23 de setiembre de 2020

OJ-142-2020

 

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa de Área, Comisiones Legislativas VII

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número AL-C21236-439-2019 de fecha 30 de Julio de 2019, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 21.236, denominado “Adición de un artículo 144 bis al Código Penal, Ley N° 4573 de 04 de mayo de 1970 y sus Reformas. Ley para sancionar la exposición dolosa de personas trabajadoras a situaciones de peligro”.

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

I.                Propósito del Proyecto

El Proyecto de Ley Expediente 21.236 pretende crear una norma penal que sancione el incumplimiento, por parte de los patrones/empleadores, de proveer a sus subalternos de los medios idóneos que garanticen su seguridad y salubridad en el desempeño de la contraprestación de la relación jurídico-laboral, así como procura castigar a aquellos empleadores que pongan en peligro la vida, la salud o la integridad física de sus trabajadores, al exponerlos al contacto o uso de sustancias tóxicas.

El proponente motiva la iniciativa legal en los devastadores daños físicos, morales y hasta psicológicos que fueron ocasionados por las empresas bananeras, alrededor de los años 60’s y 70’s, a empleados costarricenses y a sus familias, ya que obligaron a sus trabajadores, sin utilizar ninguna medida de seguridad o prevención, a usar el nematicida dibromocloropropano (DBCP), también conocido como “nemagón” o “fumazone”.

El DBCP era utilizado para eliminar agentes invasivos exógenos que se encontraban en las plantas del banano y a su vez, servía de fertilizante para las cosechas. Además, es de muy lenta descomposición orgánica, ya que puede permanecer en las diversas capas del suelo alrededor de 80 a 200 años, sin perder su capacidad contaminante.[1]

Asimismo, el proponente expone en forma acertada como ejemplo, que no es la única forma en que un empleador expone en forma dolosa a un empleado a un riesgo no permitido; prueba de ello fue lo acontecido el 24 de noviembre de 2016 durante la alerta roja decretada por la Comisión Nacional de Emergencias (CNE), con motivo del huracán “Otto”, ya que a pesar de lo devastador de dicho fenómeno natural, muchos de los trabajadores de las zonas agrícolas del norte y el Caribe del país fueron obligados por sus patrones a desarrollar sus labores habituales, durante las condiciones tempestuosas del clima. Dicha actuación de los empresarios de esas regiones tuvo tal magnitud que, según el Semanario de la Universidad de Costa Rica, el presidente en ejercicio para esa época, Luis Guillermo Solís, se comunicó con los empresarios de las zonas destacadas anteriormente solicitándoles vehementemente que dejaran a sus empleados resguardarse en la forma prescrita por la CNE. El mandatario declaró en ese momento que era “…una afectación inminente a la vida de las personas, obviamente por razones de respeto a esas personas y a la ciudadanía, los empresarios deben garantizar que se atiende (sic) los llamados del gobierno, al igual que cualquier otra entidad pública.” [2]

En un sentido similar y con la intención de ampliar el ámbito de aplicación de la norma propuesta a temas más actuales, hacemos dos acotaciones igualmente válidas a las planteadas por el proponente. El primero, lo representa el herbicida de marca “Roundup” distribuido desde 1970 por Monsanto, compañía que fue comprada por Bayern en 2019. Dicho químico está compuesto por glifosato y se le han atribuido propiedades cancerígenas, motivo por el cual la empresa Bayern ha preparado una partida para indemnizar personas en Estados Unidos que asciende a más de diez mil millones de dólares.[3] Lo destacable de este acontecimiento, es que dicho herbicida es de uso en nuestro país.[4]

Hay otra situación no menos importante y reciente, que fue la acaecida en la zona Huetar Norte durante la actual pandemia por el COVID-19, ya que los trabajadores de empresas empacadoras y productores de diversas frutas y vegetales, obligaron a sus empleados a trabajar sin importar que se hubiera decretado, por parte del Ministerio de Salud, una alerta naranja por el alto riesgo de contagio del citado coronavirus.[5]

       Con la legislación que cuenta actualmente nuestro país, todos los casos recientemente relatados quedarían impunes a nivel penal, de ahí la importancia de una política criminal que tutele la dignidad, salud y derecho al trabajo de todos los empleados del país.

Lo anterior, nos permite concluir que el espíritu de la norma que se pretende implementar a nuestro ordenamiento, mediante el Proyecto de Ley 21.236, además de tener un contenido histórico, busca eliminar el estado de indefensión a que son expuestos los trabajadores en forma dolosa, relativo a circunstancias de riesgo y peligro en su esfera laboral y que, en caso de que se dieran esas exposiciones, se pueda castigar penal y civilmente dentro de la vía punitiva a los responsables. Por ende, es menester acotar que el delito propuesto tiene una finalidad de prevención general positiva y negativa, aportando al aparato punitivo elementos disuasorios para empleadores que explotan un riesgo y que utilizan a personas en dicha actividad, buscando que las empresas cumplan con las medidas idóneas de seguridad y se resguarde la integridad de la parte más débil de la relación jurídico laboral: los trabajadores y trabajadoras.

 

II.             CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

 

A.- Breves prolegómenos.

1.- Antecedentes Internacionales.

El autor Mattié MAILER[6] destaca cinco momentos relevantes en la historia del Nemagón en Estados Unidos, señalados a continuación:

a.       Fue creado a mediados del siglo pasado en los Laboratorios de Dow Chemical & Shell Oil Company.

b.      Se registró en 1961 en la Administración de Drogas y Alimentos estadounidense (FDA por sus siglas en inglés). En el mercado se conocía por sus nombres comerciales “Nemagón” y “Fumazone”.

c.       En 1975 la Agencia de Protección Ambiental de Estados Unidos (EPA por sus siglas en inglés), consideró al DBCP como un sospechoso agente cancerígeno, al tiempo que comenzaron a hacerse evidentes sus consecuencias sobre los trabajadores, que permanecían expuestos a este producto.

d.      En 1977 aparecieron varios casos de esterilidad entre empleados que fabricaban Nemagón en California. Se prohibió entonces su uso y se paralizó preventivamente la comercialización.

e.       Finalmente, el producto se retiró del mercado estadounidense en 1979.

 

2.- Antecedentes Nacionales.

