convocada en un plazo no mayor a 15 días hábiles desde la presentación del recurso, el cual, a su vez, habría de deber presentarse   dentro del plazo de cinco días hábiles siguientes a la sesión en que se tomó el acuerdo recurrido. 


 


            De otro extremo, llama la atención que ninguna de las Asambleas Generales Ordinarias, previstas en el texto sustitutivo, sería convocada para elegir a la Junta Directiva, ni ninguno de los otros órganos que deben ser elegidos, verbigracia, el Tribunal de Honor y el Tribunal Electoral.


 


          En efecto, los numerales 16 y 17 del texto sustitutivo establecen que la Asamblea General conocerá del resultado de la elección de los órganos colegiados. Esto hace entender, entonces, que la Asamblea General solo conocerá del resultado de las elecciones por parte del Tribunal Electoral para hacerlo constar, como indica el artículo 17.a, en el acta respectiva.


 


          Luego, se comprende que, en principio, el proceso electoral para designar a los miembros de los órganos del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas, se realizaría fuera del marco de una Asamblea General. No obstante, llama la atención que el texto sustitutivo, a pesar de indicar en el artículo 20 que el proceso electoral se realizará de acuerdo con la Ley Orgánica misma, la propuesta de la Ley omita regular dicho proceso, el cual es fundamental y esencial para la correcta integración de los órganos corporativos y para el buen funcionamiento del Colegio.


 


          En todo caso, es claro que la regulación omitida en el texto sustitutivo es fundamental para garantizar el derecho de todo agremiado a participar en la elección de los órganos del Colegio de Cirujanos y Cirujanas Dentistas. Derecho previsto en el texto sustitutivo en el artículo 11.d.


 


 


 


F.            OBSERVACIONES FINALES


 


          Finalmente, conviene indicar que el texto sustitutivo incorpora, una definición de depósito dental, lo cual se había estimado como sugerencia relevante en la Opinión Jurídica OJ-117-2017.


 


          En este sentido, el texto sustitutivo señala que los depósitos dentales serán los únicos establecimientos donde se podrán suministrar o vender aparatos, equipos, instrumental o sustancias o materiales que sean de uso exclusivo de los odontólogos. Esto conforme el artículo 49 de la Ley General de Salud.


 


            De otro lado, debe insistirse, tal y como se explicó en la OJ-117-2017, en que en el tanto el proyecto de Ley, no prevé un procedimiento especia que garantice el debido proceso y que tenga por objeto sustanciar los procedimientos disciplinarios contra los agremiados, se deberá entender que el Tribunal de Honor deberá tramitar dichos procedimientos conforme lo previsto en el numeral 308 de la Ley General de la Administración Pública. Esto en virtud del principio de reserva de ley en materia de procedimientos administrativos para dictar actos de gravamen. (Ver sentencias de la Sala Constitucional  N.° 4431-2011 de las 10:32 horas del 1 de abril de 2011, N.° 5211-2011 de las 16:05 del 16 de abril de 2011 y N.° 17791 – 2015 de las 12:00 horas del 11 de noviembre de 2015.


 


 


G.           CONCLUSIÓN.


 


Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del texto sustitutivo del proyecto de Ley N.° 19598.


 


Cordialmente,


 


 


 


    


Jorge Andrés Oviedo Álvarez


Procurador Adjunto


 


JAOA/hsc