25 noviembre de 2020 

OJ-180-2020

        

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa Área de Comisiones Legislativas VII

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número AL-21564-CPSN-OFI-0277-2019 fechado 09 de octubre de 2019, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo 21.564, denominado “Ley Contra La Facilitación de la Delincuencia desde los Centros de Detención”.

Previo a brindar respuesta a su petición, debemos indicar cuál es el alcance de este pronunciamiento de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual no faculta emitir dictámenes con carácter vinculante cuando se nos solicita externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La Procuraduría General, en su función asesora, ha reconocido que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos tendrán carácter vinculante. Empero, cuando estamos en presencia de consultas relacionadas con la labor propiamente de promulgar leyes que desarrolla la Asamblea Legislativa, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en tanto que dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esta Honorable Comisión, emitiremos criterio sobre el proyecto de Ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

 

A. PROPOSITO DEL PROYECTO

Ante el aumento de los casos de estafas por medio de llamadas telefónicas, extorsiones y amenazas a víctimas y testigos, así como la continuidad en las actividades delictivas de grupos criminales que provienen de los centros penales, la diputada proponente pretende con este proyecto sancionar a las personas que introduzcan o faciliten el ingreso de aparatos electrónicos de telefonía y telecomunicaciones, así como partes de estos, que permitan ensamblar y operar teléfonos celulares desde el interior de los centros de reclusión.

Con lo anterior, se procura darle seguridad a la ciudadanía que actualmente se siente vulnerable –y que han sido estafadas cientos de personas por montos millonarios-, ante la gran cantidad de ilícitos que se cometen a través del uso de la tecnología (telefonía y telecomunicaciones), por medio de personas que, aun estando privadas de su libertad, continúan su actividad delictiva.

La proponente estima que a pesar de las acciones que puedan formularse y ejecutarse desde el Poder Ejecutivo, a través de directrices dirigidas a la administración penitenciaria, para combatir este tipo de delincuencia, se hace necesario establecer la normativa penal precisa que faculte sancionar a las personas –sean funcionarios o particulares- “… que ingresan aparatos electrónicos de telefonía y telecomunicaciones, así como partes de estos, que permitan ensamblar y operar teléfonos celulares en los centros penitenciarios.” (exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 21.564).

 

B. CUESTIONES DE FONDO

B.1. Alcances del propuesto artículo 337 del Código Penal.        

Para una mejor comprensión de la iniciativa de ley que nos ocupa, la transcribimos a continuación:

“Artículo 337- Introducción de aparatos de telefonía y telecomunicaciones en los centros de detención.

a)      Se impondrá pena de inhabilitación de tres a cinco años, para el ejercicio de cargos en la administración pública, a la persona funcionaria que introduzca o facilite el ingreso a un centro de detención, de cualquier tipo de aparato electrónico de telefonía y telecomunicaciones, o de cualesquiera partes de estos que permitieren ensamblarlos y operarlos. Esto sin perjuicio de las sanciones que correspondieren cuando con su conducta se configure otro delito.

b)      Se impondrá pena de inhabilitación de tres a cinco años, para contratar con la administración pública, a la persona física o jurídica proveedora de bienes y servicios, que introduzca o facilite el ingreso a un centro de detención, de cualquier tipo de aparato electrónico de telefonía y telecomunicaciones, o de cualesquiera partes de estos que permitieren ensamblarlos y operarlos. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que correspondieren cuando se configure otro delito.

c)      A la persona que, sin ser funcionaria pública ni proveedora, introduzca o facilite el ingreso a un centro de detención, de cualquier tipo de aparato electrónico de telefonía y telecomunicaciones, o de cualesquiera partes de estos que permitieren ensamblarlos y operarlos, se le impondrá una multa de diez salarios base y una medida de seguridad, consistente en impedirle el ingreso en calidad de visitante a cualquier centro de detención en el territorio nacional, durante el lapso de un año, sin perjuicio de las sanciones que correspondieren cuando con su conducta se configure otro delito.”