En Costa Rica se empezó a utilizar el dibromocloropropano (DBCP) por parte de las transnacionales bananeras, alrededor del año 1967, a pesar de que ya existían estudios de la Universidad de California que indicaban una potencialidad tóxica a la exposición al nematicida. En nuestro país se prolongó su uso indiscriminado hasta 1979, sin ningún tipo de protección de quienes estuvieron expuestos a su uso, dos años después de que fuera prohibida su distribución en Estados Unidos.[7]

Por su parte, Carlos Arguedas Mora, afectado por el Nemagón, en un artículo publicado por la Universidad de Costa Rica brinda su testimonio sobre la inexistencia de las medidas de seguridad para trabajar con el dibromocloropropano (DBCP); se transcribe literalmente de seguido:

“Resultó que los utensilios consistían en bombas fumigadoras y el agroquímico, porque nunca se nos suministró ningún material de protección. Primeramente se aplicó con spray, o sea, con cañerías. Los trabajadores teníamos que caminar por el área aplicada, cambiando y limpiando boquillas. Otros tenían que recorrer el área donde todo estaba impregnado por el agroquímico, que desconocíamos, y que tenía un olor insoportable.” [8]

En el mismo sentido, Martín Gómez, otro sobreviviente del Nemagón, señala:

“Yo trabajaba toda la semana. Me tocaba preparar el químico y menearlo con un palo, era como una leche pero era tremendo, eso olía como muy fuerte y uno se mareaba” [9]

       En razón de los daños ocasionados por el uso del dibromocloropropano (DBCP) y con el propósito de indemnizar a las personas afectadas, en nuestro país se aprobó la Ley 8130 del 06 de setiembre del 2001, denominada: “Ley para la determinación de beneficios sociales y económicos para la población afectada por el DBCP".

       El artículo 1° establece el propósito de dicho cuerpo normativo, reconociendo un derecho al resarcimiento por el daño moral objetivo y el físico, todos sufridos como consecuencia a la exposición al Nemagón.[10]

Asimismo, el citado cuerpo normativo en su artículo 3°, define quienes son los beneficiarios de estas indemnizaciones y compensaciones.[11]

Por su parte, el artículo 14 ídem, detalla la forma en que se realizará el pago de los daños sufridos a los sujetos listados taxativamente en el guarismo tercero supra citado.[12]

De la normativa citada, se puede interpretar que las indemnizaciones fueron asumidas por cuenta del Instituto Nacional de Seguros, sin que se tenga certeza si las empresas involucradas en el uso indebido del dibromocloropropano (DBCP) corrieron con alguna suerte de indemnización, en favor de los empleados bananeros afectados.

 

3.- Consecuencias en la salud por el uso indebido del Nemagón.

La exposición del ser humano al dibromocloropropano (DBCP), ya sea en su contacto directo o mientras este permanecía en el aire, ocasiona los siguientes efectos:

“… Entre las mujeres afectadas, contaminadas muchas al ingresar en plantaciones parar llevar comida a sus maridos y otros familiares, se presentaron casos de abortos frecuentes y cáncer de útero y mamas. Entre los hombres se ha comprobado aplasia de célula germinal (imposibilidad de producir espermatozoides). Se han dado también casos de cáncer estomacal, riñones, duodeno y testículos.”  [13]

En un sentido similar, la autora SOLANO MORA amplía el espectro de los daños que provoca el uso del Nemagón, aportando la cita de las siguientes afecciones físicas y psicológicas:

“Afectaciones en la piel, en las articulaciones, problemas de la vista, dolores de cabeza, abortos en las mujeres, pero también, cambios en las relaciones familiares, rupturas en las relaciones de pareja, dificultades para establecer relaciones de pareja, producto fundamentalmente de la esterilidad masculina, y procesos de estigmatización hacia los hombres afectados por el nemagón, son algunas de estas consecuencias, que han señalado quienes participaron en la investigación.” [14]

 

4.- Antecedentes doctrinarios.

a.- Sobre el riesgo permitido.

La criminogénesis que da vida a este tipo de proyectos de ley, tiene fundamentos de índole económico, ya que los empresarios y/o patrones buscan maximizar el lucro a costa de los empleados, omitiendo erogaciones económicas que procurarían reducir los problemas de un entorno real o potencialmente peligroso, exigiendo a aquellos trabajar en circunstancias calificadas como de riesgo o sin cumplir con las medidas de protección necesarias.

Para justificar el propósito de la iniciativa legal que nos atañe, se debe partir del siguiente aspecto toral:

“El contrato de trabajo descansa sobre una situación asimétrica, porque el empleador/empresario se encuentra en una situación más fuerte que el trabajador/empleado” [15]

Es menester reconocer que en la relación jurídico-laboral el empleado es la parte más débil de la misma, dado que el empleador tiene dentro de sus facultades la posibilidad de dar órdenes las cuales deben, en principio, ser acatadas por su contraparte. Asimismo, existe una dependencia económica por parte del trabajador, quien presta su fuerza laboral a cambio de una remuneración y con ello, se expone a condiciones desventajosas que podrían mermar su integridad física o salubridad por la obtención de tal retribución.

Según la Organización Internacional del Trabajo, las cifras de accidentes en el ámbito laboral son alarmantes, según se destaca a continuación:

“De conformidad con las estimaciones globales más recientes de la OIT, cada año se producen 2,78 millones de muertes relacionadas con el trabajo, de las cuales 2,4 millones están relacionadas con enfermedades profesionales. Además del inmenso sufrimiento que esto causa a los trabajadores y sus familias, los costes económicos que ello conlleva son enormes para las empresas, los países y el mundo en general. Las pérdidas relacionadas con las indemnizaciones, las jornadas laborales perdidas, las interrupciones de la producción, la formación y la readaptación profesional, y los costes de la atención sanitaria representan alrededor del 3,94 por ciento del PIB mundial. Para los empleadores, esto se traduce en costosas jubilaciones anticipadas, pérdida de personal cualificado, absentismo y altas primas de seguro. Sin embargo, estas tragedias podrían evitarse con la adopción de métodos racionales de prevención, notificación e inspección. Las normas de la OIT sobre seguridad y salud en el trabajo proporcionan a los gobiernos, empleadores y trabajadores los instrumentos necesarios para desarrollar tales métodos y garantizar la máxima seguridad en el trabajo.”[16]

Lo anterior, es congruente con los postulados de la “sociedad del riesgo” [17], que implica una gran cantidad de actividades que llevan a cabo los seres humanos que viven en comunidad, y que requieren de un mínimo de riesgo para avanzar en los diferentes índices de crecimiento, pero ese riesgo debe mantenerse dentro de los márgenes de lo que se conoce como el “riesgo permitido”.

