24 de noviembre del 2020

OJ-177-2020

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Área de Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su atento oficio número AL-CPAS-685-2019 del 09 de octubre del 2019, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley denominado originalmente: “Ley de protección de la persona trabajadora de plataformas digitales de servicios, mediante adición de un nuevo capítulo XII al título II del Código de Trabajo, Ley N.° 2, de 27 de agosto de 1943 y sus reformas”, expediente legislativo Nº 21.567, cuyo texto sustitutivo fue publicado en el Alcance N° 266 a La Gaceta N° 245, del 7 de octubre del año 2020[1] y que corresponde actualmente al proyecto: “Ley de protección de la persona trabajadora para plataformas digitales de servicios de reparto”.

 

I. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

 

Es oportuno, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4 párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva".

 

De la norma transcrita se extrae que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2 de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes: "Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político[2]. Es claro, que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

Finalmente, se advierte que, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (artículos 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 del 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 del 27 de abril del 2004, OJ-060-2011 del 19 de setiembre del 2011, OJ-037-2012 del 6 de julio del 2012; OJ-055-2012 del 20 de setiembre del 2012, OJ-138-2017 del 15 de noviembre del 2017, OJ-141-2017 del 16 de noviembre del 2017, OJ-052-2018 del 12 de junio del 2018, OJ-009-2020 del 13 de enero del 2020, OJ-115-2020 del 21 de julio del 2020, OJ-125-2020 del 21 de agosto del 2020 y OJ-152-2020 del 01 de octubre del 2020).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en orden a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

II.- CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESPECTO AL PROYECTO DE LEY:

 

            En primer orden, es menester resaltar que en la exposición de motivos de la propuesta base del presente proyecto de ley se hace referencia expresa a que “la nueva economía ha impulsado nuevas formas de promover negocios y el surgimiento de empresas vinculadas al uso de tecnologías como dispositivos móviles, redes sociales y algoritmos generando, de esta manera, una configuración en las relaciones laborales que vulneran, en muchos casos, derechos fundamentales y legislaciones laborales alrededor del mundo. Estas formas de trabajo se caracterizan por inducir al reemplazo artificial del empleador respecto a cómo se organizan las funciones laborales, su control y poder disciplinario-subordinador.”

 

            Conforme se desprende del contenido del proyecto de ley Nº 21.567 su objetivo inicial era actualizar el ordenamiento jurídico laboral vigente, al menos en cuanto a ampliar la lista de contratos de trabajo reconocidos por normativa escrita de rango legal, de modo que se institucionalizara un primer paso legislativo indispensable para fortalecer la seguridad jurídica de las personas colaboradoras de las plataformas digitales de servicios. Valga aclarar desde este momento que la iniciativa legislativa hace referencia puntalmente a “las plataformas digitales de servicios de reparto”, no en general.

 

Concretamente, se proponen ajustes en temas conceptuales, procesales, de contenido esencial contractual y en cuanto a normas o garantías comunes para “trabajadores independientes o no independientes[3], buscando que en lo posible toda esta población, real o potencial, a la postre se beneficie por igual de todos los derechos fundamentales reconocidos por la legislación laboral, en cuenta cualquier avance constitucional o convencional en materia de seguridad social, salud ocupacional y derechos laborales colectivos”.

 

            No obstante, la intención de la proponente del proyecto no se logra ver reflejada plenamente en el texto sustitutivo que se analizará de seguido.

 

Obsérvese que, la iniciativa legislativa pasa de ser una adición al Código de Trabajo vigente, para convertirse en una ley especial autónoma.

 

El proyecto de ley busca crear una legislación especial para promover, regular, flexibilizar y formalizar las condiciones laborales que brindan las plataformas digitales de servicios de reparto para garantizar seguridad social a las personas trabajadoras, a través de las garantías sociales y jurídicas que el Estado provee -artículo 1-.