Como se observa, el numeral planteado pretende establecer sanciones a diversas personas, tanto físicas como jurídicas, que tengan alguna relación o contacto con la posibilidad de introducir o facilitar la introducción a un centro de detención de cualquier tipo de aparato electrónico de telefonía y telecomunicaciones, o de cualesquiera partes de estos que permitieren ensamblarlos y operarlos.

Respecto a la persona funcionaria, el proyecto establece una pena de inhabilitación de tres a cinco años para el ejercicio de cargos en la Administración Pública, sin perjuicio de las sanciones que correspondieren cuando su conducta configure otro delito. En cuanto a las personas físicas o jurídicas proveedoras de bienes y servicios, el proyecto impone una pena de inhabilitación de tres a cinco años para contratar con la Administración Pública, en los casos en que se haya incurrido en el tipo de faltas a las que se constriñe el proyecto. Por último, también se procura la sanción de una multa de 10 salarios base para las personas físicas que no sean funcionarias ni proveedoras del Estado (es decir, visitantes), que incurran en este tipo de actividades prohibidas; además, se les aplicará una medida de seguridad consistente en la prohibición de ingresar –como visitante- a cualquier centro de detención por el lapso de un año.

Un motivo preponderante para establecer una normativa de prohibición y castigo como la que nos ocupa, es que uno de los pocos instrumentos regulatorios del tema, como lo es el Reglamento del Sistema Penitenciario Nacional, Decreto Ejecutivo N° 40.849-JP del 09 de enero de 2018, no establece sanciones en contra de las personas funcionarias y las personas físicas o jurídicas proveedoras de bienes y servicios a la administración; solamente en el artículo 261 podemos observar que se establecen los deberes de los visitantes a los centros penitenciarios, siendo omiso en instaurar sanciones para ellos:

“Artículo 261.- Deberes de las personas visitantes. Las personas visitantes están obligadas a respetar y cumplir la normativa vigente relacionada con esta materia y las siguientes condiciones:

a) Exhibir y depositar temporalmente en el puesto de ingreso al centro o unidad, el documento legal de identificación que permita acreditar efectivamente la identidad del visitante;

b) Indicar el nombre de la persona privada de libertad que se pretende visitar, lo cual será registrado por el funcionario encargado;

c) Estar registrado como visita autorizada por la persona privada de libertad;

d) Facilitar la aplicación de los procedimientos de revisión o requisa de personas y revisión de bienes y objetos;

e) Evitar que por su medio ingresen al centro o unidad objetos o cosas no permitidas o aquellas que no cuenten con la debida autorización cuando así se requiera;

f) Evitar cualquier conducta que atente contra la dinámica institucional, el orden y la seguridad del centro o unidad, y permanecer únicamente en los lugares destinados al efecto por la dirección del centro o unidad;

g) Acatar las indicaciones que le realicen los funcionarios del centro o unidad; y

h) Retirar el documento de identidad depositado, una vez que haga egreso

del centro o unidad.” (lo resaltado es suplido).

 

            B.2. Localización del artículo que se pretende añadir, dentro de la estructura del Código Penal.

La iniciativa del proyecto que nos ocupa, procura añadir el propuesto artículo 337 en la Sección IV (evasión y quebrantamiento de pena) del Título XIV (Delitos contra la Administración de Justicia), aprovechándose del vacío normativo que existe actualmente, en vista de que el delito que ocupaba ese espacio fue declarado inaplicable según resolución de la Sala Constitucional N° 525-1993 de las 14:23 hrs. del 3 febrero de 1993 (para esa época era el numeral 328 y se denominaba “Abandono del lugar del accidente” ).