Para el caso consultado a nuestra Oficina, se parte de que hay unas relaciones jurídico-laborales más riesgosas que otras, pero por la incidencia que tienen en el desarrollo de la vida en sociedad no pueden eliminarse, sino que deben ubicarse dentro del rango del riesgo permitido para ser así avaladas.

Como respuesta al problema planteado, el autor alemán Claus ROXIN, con un especial énfasis del tratamiento del riesgo en el derecho penal, acota lo siguiente:

“Existe un momento donde una determinada actividad deja de estar dentro el riesgo permitido y trasciende a la creación de riesgo o el incremento del riesgo permitido, que por encontrarnos en la vida en sociedad, ese riesgo es valorado y tutelado para alcanzar el rango de bien jurídico. No todos los bienes jurídicos merecen la protección del derecho penal, sino que, solo aquellos que sean penalmente relevantes. Partiendo de lo indicado anteriormente, se puede decir que es necesaria la categorización de un bien jurídico que sea penalmente relevante, para que el aparato penal pueda brindarle su protección ante cualquier peligro o lesión. Si el derecho penal quiere proteger bienes jurídicos contra afecciones realizadas por seres humanos, esto solamente es posible prohibiendo la creación de riesgos no permitidos para la existencia de bienes jurídicos, y considerando como injusto penal, bajo la forma de afección de bienes jurídicos, la realización de tales riesgos en contra de la prohibición. Entonces las acciones típicas son siempre afecciones de bienes jurídicos bajo la forma de la realización de un riesgo no permitido creado por los seres humanos”[18]

Partiendo de lo señalado por el citado jurista alemán, no todas las actividades que conllevan “riesgos no permitidos” o bien, aquellas que implican “incrementos del riesgo permitido” deben ser sancionadas por el derecho penal, sino sólo aquellas que afecten la existencia de los bienes jurídicos -principio de lesividad-; de ahí que el objeto de tutela del aparato punitivo estatal debe circunscribirse sólo a regular penalmente conductas en forma residual -principio de subsidiariedad-, que afecten verdaderamente bienes jurídicos relevantes, para no caer en ideologías tales como los discursos de emergencia o el populismo punitivo.

       Una vez asentada en forma ligera qué es la “sociedad del riesgo” y cuál es el tratamiento que se le debe dar desde el Derecho Penal, mediante la “doctrina del riesgo permitido”, es menester identificar cuál es el bien jurídico que se pretende tutelar mediante la presente propuesta legislativa.

 

b.- Sobre los bienes jurídicos tutelados por la norma propuesta (antijuridicidad material).

Para el proyecto que nos atañe, es evidenciable la existencia de un delito pluriofensivo, ya que pretende proteger “los derechos de los trabajadores a la libertad y seguridad, a la igualdad jurídica, a la dignidad personal y a la seguridad e higiene en el trabajo.” [19]

Buscando categorizar dicho bien jurídico, acotamos lo expuesto por el autor GONZÁLEZ CUSSAC, cuyo aporte se transcribe a continuación:

 “La idea de la “seguridad e higiene en el trabajo” -incoada por un sector doctrinal- solo puede ser aceptada en la medida en que se asuma que con dicha expresión se refleja un bien jurídico institucionalizado o espiritualizado, que no se tutela como un bien jurídico autónomo o propio, sino en la medida en que va referido a genuinos bienes jurídicos individuales o individualizables, como lo son la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores”[20]

Esto responde a una tendencia jurídico-penal denominada como “derecho penal del trabajo”, la cual consiste en:

“Derecho penal del trabajo, concebido como aquel sector del Derecho penal con entidad propia que está constituido por normas que ocupan de la tutela de los derechos de los trabajadores referentes a sus relaciones individuales y colectivas de trabajo (…) alude a un bien jurídico categorial común, que gira en torno a los derechos propios nacidos de la relación laboral, o sea, a las condiciones de trabajo, sindicación, seguridad social, etc. Dicho de otro modo, se protege la indisponibilidad contractual “in peus” de los derechos de los trabajadores reconocidos por las leyes, sin perjuicio de reconocer la existencia de bienes jurídicos más específicos en cada una de las concretas figuras delictivas.” [21]

Normas como la sugerida mediante el presente proyecto de ley, ya se han venido implementando a nivel del derecho comparado, prueba de esto es el artículo 316 del Código Penal de España, citado textualmente de seguido:

“Artículo 316. Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.”

       De ahí que, siguiendo una sana tendencia de otros países, la propuesta normativa deviene en trascendental y tiene completo interés actual para ser incorporada al Ordenamiento Jurídico Penal, sirviendo como un baremo de la prevención general positiva y negativa para todos aquellos empleadores que lucran mediante el uso de potencial humano en sus actividades riesgosas.

 

B.- Planteamiento jurídico (básico) del proyecto.

La propuesta legislativa busca resolver el problema planteado mediante el añadido de un artículo 144 bis en el Código Penal de 1970, que se transcribe de seguido:

“Artículo 144 bis- Exposición de trabajadores a situación de peligro. Se impondrá pena de prisión de seis meses a tres años, a quién, con infracción de las normas de prevención de riesgos del trabajo y pese a estar legalmente obligado, omita facilitar los medios necesarios o tomar las medidas pertinentes para que las personas trabajadoras bajo su cargo desempeñen su actividad con las condiciones de seguridad e higiene adecuadas, o exponga a dichas personas a sustancias tóxicas; de forma que ponga en peligro su vida, su salud o su integridad física, siempre que no se configure un delito de mayor gravedad.”

El guarismo propuesto, al ser analizado bajo los postulados de la teoría del delito ofrece:

-                 Un sujeto activo que sería el que está “legalmente obligado” (es decir, debe existir una previsión legal previa), siendo de entrada un delito que requiere ser realizado de propia mano. El actuar de este debe ser a título de dolo.

-                 Un sujeto pasivo, que es la contraparte en la relación jurídico-laboral o sea, el trabajador/empleado.