 

Lo anterior, por cuanto –conforme lo señala la señora Diputada proponente- en la actualidad dicho sector no cuenta con ningún tipo de garantía jurídica ni social, pues las condiciones actuales son de informalidad.

 

De esta forma, establece el texto sustitutivo del proyecto de ley 21.567, lo siguiente:

 

“LEY DE PROTECCIÓN DE LA PERSONA TRABAJADORA PARA PLATAFORMAS DIGITALES DE SERVICIOS DE REPARTO

 

ARTÍCULO 1 - Objeto.

La presente ley tiene como objeto promover, regular, flexibilizar y formalizar las condiciones laborales que brindan las plataformas digitales de servicios de reparto para garantizar seguridad social a las personas trabajadoras, a través de las garantías sociales y jurídicas que el Estado provee.

 

ARTÍCULO 2 - Ámbito de aplicación

Las disposiciones de la presente ley y su reglamento aplicarán al Estado y demás entes públicos competentes a los efectos de regular la actividad de los sujetos destinatarios y así garantizar la seguridad social de las personas trabajadoras para plataformas digitales de servicios, y a las personas intermediarias que ejecutan el servicio correspondiente.

 

ARTÍCULO 3 - Definiciones

Para los efectos de la presente ley se entiende lo siguiente:

a) Servicios de reparto: actividad lucrativa de intermediación entre una persona o comercio que tiene por finalidad entregar bienes u otros a domicilio.

b) Plataformas digitales de servicios de reparto o intermediarias: se entiende por plataforma digital de servicios toda persona física o jurídica que ofrece sus prestaciones comerciales al público consumidor mediante una infraestructura digital cuyo propósito sea organizar y controlar, por medio de algoritmos, la realización de sus servicios ofertados, conectando a los clientes solicitantes con una persona trabajadora de plataformas digitales de reparto. Estas podrán estar domiciliadas o no en Costa Rica.

c) Persona trabajadora de plataforma digital de servicios de reparto: persona física que de manera habitual o permanente y con ánimo de lucro, se dedica a la prestación de servicios de reparto por medio de una plataforma digital de servicios, sean estos nacionales o extranjeros. La persona trabajadora comercializa los servicios de reparto mediante la intermediación entre la plataforma digital de servicios de reparto y el usuario final.

 

ARTÍCULO 4 - Contenido esencial del contrato

En virtud de la dinámica propia de la actividad ofertada, la plataforma digital de servicios de reparto en calidad de contratista deberá acordar al menos las siguientes condiciones del contenido contractual:

a) Modalidades de jornada laboral con la persona trabajadora, de modo que esta última pueda proponer en qué momento y cuántas horas al día se conectará con la infraestructura digital. No obstante, por motivos de seguridad y salud pública, en ningún caso podrán pactarse jornadas de trabajo que excedan las doce horas diarias.

b) Remuneración y formas de pago.

c) Obligación del contratista de mantener e instalar los medios tecnológicos que correspondan para el adecuado desempeño de la persona trabajadora sin perjuicio de que los gastos comunes entre ambas partes relacionadas con el uso de tales herramientas se pacten con precisión y razonabilidad desde el inicio de la relación; consecuentemente, toda persona colaboradora tendrá el derecho de ser debidamente capacitada e instruida respecto al equipo técnico puesto a su disposición.

d) Obligación del contratista de informar sobre el cumplimiento de las normas y directrices relacionadas con la salud ocupacional y prevención de los riesgos de trabajo, según lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente para esta materia.

e) Responsabilidad del contratista de inscribir a las personas trabajadoras de plataformas digitales de servicios de reparto como Trabajadores Independientes ante la Caja Costarricense del Seguro Social. Además, el contratista deberá de asumir las cuotas que correspondan para la seguridad social de la persona trabajadora.

Lo estipulado en este artículo no podrá ser variado en el contrato o adenda de trabajo, siempre y cuando lo estipulado no sea en perjuicio de las personas trabajadoras, respecto a los derechos y las garantías mínimas reconocidas en este artículo, ni contravengan los derechos contenidos en la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, y demás legislación laboral, ni varíen lo relacionado con derechos irrenunciables.