La decisión de instaurar la pretendida reforma en el Título y Sección citados no parece ser la más adecuada, en vista de que el tipo penal no tiene ninguna relación con los ilícitos que atentan contra la Administración de Justicia, entendida esta como el dictado de la jurisdictio y su acatamiento posterior, ni atentan o dificultan su materialización (por ejemplo, el falso testimonio, el favorecimiento personal y real, simulación de delito, receptación, etc.). Tampoco tiene coincidencia con los delitos de evasión y quebrantamiento de la pena, que representan igualmente una lesión a la administración de justicia en sus etapas de ejecución de la pena y su cumplimiento. El hecho de que las maniobras delictivas se centralicen dentro de las instalaciones de reclusorios penales (tanto la introducción de aparatos de telefonía, telecomunicaciones y sus componentes, así como los delitos que se cometan con posterioridad), no conlleva ni una evasión ni un quebrantamiento de la pena.

Tampoco sería correcto situarlo dentro de los Títulos o secciones de los diversos delitos que, al interior de las instalaciones penitenciarias, se cometen una vez introducidos los aparatos, porque no existe uniformidad ni certeza de las delincuencias perpetradas o por cometer.

Este es un tipo de delito que atenta contra la correcta administración penitenciaria, ya que burla los controles de ingreso y cuya conducta provoca la introducción de aparatos que, a pesar de ser lícitos afuera de los centros penales, adentro se convierten en material muy codiciado –pudiendo provocar incluso disputas por su tenencia- pero sobretodo, como lo evidencian las noticias, se utilizan para cometer la más diversa estirpe de fechorías en perjuicio de las personas. Y lo que es más paradójico, se consuman dentro de instalaciones penitenciarias por medio de privados de libertad lo que supondría –prima facie-, una imposibilidad total de comisión de delitos con incidencia en el exterior.

Ciertamente nuestro código represivo, así como otras normas dispersas, carecen de una nomenclatura relacionada con los ilícitos que lesionan la administración penitenciaria, motivo por el cual podría innovarse en crear un Título bajo esa denominación y ser añadido al Código Penal o bien, tal y como aconteció con el artículo que tipifica los daños a los hitos fronterizos (véase Ley N° 9756 de 29 de octubre de 2019), se disponga la creación de una ley especial que regule la temática.

B.3. Derechos de los Privados de Libertad durante el encierro y su contraparte: las restricciones obvias.

El proyecto que trae nuestra atención evoca la colisión de dos intereses: por un lado, el derecho de los privados de libertad a comunicarse con el exterior (como derecho que no se pierde a pesar del encerramiento) y que no se trata del contacto personal y presencial de aquellos con familiares y abogados y por el otro, la obligación del Estado de velar que las personas que se encuentran cumpliendo una pena de cárcel (e incluso los indiciados o detenidos por otras razones –extraditables, apremiados, etc.-), no puedan seguir delinquiendo desde la prisión y cuyos efectos se proyecten afuera de sus paredes.

Como un derivado básico del encarcelamiento, tenemos la reducción –per se- en la interacción y la comunicación de los reclusos con el mundo exterior. No obstante, la Regla 58.1) de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Nelson Mandela), ratificadas por la Asamblea General en la 80ª Sesión Plenaria según resolución 70/2015, aprobada el 17 de diciembre de 2015 (ver anexo), indica que:

“Regla 58.1. Los reclusos estarán autorizados a comunicarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con sus familiares y amigos: a) Por correspondencia escrita y por los medios de telecomunicaciones, electrónicos, digitales o de otra índole que haya disponibles; y b) Recibiendo visitas.”

Derivado de esta Regla, es incontrastable concluir que el recluso no puede del todo perder contacto con la sociedad, ya que la comunicación con el exterior es un aspecto importante para lograr su efectiva reinserción en la sociedad:

“El principio de que todos los reclusos conservan, dentro de ciertos límites, derechos humanos y libertades, se refiere a la idea de que generalmente los reclusos vuelven a la sociedad y debieran reintegrarse como ciudadanos normales. Por lo tanto, los contactos con el mundo exterior son una parte esencial de la reintegración de los reclusos a la sociedad. Esta idea se desarrolla con más claridad en las RM, donde dice que “en el tratamiento no se deberá recalcar el hecho de la exclusión de los reclusos de la sociedad, sino, por el contrario, el hecho de que continúan formando parte de ella”.[1]