-                 Otros aspectos importantes a destacar son los elementos objetivos normativos, como lo son el estar “legalmente obligado”, siendo un delito especial propio, de manera que se necesita de ese vínculo legal para poder ser el sujeto activo. Se entiende por ser “legalmente obligado” a aquel que las leyes le atribuyan una obligación. Es interesante que el proyecto no se decante por definir al patrón o empleador como el sujeto activo (al igual que la legislación española), sino que prefiere una indicación más neutra, abarcadora de las diversas formas modernas en que hoy se materializan las estructuras comerciales o societarias, en las que unos estamentos se encargan de reclutar personal, siendo otras personas físicas o jurídicas quienes dan la cara y proceden al pago de los salarios.

-                  Además de lo recién citado, reviste de gran importancia dentro de la tipicidad objetiva del texto del proyecto lo siguiente: “… los medios necesarios o las medidas pertinentes para que las personas trabajadoras a su cargo” y “… las normas de prevención de riesgo del trabajo”. “Los medios necesarios o medidas pertinentes” en materia laboral, a pesar de ser un término jurídico indeterminado, se puede entender como todas las acciones e implementaciones que deben llevar a cabo los empleadores u obligados legalmente, para resguardar la integridad y salud de sus empleados. Sobre “las normas de prevención de riesgo de trabajo”, estas son concebidas como el conjunto de reglas específicas para el ejercicio de una determinada actividad, que sirven como parámetros mínimos para atenuar los efectos perniciosos del riesgo socialmente permitido en el ejercicio de una contraprestación de naturaleza laboral, que por seguridad jurídica deben ser emitidas en la forma y medios documentalmente establecidos por el ordenamiento (este último elemento merecerá un comentario más adelante de la presente opinión).

-                 A su vez, en la primera parte de la norma propuesta se pretende atribuir una consecuencia jurídica a una omisión del sujeto activo (“omitir”), verbo que se complementa mediante las frases “omitir facilitar los medios necesarios” y “omitir tomar las medidas”; que a su vez requiere para el encuadre fáctico que se cumpla el resto de este postulado: “… para que las personas bajo su cargo desempeñen su actividad con las condiciones de seguridad e higiene adecuadas”.

-                 La segunda parte de la norma, busca sancionar la acción de aquel que “exponga” al sujeto pasivo a “sustancias tóxicas”, verbo condicionado a un peligro concreto, sea que “ponga en peligro su vida, su salud o su integridad física”.

A continuación, se emitirán las observaciones sobre la norma sometida a escrutinio de la Procuraduría General.

 

C.- Observaciones puntuales.

1.- Sobre la norma penal en blanco incorporada en el texto normativo del proyecto.

La tipología penal bajo estudio inicia su estructura, luego de señalar la pena a imponer, con la expresión; “…a quien, con infracción de las normas de prevención de riesgos del trabajo…”. En otras palabras, para que el delito que se está diseñando se entienda completo y pueda ser aplicado a los destinatarios de esta norma, el infractor debe adecuar su conducta a alguno o algunos de los verbos rectores (“omitir facilitar los medios necesarios”) u (“omitir tomar las medidas pertinentes.” )[22] y luego, con esa conducta subjetiva, debe infraccionar o incumplir alguna de las normas de prevención de riesgos de trabajo.       

En esa inteligencia, nos hallamos frente a lo que la doctrina desde antaño ha denominado como las “normas penales en blanco”, entendiéndose por tales aquellas cuya descripción normativa no está completa y deben hallar su complemento en normativa de igual rango (otra disposición legal) o incluso, en normativa de orden inferior (llámese reglamentos o disposiciones emanadas del Poder Ejecutivo, como suelen ser los decretos ejecutivos).

El tema de la existencia de las normas penales en blanco en nuestro sistema punitivo y su completa conformidad con el estándar constitucional, quedó zanjado desde la emblemática resolución de la Sala Constitucional N° 1876-1990 de las 16 hrs. del 19 de diciembre de 1990, donde se cuestionaba la remisión que hacia el entonces artículo 394 del Código Penal a reglamentación inferior.[23]

Sobre el particular dijo en esa ocasión nuestro Tribunal de la materia que:

“II.- El principio de legalidad exige, para que los ciudadanos puedan tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad, lo que se complica en los casos en que no todos los elementos del tipo se encuentran en la misma norma, a ello se conoce como legislación incompleta, problema que en doctrina se estudia bajo la doctrina de "leyes penales en blanco", denominación bajo la que se analiza el problema causado por la no plenitud del tipo; sea cuando se necesita recurrir a otra norma de igual, superior o inferior rango, para lograr el tipo totalmente integrado…. IV.- De los puntos hasta ahora analizados tenemos que en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva de ley, sea que en esa materia sólo está permitido el actuar de los Poderes Legislativo y Ejecutivo por medio de leyes formales, pero a su vez que la técnica legislativa ha aceptado como válida y necesaria la utilización de normas penales no completas, para fijar los tipos penales, las que logran su plena integración el relacionárseles con otras, aún de menor rango, dentro de éstas los reglamentos…. Contestando las cuestiones que al inicio de estas consideraciones se planteó la Sala, es posible concluir que sí resulta posible completar una norma penal por medio de un reglamento, siempre que al hacerlo el Poder Ejecutivo se mantenga dentro de su esfera propia de competencia y que la ley que remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de su punibilidad, así como la clase y extensión de la pena; el establecer si ello se cumple debe hacerse en cada caso.”  (asimismo, véase más recientemente la resolución de la misma Sala N°10.160-2020 de las 10:15 hrs. del 3 de junio del 2020).

En virtud de lo destacado supra, nos obliga a realizar una exégesis –que no es necesariamente exhaustiva- para comprobar si el elemento normativo complementario   del tipo, inserto en la frase “normas de prevención de riesgos del trabajo”, es posible hallarlo dentro del ordenamiento jurídico, para poder así afirmar la completud del tipo penal analizado.

Para empezar con dicha determinación, se toma como punto de partida lo estipulado en el artículo 68 del Código de Trabajo (Ley N° 2 del 02 de agosto de 1943), que se cita a continuación:

“ARTICULO 68.- El reglamento de trabajo podrá comprender el cuerpo de reglas de orden técnico y administrativo necesarias para la buena marcha de la empresa; las relativas a higiene y seguridad en las labores” (lo destacado es nuestro).

