05 de noviembre de 2020

C-438-2020

Señor

Rodolfo Solano Quirós

Ministro y Canciller

Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio No. DM-DJO-2258-2019, de fecha 26 de noviembre de 2019 –recibido el día 3 de diciembre de igual año-, por el que su antecesor Manuel E. Ventura Robles, solicita el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General de la República, en cuanto a ciertos aspectos referentes a la expedición de autorizaciones o permisos de trabajo a familiares de agentes diplomáticos, consulares y de organismos internacionales en Costa Rica. Y como antecedente alude la existencia de un Convenio suscrito entre el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sobre la materia.

Concretamente se consulta:

a)¿Es el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, en su condición de órgano central de las relaciones exteriores del país, competente para expedir las autorizaciones de trabajo para los familiares dependientes en aquellos casos en los que los Convenios Bilaterales lo autorizan, o requiere autorización previa del Ministro de Trabajo o la Dirección General de Migración y Extranjería?

b)En caso de que se considere que el Convenio entre ambos Ministerios sujeta la autorización indicada al Ministerio de Trabajo, ¿si los Ministerios rescinden dicho Convenio, podría el Ministerio de Relaciones Exteriores expedir dichas autorizaciones? ¿Quién debería entonces determinar en ese supuesto los requisitos de legislación interna que se deben cumplir, cuando el Convenio Bilateral señala que la autorización para que el dependiente ejerza actividad remunerada no implicará la exención de cualquier requisito que pueda ser ordinariamente aplicado a cualquier empleo u otras actividades remuneradas, sean relacionadas a las características personales, profesionales, calificaciones comerciales u otras?

c) c) Pierden su estatus diplomático los familiares dependientes que optan por trabajar en Costa Rica, con base en un Convenio Bilateral que así lo autorice? ¿Deben cumplir los mismos requisitos exigibles a cualquier extranjero que desea trabajar en Costa Rica, sin que les aplique las excepciones previstas en el artículo 4 de la Ley General de Migración y Extranjería, Ley N˚ 8764 de fecha 19 de agosto de 2009?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio No. DJO-1043-19, de fecha 19 de noviembre de 2019, según el cual, en lo que atañe a lo consultado, se admite expresamente la imposibilidad de dar una respuesta general que abarque todos los aspectos de la regulación del trabajo de familiares dependientes de agentes diplomáticos, consulares o de organismos internacionales, por lo que remite a los eventuales convenios bilaterales suscritos al efecto y que podrían normar la materia. No obstante, en términos generales considera que el Poder Ejecutivo, concretamente el Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de la Dirección General de Protocolo, es el competente para el otorgamiento de esos permisos laborales –art-140.12 constitucional-; debiéndose establecer canales de cooperación con el Ministerio de Trabajo para la determinación de cualificaciones laborales. Por último, sin mayor justificación, estima que el objetivo de los Convenios Bilaterales sobre la materia, es que los familiares dependientes puedan trabajar sin perder su status diplomático, según lo acuerden las partes suscribientes.

I.- Inadmisibilidad de la presente gestión, por incumplimiento de al menos un requisito de admisibilidad para el ejercicio de la función consultiva -criterio jurídico institucional insuficiente-.

En atención al principio de legalidad o juridicidad administrativa (artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública), y en estricta sujeción a las disposiciones de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) hemos sentando una jurisprudencia administrativa en torno a los diversos requisitos de admisibilidad que deben cumplirse para que podamos desarrollar nuestra función consultiva, y que inexorablemente han de ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presenten.

Por ejemplo, se exige que toda gestión se acompañe del criterio legal que sobre el tema o temas en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública.  Salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente, siempre y cuando tenga relación con sus funciones específicas (art. 4 de la citada Ley Nº 6815).

Dicho dictamen o informe de la Asesoría Legal debe ser un estudio específico, profundo y serio, que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema o temas que interesan al jerarca; debe hacer referencia tanto a   la normativa, como a la jurisprudencia -administrativa y judicial- y doctrina que, a criterio del profesional correspondiente, sean atinentes con la inquietud o inquietudes a dictaminar, y que luego serán eventualmente sometidas a nuestra consideración. Y se sobreentiende que en él deberá de llegarse a una determinada posición sobre el tema o tópicos en consulta (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio del 2002, C-018-2004 de 16 de enero de 2004, C-074-2004 de 2 de marzo de 2004, C-138-2005 de 20 de abril de 2005, así como los C-166-2005 de 5 de mayo de 2005 y C-276-2005 de 4 de agosto de 2005, entre otros muchos).

Esto es así, por cuanto el ámbito de nuestra competencia se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión de la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, y, atendiendo al criterio de la asesoría jurídica, precisar el alcance de la misma (Dictámenes C-021-2006 y C-022-2006, ambos de 20 de enero de 2006). Es innegable entonces que ese criterio no sólo nos permite analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa, sino que también nos brinda importantes elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano o ente del que se trate; de suerte tal que el criterio externado por el asesor legal deviene en un elemento adicional necesario para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense (Dictamen C-151-2002 op. cit.).

Por consiguiente, no podemos obviar, y mucho menos excepcionar, la obligación de presentar un criterio jurídico completo y específico para la consulta que interesa al órgano o institución, máxime cuando aquellos cuentan con su respectiva asesoría legal, pues se parte del supuesto de que la decisión de someter formalmente la consulta a este Órgano Asesor, ha sido sopesada, seria y concienzudamente, por el jerarca institucional, teniendo para ello como base las consideraciones y conclusiones del criterio jurídico de su asesor legal; esto especialmente por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, de nuestra parte, al respecto (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica). (Véase al respecto, entre otros, los dictámenes C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero del 2004).