La misma Sala Constitucional ha reconocido el derecho de las personas privadas de libertad a que la Administración Penitenciaria respete su dignidad y sus derechos fundamentales, en ciertos ámbitos que no hayan sido excluidos por la naturaleza misma del encerramiento:

“…para las personas contra las que se ha dictado una sentencia condenatoria de prisión, la pérdida de la libertad personal consagrada en el artículo 22 de la Carta Magna es la principal consecuencia, pero conserva, con algunas limitaciones derivadas de la relación de sujeción especial a la que están sometidos, todos los demás derechos y garantías contenidos en nuestra Constitución e instrumentos de derechos humanos, que no hayan sido afectados por el fallo jurisdiccional, incluidos, por ejemplo, el derecho a la información y comunicación, a la salud, a la libertad de religión, a la igualdad de trato y no discriminación, al sufragio, al trabajo, a la educación, a la libertad de expresión y pensamiento, etc. Lo anterior, en razón que por su sola condición de seres humanos conservan los derechos inherentes a su naturaleza, con la salvedad de la restricción a su libertad de tránsito que constituye la consecuencia de la infracción a ciertas normas sociales de convivencia, a las que el legislador les ha dado el rango de delito. La determinación que el privado de libertad conserva todos sus derechos fundamentales y sólo se restringe su libertad y otros, razonablemente, en atención a la condición misma de reclusión en la que se encuentra, se deriva, además, de varias disposiciones previstas en instrumentos internacionales de derechos humanos…” (lo destacado es suplido). Resolución N°15.275-2007 de las 12:57 horas del 19 de octubre de 2007.

De la lectura de la anterior resolución podemos derivar dos aspectos: 1. el deber de las autoridades penitenciarias de proteger y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales de las personas privadas de libertad, que no estuvieren limitados por los alcances de lo que supone el encerramiento y, 2. velar de igual manera que las limitaciones a las que están sometidos por su condición se cumplan.

En tal sentido, como parte de ese cúmulo de derechos que no se pierden con la prisionalización, tenemos la existencia de un sistema de telefonía pública que permite la comunicación con el exterior, constituyendo un elemento fundamental para el ejercicio pleno de este derecho, por parte de los privados de libertad.

El artículo 153 del Reglamento del Sistema Penitenciario Nacional, Decreto Ejecutivo N° 40.849-JP del 09 de enero de 2018 recoge este derecho:

“Artículo 153.- Derecho a la comunicación. Toda persona privada de libertad tiene derecho a comunicarse al exterior mediante correspondencia, teléfonos públicos u otros medios instalados en el centro o unidad…”

Por otra parte, el Reglamento también establece los deberes del privado de libertad y uno de ellos –contenido en el artículo 163- es el de no tener aparatos como celulares, tablets o computadoras, salvo los que hayan sido permitidos con fines didácticos:

“Artículo 163.- Deber de no utilizar o tener sustancias u objetos prohibidos. Las personas privadas de libertad ubicadas en los Centros de Atención Institucional y en las Unidades de Atención Integral, tienen prohibido tener o utilizar: …

f) Los dispositivos de comunicación, móviles o digitales tales como: teléfonos móviles, tabletas, sus accesorios, tarjetas SIM, tarjetas de memoria, dispositivos de almacenamiento de datos, reproductores digitales (MP3, MP4, ipods), dispositivos de navegación GPS o localizadores satelitales, cámaras fotográficas o de video, agendas electrónicas y similares, así como cualquier aparato o accesorio para uso tecnológico. De estos pueden hacerse excepciones si son autorizados para fines académicos o en los casos que el nivel de atención lo permita;

… Las mismas restricciones se aplicarán en los Centros de Atención Semi-institucional, mientras permanezcan en sus instalaciones, o incluso fuera de ellas, cuando así lo hayan dispuesto la Comisión Disciplinaria, el Consejo Interdisciplinario o el Instituto Nacional de Criminología.” (lo resaltado es suplido).