Sin pretender llegar a una conclusión con un solo cuerpo normativo –pero también sin demeritar su trascendencia-, puede verse en la anterior norma que el implementar disposiciones relativas a la higiene y la seguridad de las labores en un reglamento de trabajo, es un aspecto facultativo, de manera que solo se podría utilizar el citado guarismo para complementar la tipicidad objetivo-normativa que viene en la propuesta legislativa, en aquellos entornos laborales que cuenten dentro de su reglamento de trabajo con disposiciones que abarquen los citados tópicos.

Es importante acotar que, sobre el tema de la salud ocupacional, el Código de Trabajo creó el Consejo de Salud Ocupacional mediante el artículo 274 (reforma incluida con el artículo 1º de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, Nº 6727 de 9 de marzo de 1982). Por medio del citado numeral, se crean las competencias de dicho ente, el cual está adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social como un órgano técnico.

Dentro de las competencias del citado ente, están –entre otras-: “(…) c. Promover las reglamentaciones necesarias para garantizar, en todo centro de trabajo, condiciones óptimas de salud ocupacional (…) Preparar manuales, catálogos y listas de dispositivos de seguridad y de equipo de protección personal de los trabajadores, para las diferentes actividades (…)”. 

Según lo prescrito por esta norma, la competencia de dicho ente es de carácter aspiracional, y esto se representa en el uso del verbo “promover”, por lo que sería competencia de dicho ente la acción de propulsar, en la medida de lo posible, la creación de estándares mínimos para garantizar la salud y la higiene de los entornos laborales a nivel general; pero, nuevamente, la norma penal en blanco solo se completaría en los supuestos en que dichas reglamentaciones se encuentren detalladas.

Tomando como hipótesis las motivaciones del proponente en el texto del proyecto sometido a estudio, concerniente al uso de químicos en actividades agropecuarias sin contar con los implementos de seguridad que garanticen la salud de los trabajadores, nos abocaremos a estudiar la normativa emitida por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) con el propósito de analizar de qué forma se ha referido a los aspectos de comentario. Para realizar la labor descrita, se hará mención de dos convenios internacionales de dicho Organismo Transnacional cuales son: el Convenio sobre el uso de químicos de 1990 (número 170)[24] y el Convenio sobre la seguridad y la salud en la agricultura del 2001 (número 184)[25].

       En el caso del primer convenio mencionado, que no ha sido ratificado por Costa Rica,[26] se puede aseverar que su naturaleza programática busca resguardar la salud de los empleados que están en contacto con productos químicos, en varias de sus labores, abarcando desde la utilización hasta el almacenamiento. El artículo 4° de dicha convención nos plantea un supuesto digno de mención, relativo al tema de químicos empleados a nivel laboral, en el sentido de que todo país miembro debe hacer una consulta con las organizaciones más representativas para discutir políticas sobre la utilización de estos productos. Por otra parte, el artículo comentado debe concatenarse con el artículo 6° ídem, ya que este último propone que la autoridad competente o los organismos aprobados o reconocidos por la autoridad competente, deben elaborar los criterios y sistemas técnicos para determinar la clasificación de los productos químicos.

Se cita en lo conducente:

 “De conformidad con la normas nacionales o internacionales, deberán establecer sistemas y criterios específicos apropiados para clasificar todos los productos químicos en función del tipo y del grado de los riesgos físicos y para la salud que entrañan, y para evaluar la pertinencia de las informaciones necesarias para determinar su peligrosidad.”

Sobre el tema de la exposición y control operativo, regulado en los artículos 12 y 13 respectivamente del convenio citado supra, la misma Convención plantea un escenario donde los empleadores deben velar por el cumplimiento de las normas técnicas en la manipulación de los químicos, tales como el uso de estos dentro del límite establecido por las autoridades y en respeto del medio ambiente, pero sin hacer detalle de las gestiones o acciones específicas que se deben realizar. Como es común en la mecánica de las Convenciones, dichas normas sólo sirven de marco de referencia para el desarrollo posterior, por parte de las autoridades competentes, a nivel nacional, ampliando y concretizando su contenido, debiendo ser completadas por la normativa que se promulgue a nivel interno para cumplir con esa tarea.

Por otra parte y en una forma muy similar, el segundo instrumento normativo internacional sometido a escrutinio en la presente opinión, es el Convenio sobre la seguridad y la salud en la agricultura del 2001 (número 184), que tampoco ha sido ratificado por Costa Rica[27]. Dicho Instrumento internacional atiende a la naturaleza de los instrumentos nacionales, al brindar recomendaciones para tomar en cuenta en los países signatarios que desarrollen actividades agrícolas, las cuales se plasman en su artículo 4° a manera de criterios aspiracionales, específicamente cuando indica:

“A la luz de las condiciones y la práctica nacionales, y previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores interesadas, los Miembros deberán formular, poner en práctica y examinar periódicamente una política nacional coherente en materia de seguridad y salud en la agricultura. Esta política deberá tener por objetivo prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad laboral o sobrevengan durante el trabajo, mediante la eliminación, reducción al mínimo o control de los riesgos inherentes al medio ambiente de trabajo en la agricultura. 2. Con este fin, la legislación nacional deberá:

(a) designar a la autoridad competente responsable de la aplicación de esa política y de la observancia de la legislación nacional en materia de seguridad y salud en el trabajo en la agricultura;

(b) definir los derechos y obligaciones de los empleadores y los trabajadores en relación con la seguridad y la salud en el trabajo en la agricultura, y

(c) establecer mecanismos de coordinación intersectorial entre las autoridades y los órganos competentes para el sector agrícola, y definir sus funciones y responsabilidades teniendo en cuenta su carácter complementario, así como las condiciones y prácticas nacionales.”

En otros artículos del convenio supra citado, si bien se tocan temas de ergonomía y maquinarias –artículos 9° y 10°-, manipulación y transporte de materiales –artículo 11-, gestión racional de productos químicos -artículo 12- e instalaciones           -artículo 15-, todos hacen una remisión al desarrollo de legislación interna por parte de la autoridad competente.

Del análisis de estos convenios, que no han sido ratificados por nuestro país, se puede concluir que tampoco aportan una solución para llenar el contenido del elemento objetivo-normativo no esencial al que nos hemos venido refiriendo (“las normas de prevención de riesgos”), ya que la intención de aquellos es servir de marco para una acción determinada, sin concretizar medidas precisas, quedando supeditados a que las autoridades competentes desarrollen los contenidos aplicables a los casos domésticos concretos.