 

ARTÍCULO 5 - Garantías sociales comunes.

En cualquier caso, toda persona trabajadora de plataformas digitales de servicios se beneficiará por igual de todos los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento en lo que corresponde a la figura de Trabajador Independiente o en cuenta cualquier avance legislativo o constitucional en materia de seguridad social y salud ocupacional. De esta manera, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Caja Costarricense del Seguro Social velarán el cumplimiento de estas disposiciones.

 

ARTÍCULO 6 – Otras obligaciones de las plataformas digitales de servicios de reparto

Son obligaciones de las plataformas digitales de servicios de reparto o intermediarias, sin perjuicio de la normativa que les sea aplicable, las siguientes:

a) Inscribirse ante la Dirección General de Tributación, para el pago de los impuestos establecidos por ley.

b) Facilitar la información requerida, por instituciones del Estado, sobre la plataforma digital de servicio de reparto que se ofrece para disfrute en el territorio nacional. Bajo ningún fundamento se podrá violar el principio de confidencialidad de la información para los prestatarios, amparado por convenios internacionales o por otra legislación existente. Dicha información responderá a la necesidad de garantizar una mayor seguridad ciudadana, investigaciones judiciales, justicia tributaria y equilibrio fiscal del Estado costarricense.

 

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

 

TRANSITORIO ÚNICO- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley en un plazo de tres meses, contado a partir de su publicación en La Gaceta.”

 

Artículo 1. Objeto

 

Esta norma del proyecto pretende -conforme se adelantó- promover, regular, flexibilizar y formalizar las condiciones laborales que brindan las plataformas digitales de servicios de reparto para garantizar seguridad social a las personas trabajadoras, a través de las garantías sociales y jurídicas que el Estado provee.

 

En este aspecto, ciertamente se trata de una decisión del legislador la redacción que se le da a la norma, no obstante, de su lectura se desprende una generalidad que conlleva a una imprecisión conceptual. Veamos, del análisis integral de la propuesta legislativa lo que se pretende es asegurar las condiciones laborales[4] y de seguridad social para las personas trabajadoras que utilizan las plataformas digitales de servicios de reparto para poder conectarse con el cliente solicitante; sin embargo, dichas condiciones laborales no las estarían brindando las plataformas digitales de servicios de reparto o al menos así se interpreta de la totalidad del proyecto.

 

En consecuencia, sería conveniente que se revise la redacción de este primer artículo, en orden a armonizarlo con el resto de la propuesta.

 

Artículo 2.- Ámbito de aplicación

 

Sobre este artículo se recomienda revisar su redacción y precisar que se trata de las plataformas digitales de servicios de reparto, a efectos de que sea coherente con el resto del articulado.

 

Además, de su lectura se extrae que los sujetos pasivos de la ley son el Estado y demás entes públicos, dejándose por fuera a las plataformas digitales de reparto y a las personas repartidoras, lo cual podría generar eventuales problemas para su aplicación, en orden a lo dispuesto, por ejemplo, en los ordinales 4 y 6 del proyecto.

 

Artículo 3.- Definiciones

 

En cuanto a esta norma, resulta importante que se discuta más a fondo la definición de plataformas digitales de servicios de reparto o intermediarias, en orden a determinar la viabilidad jurídica de dicha equiparación, en atención a lo dispuesto en el ordinal siguiente -art. 4-, donde se visualiza a la plataforma digital de servicios de reparto como una contratista. De la misma forma, se introduce el tema de la jornada laboral de la persona trabajadora, la cual en ningún caso podrá exceder las doce horas diarias, así como, la remuneración, las formas de pago, las obligaciones y responsabilidades de la contratista. Ello, a efecto de no hacer inviable el proyecto.