Se ha considerado entonces que la consulta sometida a nuestro conocimiento enuncia los puntos sobre los cuales persiste la duda en la Administración activa, a pesar del dictamen de la Asesoría Legal respectiva, y respecto de los cuales requiere entonces un pronunciamiento de este Órgano técnico superior consultivo (Dictámenes C-277-2002 del 16 de octubre del 2002, C-222-2004 del 6 de julio del 2004, C-025-2005 del 21 de enero del 2005, C-138-2005 op. cit., C-083-2006 de 01 de marzo del 2006 y  C-165-2019 de 13 de junio de 2019, entre otros).

Lamentablemente, luego de un exhaustivo análisis, consideramos que en el presente caso no se estaría cumpliendo con la exigencia aludida, ya que la Asesoría Jurídica institucional omite en su informe referirse en concreto, y de forma profunda y detallada, a todos y cada uno de los temas jurídicos concernidos en su consulta; lo cual se debe a que dicho informe se limita a atender tan solo dos inquietudes externadas por el entonces Jefe del Departamento de Privilegios e Inmunidades de la Cancillería que, si bien guardan relación con el objeto de la gestión consultiva, lo cierto es que no lo abarcan íntegramente. Sin obviar que, según advertimos, de su contenido se infiere sin mayor dificultad que hay temas en los que el órgano asesor institucional simplemente rehúye pronunciarse a fondo. Y por ende, todo esto nos lleva a determinar que, en este asunto, se echa de menos la formulación de un criterio jurídico suficiente que permita suponer la posición de la administración consultante en cuanto al fondo de la totalidad de las preguntas que nos formula (Dictámenes C-194-2019, de 8 de julio de 2019 y C-015-2020, de 16 de enero de 2020, entre otros).

En consecuencia, como el criterio del respectivo departamento o asesor legal que se adjunta no contiene un estudio específico, profundo y serio de la totalidad de las dudas que aquejan al consultante y que fueran formalmente sometidas a nuestro conocimiento, la presente gestión resulta por entero inadmisible.

En todo caso, en especial y excepcional consideración del tiempo transcurrido desde que se formuló la presente consulta, y por el innegable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer, de algún modo, las dudas que formula, con el único afán de orientarlo en la búsqueda de respuesta a esas interrogantes, y sin que entremos a referirnos al fondo de lo consultado, le indicamos que esa Administración activa está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, que la materia en consulta ha sido regulada en nuestro medio especialmente por convenios o acuerdos bilaterales[1], basados en los principales tratados internacionales que regulan la materia[2], o por prácticas consuetudinarias[3], regidas en ambos casos por el principio de reciprocidad y cortesía internacional, que significa que normalmente un Estado acordará a los diplomáticos de otros, el trato que los suyos reciban de aquéllos (Dictamen C-030-94, de 22 de enero de 1994). E indiscutiblemente ambas fuentes normativas para otorgar este tipo de prerrogativas, confieren una ventaja significativa para adaptarse, de manera flexible, a las situaciones concretas y a las necesidades socio-temporales en que se generen con el resto de Estados de la comunidad internacional. Y de existir competencias concurrentes entre ese Ministerio y la cartera de Trabajo –porque el artículo 4 de la Ley No. 8764 excluye la participación de la Dirección de Migración y Extranjería -, ello supondrá una labor de coordinación entre ambos órganos (véanse C-070-2004 de 26 de febrero de 2004 y C-365-2005 de 24 de octubre de 2005) y, en caso de discrepancias, se deben establecer los mecanismos –arts. 76 y 77 de la Ley General de la Administración Pública- o las comisiones ad-hoc que permitan zanjar las diferencias a través de los cauces que prevé el ordenamiento jurídico, pues esta Procuraduría General carece de competencia para emitir un dictamen vinculante, cuyo efecto inmediato y directo fuera la resolución de un conflicto de competencias administrativas así planteado (Entre otros, los dictámenes C-033-2006 de 3 de febrero de 2006, C-135-2010 de 06 de julio de 2010, C-269-2011 de 2 de noviembre de 2011 y C-058-2017 de 30 de marzo de 2017). Así mismo recordamos que las inmunidades y privilegios conferidas tanto a agentes diplomáticos, consulares y de organismos internacionales, y por extensión a sus familiares, no son absolutas, pues sin implicar renuncia –la cual debe ser en todo caso expresa y hecha por el ente acreditante-, admite excepciones respecto de acciones relativas a actividades comerciales o profesionales privadas, no relacionados con su función y en las que aplicaría plenamente el derecho interno (Véase, entre otros, los dictámenes C-130-86 de 2 de junio de 1986, C-047-95 de 15 de diciembre de 1995, C-99-95 de 10 de mayo de 1995, C-070-2004 de 26 de febrero de 2004 y pronunciamientos OJ-47-2013 de 16 de agosto de 2013 y OJ-56-2013 de 9 de setiembre de 2013).

Conclusiones:

Con base en lo expuesto, la Procuraduría General concluye que a falta de un criterio jurídico profundo y detallado del respectivo departamento o asesor legal, en relación con la totalidad de los temas concernidos puntualmente en la consulta, la presente gestión resulta inadmisible. Y, por ende, se deniega su trámite y se archiva.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/