El propósito de mencionar y desarrollar algunos artículos de los citados textos normativos, es para reseñar que, si bien la norma propuesta es en su construcción constitucionalmente viable, el elemento objetivo-normativo de “las normas de prevención de riesgos de trabajo” que tiene la función de completar el tipo penal, no es muy pacífico de llenar en forma unívoca, de tal manera que puede extender su ámbito de aplicación el texto normativo para todos los supuestos que se analizan, ya que el mismo sólo sería aplicable para actividades que tengan directrices o normas relacionadas a la higiene, salud y seguridad.

Para que el artículo 144 bis propuesto en el presente proyecto de ley no tenga ningún problema de aplicación, por parte de los diversos operadores del derecho, debe existir un catálogo de “normas de prevención de riesgos del trabajo” para cada actividad laboral riesgosa o con potencial de serlo; sino, la norma penal sugerida por el proponente solo sería aplicable a aquellas actividades laborales que cuenten con dichas directrices de seguridad e higiene.

Lo citado, nos permite concluir que, junto con esta normativa que se pretende implementar mediante el proyecto legislativo N° 21.236, debe crearse un marco mínimo normativo de rango legal, que planteé los estándares generales que garanticen la higiene y seguridad en el lugar de trabajo de los empleados/trabajadores, esto sin perjuicio de la existencia normas específicas de inferior o igual rango que pueda regular los peligros y/o riesgos de una actividad laboral específica. Esto no es inusual en el derecho comparado, ya que en el caso del Ordenamiento Jurídico español existe un capítulo en el Código Penal relacionado con los Delitos contra los Derechos de los Trabajadores. En dicho cuerpo normativo, como ya lo anotamos, en el artículo 316[28] se regula un supuesto de hecho casi idéntico al que propone el legislador, relativo a las “normas de prevención de riesgos laborales”.

En ese orden de ideas, es imperativo citar que el operador del derecho penal en España, al aplicar dicha norma tiene un cimiento normativo como lo es la Ley 31 del 8 de noviembre de 1995 (Ley de Prevención de Riesgos Laborales), en la cual se regulan a modo general todos los aspectos relacionados con los elementos normativos del artículo 316 del Código Penal español, sin hacer de lado cualquier otra norma específica que regule una actividad laboral en concreto.

2.- Sobre la descripción que realiza el artículo 144 bis de la concreción de un peligro abstracto y a su vez de un peligro concreto, todo dentro de la misma norma:

En la disposición normativa sometida a análisis de nuestra Oficina, claramente se puede identificar que estamos en presencia de un tipo penal que desarrolla dos supuestos de hecho, tal y como fue enunciado en el título de este aparte.

Para un mejor entendimiento de nuestra postura, nos permitimos transcribir de nuevo el texto que se propone:

“Artículo 144 bis- Exposición de trabajadores a situación de peligro. Se impondrá pena de prisión de seis meses a tres años, a quién, con infracción de las normas de prevención de riesgos del trabajo y pese a estar legalmente obligado, omita facilitar los medios necesarios o tomar las medidas pertinentes para que las personas trabajadoras bajo su cargo desempeñen su actividad con las condiciones de seguridad e higiene adecuadas, o exponga a dichas personas a sustancias tóxicas; de forma que ponga en peligro su vida, su salud o su integridad física, siempre que no se configure un delito de mayor gravedad.”

El primer supuesto, es aplicable a aquel sujeto activo que, “estando legalmente obligado, omita facilitar los medios necesarios o que omita tomar las medidas pertinente para que las personas trabajadoras bajo su cargo desempeñen su actividad en condiciones de seguridad e higiene adecuadas”; el segundo supuesto, que prosigue inmediatamente después, inicia su desarrollo con el signo de una coma y luego con la conjunción disyuntiva “o” para continuar así: “…, o exponga a dichas personas a sustancias tóxicas; de forma que se ponga en peligro su vida, su salud o su integridad física”. La configuración lingüística de una coma y luego una “o” disyuntiva –por pueril que luzca-, significa una diferencia de matiz trascendente, como se verá más adelante.

De la primer conducta se extrae, que no se requiere que la acción sea ni siquiera potencialmente dañina para el sujeto pasivo, sino que el citado guarismo sanciona la mera omisión de “aquel legalmente obligado” al [omitir] facilitar los medios necesarios o al [omitir] tomar las medidas pertinentes en temas de seguridad e higiene; configurando de esta forma la tipicidad de la conducta en la modalidad de peligro abstracto; en otras palabras, el verbo omitir se complementa con el verbo facilitar o tomar, sin que se haga ninguna ponderación de la peligrosidad de la conducta omisiva del legalmente obligado para que se configure el delito.

Tomando la observación recién hecha como punto de partida, se debe precisar lo que la doctrina llama “delitos de peligro abstracto”; estos se definen como aquellos que:

“El legislador declara de acuerdo con la experiencia general la peligrosidad de determinadas acciones para el bien jurídico protegido, de modo que basta realizar la acción típica para cometer el delito en su forma consumada. En su mayoría se trata de delitos de mera actividad en los que el peligro es declarado ex ante, teniéndose por peligrosas todas las acciones que pertenezcan a la clase de las descritas en el tipo correspondiente”.[29] (lo destacado es nuestro).

En este caso, solo es necesario que se encuentre presente en la conducta del sujeto activo el disvalor de la acción, sin ser necesario que exista un daño o peligro concreto para conformar la conducta típica.