 

Artículo 4.- Contenido esencial del contrato

 

De un análisis de este ordinal, a nuestro juicio no queda claro la clase de contrato que regirá la relación contractual (contrato laboral, civil o mercantil). Nótese que existe una mezcla de conceptos que podría generar confusión al operador jurídico.

 

En este contexto, se recomienda revisar la redacción del inciso a), referente a las modalidades de la jornada laboral con la persona trabajadora, para que se armonice con el texto de la constitución –artículo 58- y lo dispuesto en el Código de Trabajo respecto al tema de las jornadas. Ello para el evento que la naturaleza de la relación sea laboral.

 

Por su parte el inciso e) regula la responsabilidad del contratista de inscribir a las personas trabajadoras de plataformas digitales de servicios de reparto como Trabajadores Independientes ante la Caja Costarricense del Seguro Social. Además, el contratista deberá de asumir las cuotas que correspondan para la seguridad social de la persona trabajadora.

 

Lo anterior, resulta contradictorio ya que, si estamos en presencia de un trabajador independiente, es éste el que debe proceder a optar por su propio seguro. Al respecto, el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social en su artículo 33 inciso b) dispone:

 

“b) En el caso de los asegurados voluntarios o trabajadores independientes, la contribución será del 12.16% sobre el total de ingresos de referencia.

 

Correspondiendo al Estado como tal el 1.91% sobre dichos ingresos y a los afiliados y al Estado en su condición de subsidiario de este grupo, el restante 10.25%, según la distribución que hará el reglamento respectivo.

 

Los niveles de contribución aquí establecidos podrán ser variados por la Junta Directiva, de acuerdo con las evaluaciones actuariales que anualmente realizará la Dirección Actuarial y Económica.”

 

Aunado a lo manifestado, se evidencia que este mismo inciso e) señala que lo estipulado en el artículo no podrá ser variado en el contrato o adenda de trabajo, siempre y cuando lo convenido no sea en perjuicio de las personas trabajadoras, respecto a los derechos y las garantías mínimas reconocidas en esta norma, ni contravengan los derechos contenidos en la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, y demás legislación laboral, ni varíen lo relacionado con derechos irrenunciables. Esta regulación nuevamente genera dudas razonables sobre la naturaleza de la relación que une al contratista con las personas trabajadoras de plataformas digitales de servicios de reparto.

 

Artículo 5.- Garantías sociales comunes

 

Este numeral hace referencia de forma amplia, a toda persona trabajadora de plataformas digitales de servicios se beneficiará por igual de todos los derechos fundamentales reconocidos por el ordenamiento en lo que corresponde a la figura de Trabajador Independiente o en cuenta cualquier avance legislativo o constitucional en materia de seguridad social y salud ocupacional. De esta manera, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y la Caja Costarricense del Seguro Social velarán el cumplimiento de estas disposiciones.

 

Artículo 6.- Otras obligaciones de las plataformas digitales de servicios de reparto

 

Sobre esta norma, no se tiene comentario adicional que realizar, máxime que a nuestro criterio son obligaciones que se deben de cumplir, ya que de esta forma se promueve el registro de las plataformas digitales de servicios de reparto, así como la regularización de los mecanismos estatales para que den cumplimiento a las obligaciones tributarias.

 

Finalmente, en cuanto el transitorio único, es nuestro criterio que el derecho transitorio es una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, que se producen a raíz de la derogatoria y la vigencia de otra, en la que se hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad. Por lo tanto, se recomienda que se valore si realmente en el presente caso se está ante una norma transitoria.

 

III.- Conclusión:

 

Si bien es cierto, la aprobación o no del proyecto es un tema que se enmarca dentro del ámbito de discrecionalidad legislativa, se recomienda a los (as) señores (as) Diputados (as) valorar las observaciones realizadas en este pronunciamiento.

 

En los términos expuestos se deja evacuada su consulta.

 

 

Yansi Arias Valverde

Procuradora Adjunta

Área de la Función Pública

YAV/SGG