En ese mismo sentido, el autor nacional LEANDRO CARRANZA indica:

“El peligro abstracto es tal en tanto se desconoce cuál podría ser el resultado y si realmente, en ese caso, la conducta podía poner en peligro o concretar el daño. Es decir, existe una valoración ex ante de que un comportamiento determinado es peligroso, ya sea por un simple análisis lógico o por una probabilidad estadística. Basta con eso para que, al realizarse la conducta u omisión, el peligro se haya generado. No es necesario que ex post se demuestre la realidad de dicho peligro.” [30]

Parte de la crítica que hace el proponente sobre la legislación actual y los vacíos que -en su criterio- desprotegen a los trabajadores, se centra en el hecho de considerar que al reformarse el artículo 310 del Código de Trabajo se eliminó la sanción de naturaleza penal-laboral o mixta que existía antes, lo que provoca que el mismo supuesto de hecho que se pretende acuñar con el proyecto 21.236 se regule con una punibilidad pecuniaria en salarios base, a raíz de la reforma incorporada en la Ley 9343 “Reforma Procesal Laboral” del 25 de enero del 2016, que modifica la primera frase del artículo 310 del Código de Trabajo (Ley N° 2 del 02 de agosto de 1943), el cual se cita en lo que interesa:

“Artículo 310.- Se impondrá al empleador o empleadora una multa de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de este Código, en los siguientes casos:

(…)

e) Cuando incumpla las disposiciones referentes a salud ocupacional;

f) Cuando ocurra un riesgo del trabajo por falta inexcusable, en los siguientes casos:

1.- Incumplimiento de las disposiciones legales o reglamentarias referentes a salud ocupacional.

2.- Incumplimiento de las recomendaciones que, sobre salud ocupacional, le hayan formulado las autoridades administrativas de inspección del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Instituto Nacional de Seguros.”

       La consecuencia jurídica prescrita por esta norma, ante la realización de la conducta citada anteriormente por parte del empleador, se encuentra en el mismo cuerpo normativo pero en el artículo 398[31], siendo todas las sanciones de trascendencia pecuniaria, lo que para el promovente significa una burla a la protección de los trabajadores.

De lo citado supra, surge un nuevo término importante a valorar en esta Opinión Jurídica, concerniente al concepto de “Salud Ocupacional”. Para aportar derroteros técnicos sobre dicho concepto, la Organización Panamericana de la Salud (OPS) la define como:

“… la promoción y mantenimiento del mayor grado de bienestar físico, mental y social de los trabajadores en todas las ocupaciones mediante la prevención de las desviaciones de la salud, control de riesgos y la adaptación del trabajo a la gente, y la gente a sus puestos de trabajo.” [32]

La definición brindada por esta Organización, abarca aspectos que pretende tipificar el proponente del expediente N° 21.236, como lo son la prevención de riesgos y la adaptación del entorno laboral para evitar que aquellos se materialicen en la realidad. El concepto de comentario no es extraño a nuestra legislación interna, ya que el artículo 273 del Código de Trabajo (reformado por el artículo 1º de la Ley sobre Riesgos del Trabajo, Nº 6727 de 9 de marzo de 1982) lo incorpora a nuestro ordenamiento, el cual se cita a continuación:

“ARTICULO 273.- Declárase de interés público todo lo referente a salud ocupacional, que tiene como finalidad promover y mantener el más alto nivel de bienestar físico, mental y social del trabajador en general; prevenir todo daño causado a la salud de éste por las condiciones del trabajo; protegerlo en su empleo contra los riesgos resultantes de la existencia de agentes nocivos a la salud; colocar y mantener al trabajador en un empleo con sus aptitudes fisiológicas y sicológicas y, en síntesis, adaptar el trabajo al hombre y cada hombre a su tarea.”

Como se puede ver, tanto en la norma que se pretende implementar mediante el presente Proyecto de Ley como en la que se encuentra en el cuerpo normativo laboral, buscan sancionar la mera omisión de situaciones que vulneran los aspectos de salud ocupacional. No existe ninguna oposición de nuestra parte a que se sancionen las citadas conductas, sino que es excesivo sancionar por medio del aparato punitivo estatal el mero ejercicio de los citados verbos, sin que estos se encuentren amalgamados a un peligro concreto.

Basados en la escasa lesividad que representa la conducta que se quiere incorporar al ordenamiento jurídico, ya que solo sanciona acciones sin exigir ningún resultado, consideramos que podría tener problemas de constitucionalidad, porque violenta el principio de proporcionalidad y contraviene el principio de lesividad. Además, como ha sido señalado, la normativa del Código de Trabajo sanciona dichas conductas de mera actividad de forma adecuada y proporcional a la entidad de la omisión provocada.

Se debe tener en cuenta, previo a ahondar en el tema de la inclusión del artículo 144 bis al Código Penal propuesto por el Legislador, lo siguiente:

“El deslinde de estos ilícitos penales respecto de las infracciones administrativas debe partir de los principios de fragmentariedad y mínima intervención de la respuesta penal, lo que conduce a una interpretación restrictiva cuando el ilícito penal no se diferencia del administrativo”[33]

De ahí que –en nuestro criterio- deviene en innecesario sancionar penalmente esas acciones de peligro abstracto, porque existiría una antinomia con la legislación laboral que ya las castiga, aunque sea a través de sanciones pecuniarias. Por lo que la recomendación que se sugiere para armonizar el resultado de los verbos típicos que se encuentran en el Proyecto de Ley N° 21.236, se expondrá en la siguiente parte de la presente opinión.

Dicha postura es congruente con el criterio que la Sala Constitucional ha manifestado sobre el principio de lesividad en materia penal, así como sobre la puesta en peligro del bien jurídico para la creación de delitos, temas que fueron abarcados en la resolución N° 6410-1996 de las 15:12 hrs. del 26 de noviembre del 1996 (misma postura que fuera reiterada en la sentencia N° 7034 de las 09:39 hrs. del 16 de junio del 1996, y en la sentencia N° 3641 de las 15:56 hrs. del 04 de marzo del 2009, ambas del mismo Tribunal Constitucional), de la cual se extraen los siguientes tópicos relacionados:

“Mediante la sentencia número 0525 de las catorce horas veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres, al reconocer la existencia de un derecho penal democrático y acorde con sus postulados dogmáticos, que rigen esa forma de gobierno, se consideró que: "Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -Art. 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero". Las implicaciones que el citado fallo conlleva para la vida jurídico-penal son muy significativas: primero, que una teoría del delito basada en los principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la seguridad jurídica, la cual sólo puede ser alcanzada a través de la protección de los bienes jurídicos básicos para la convivencia social; segundo, para que podamos comprobar la existencia de un delito la lesión al bien jurídico no sólo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad sino que éste debe ser complementado con un análisis de la antinormatividad de la conducta; tercero, que la justicia constitucional costarricense tiene la potestad de controlar la constitucionalidad de las normas penales bajo la óptica de la Carta Magna, ajustándolas a la regularidad jurídica, con lo cual se puede asegurar el cumplimiento de los aspectos de la teoría del delito que gocen de protección constitucional."

La segunda parte en que se ha dividido el análisis de la norma sometida al criterio de la Procuraduría General, es concretamente la que dice: “…, o exponga a dichas personas a sustancias tóxicas; de forma que se ponga en peligro su vida, su salud o su integridad física”. En este caso, claramente se exige un peligro determinado o determinable para el sujeto pasivo, por lo que se considera un delito de peligro concreto, cumpliendo así con los postulados de las normas penales en un Estado democrático.

 

Los delitos de peligro concreto se definen como aquellos en los que:

“El legislador expresa la posibilidad de que determinadas acciones sean peligrosas para el bien jurídico protegido, dejando al intérprete la apreciación en sí, en el caso concreto, lo fueron o no (apreciación ex post facto, valorando todas las circunstancias del hecho). En estos casos la puesta en peligro concreto del bien jurídico constituye el resultado del delito.”[34]

Ahora bien, para que toda la norma que propone este proyecto de ley sea de peligro concreto y desaparezcan los inconvenientes ya relatados de la falta de complemento, se debe eliminar la coma que se encuentra antes de la frase “o exponga a dichas personas a sustancias tóxicas; de forma que se ponga en peligro su vida, su salud o su integridad física”. De esta forma, haciendo el citado cambio, todas las acciones que se encuentran en el primer supuesto de hecho arriba desarrollado estarían sujetas a la existencia de un peligro concreto, siendo que se sancionarían penalmente todas las conductas del sujeto activo que exponiendo a las personas a sustancias tóxicas “… pusiera en peligro su vida, su salud o su integridad física”.  De esta forma, el operador del derecho deberá hacer una valoración ex post facto para analizar la puesta en peligro concreto del bien jurídico.

Lo dicho anteriormente es congruente con la gramática española, ya que estamos en presencia de dos oraciones coordinadas, que son definidas por la autora Myriam BUSTOS ARRATIA como:

“(…) son aquellas oraciones independientes (es decir, que se pueden analizar por separado, ya que no hay entre ellas relaciones de subordinación) que se unen mediante conjunciones coordinantes” [35]

Las oraciones coordinadas tienen varias categorías, pero según el texto del Expediente 21.236 estamos en presencia de una oración coordinada de tipo disyuntiva, donde gramaticalmente hablando, no necesita ser separada por comas[36]. De ahí que el uso del coma previo a la frase “… o exponga a dichas personas a sustancias tóxicas; de forma que se ponga en peligro su vida, su salud o su integridad física” solo generaría problemas interpretativos a la hora de calificar el resultado del delito, por lo que su eliminación aclararía el panorama y regularizaría todas las conductas como de peligro abstracto, haciendo desaparecer las dificultades de complementación del tipo ya analizadas.

 

III.- CONCLUSION

Luego del análisis de los aspectos jurídicos que fueron sometidos al escrutinio de la Procuraduría General, se puede concluir que:

a.      Sin hacer una exhaustiva revisión de toda la normativa del ordenamiento jurídico que pudiera ser aplicada para completar la tipicidad del texto propuesto en la presente iniciativa legal, la exploración realizada por parte de nuestra Oficina nos permite arribar a la conclusión de que para llenar el elemento objetivo-normativo “infracción de las normas de prevención de riesgos del trabajo”, tal labor se erige como un componente problemático para el operador jurídico y con más razón para los destinatarios de la norma. Lo anterior, no implica que la búsqueda realizada por la Procuraduría fuera absoluta ni pretendió serlo, pero sí se revisaron los instrumentos normativos más emblemáticos y representativos de la materia y no se encontró la consistencia para afirmar, en forma indubitable, que actualmente existen normas de prevención de riesgos del trabajo aplicables a todas las actividades laborales, de forma tal que se pudieran servir de complemento al tipo penal en blanco propuesto en el proyecto que atrae nuestra atención.

b.      De acuerdo con lo que plantea el texto del proyecto de ley, estamos en presencia de un tipo de penal que se divide en dos partes; la primera, cuando el legalmente obligado “… omita facilitar los medios necesarios [u] omita tomar las medidas pertinente para que las personas trabajadoras bajo su cargo desempeñen su actividad en condiciones de seguridad e higiene adecuadas”, supuesto de hecho que se interpreta, por la forma en que gramaticalmente está inserto en la norma propuesta, que es un delito de peligro abstracto. Y una segunda parte que comienza luego del signo de puntuación de la coma y de la conjunción disyuntiva de la “o” para que se lea: “…, o exponga a dichas personas a sustancias tóxicas; de forma que se ponga en peligro su vida, su salud o su integridad física”, que consideramos que es de peligro concreto.

Dicha conclusión se obtiene de la separación de conductas que se genera por el signo de puntuación entre ambas acciones, ya que son oraciones coordinadas disyuntivas. Como se señaló cuando se abarcó este punto, en un Estado democrático de derecho, la manifestación del poder punitivo del aparato estatal debe tener límites en la creación de normas penales, y uno de estos límites recae en el respeto al principio de lesividad, que tiene como razón de ser la existencia de una afectación o como mínimo una verdadera puesta en peligro de los bienes jurídicos, para que una conducta proceda a ser considerada delito, postura que ha sido avalada constantemente por nuestro Tribunal Constitucional.

De ahí que la sugerencia que se da sobre la eliminación de dicho signo de puntuación entre las dos frases supra descritas, va encaminada a revestir a todos los verbos que forman parte del texto legislativo propuesto, de la connotación de delitos de peligro concreto, siendo que estarían sujetos a representar un peligro real para la vida, la salud o la integridad física del sujeto pasivo.

Es menester indicar que las conductas de mera actividad que se pretenden regular mediante la presente iniciativa legal, si no fueran avaladas y convertidas en Ley de la República tal y como respetuosamente se ha sugerido, no quedarían desprotegidas por el ordenamiento jurídico costarricense, ya que se encuentran contempladas en su faceta de peligro abstracto en la normativa laboral, pero sujetas a una penalidad pecuniaria, más acorde con el peligro que representan.

De esta manera, dejamos evacuado el criterio jurídico solicitado.

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín                            Lic. José Pablo Rodríguez Lobo

Procurador Director                                                Abogado de la Procuraduría

 

JECM/JPRL/viviana