A pesar de que el ejercicio de algunos derechos de los privados de libertad no se pierden –a pesar del encierro- porque forman parte de un elenco de condiciones que hallan sustento en Instrumentos internacionales (como la comunicación con el exterior que reforzará y facilitará la posterior reinserción en la sociedad),  es indudable que la potestad regulatoria y de prohibición por parte de la Administración Penitenciaria de ciertas conductas, entre ellas la tenencia de diversos artículos, ha sido avalada por la Sala Constitucional la cual señaló:

“Es así como, en ejercicio de esa competencia conferida, la Administración Penitenciaria regula diversos aspectos de la vida intracarcelaria, tales como las visitas conyugales, el derecho al trabajo, la tenencia de bienes, normas de comportamiento, etc; que inciden irremediablemente en el ejercicio de derechos fundamentales… Es legítimo que la Administración Penitenciaria regule cuáles son las pertenencias que es posible mantener dentro de la prisión y cuáles podrían afectar la dinámica institucional.” (lo subrayado no es del original). Resolución N° 1521-2003 de las 14:52 hrs. del 26 de febrero del 2003.

            Como se observa con claridad, la simple tenencia de aparatos de telefonía y telecomunicaciones, así como sus componentes durante el encerramiento –entre otros-, es una actividad prohibida para los privados de libertad, que se ve compensada con la existencia de instalaciones de telefonía pública, debidamente controlada, para que los reclusos no pierdan contacto con el exterior. También es cierto que se permite la posesión de dispositivos electrónicos para propósitos académicos, igualmente regulada y controlada por la administración carcelaria, precisamente para la evitación del uso indebido con intenciones delictivas.

            En esa inteligencia, si alguien del exterior, ya sean visitantes, funcionarios del sistema penitenciario o bien, proveedores de bienes y servicios de la Administración Penitenciaria introducen dentro de los centros de detención aparatos de telefonía y/o sus componentes que permitieren ensamblarlos y operarlos, cuyo destino final sean los privados de libertad, se transgreden los lineamientos ya señalados que prohíben la tenencia de esos artilugios dentro de las instalaciones carcelarias –sin la debida supervisión-, además de que se propicia la comisión de una amplia gama de delitos que se ve fortalecida con la tenencia de dichos instrumentos electrónicos, con resultados perniciosos en el exterior. De ahí la razón de ser del proyecto de comentario.

           

B.4. Análisis de la estructura de la norma penal en el nuevo artículo 337.

            Como comentamos supra, este proyecto enfrenta por un lado el derecho de los privados de libertad a comunicarse libremente con el exterior (a través de canales lícitos), versus la obligación del Estado por velar que las personas que se encuentran recluidas en los centros penitenciarios no puedan seguir delinquiendo desde la prisión.

Si el Estado pretende tipificar como delito una conducta, esta deber adecuarse a los requisitos materiales y formales que toda norma penal debe contener, con el fin de que sea jurídicamente válida y no tenga roces constitucionales.

            En ese sentido, la creación de nuevos tipos penales es asunto de política criminal que es resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa, como es el caso de castigar la introducción o facilitar la infiltración de teléfonos celulares y sus componentes dentro de los centros penitenciarios; sin embargo, nuestro análisis se centrará en determinar si dicha normativa se ajusta al principio de la necesidad de que exista a la base un bien jurídico que merezca protección, como uno de los componentes básicos de la estructura normativa de un tipo penal. 

Debemos entender el bien jurídico como “… el conjunto de valores, intereses y expectativas fundamentales de la vida social (del individuo, la comunidad o el Estado), sin los cuales ésta es imposible, precaria e indigna, que por esto reflejan la necesidad estricta de tutela jurídico penal que se apoya también en su reconocimiento por la Constitución Nacional y los Tratados públicos sobre Estado de Derecho y Derechos Humanos Internacionales”[2]

Si bien es cierto es obligación del Estado procurar el cumplimiento de las reglamentaciones existentes en materia carcelaria, así como la evitación de conductas delictivas que se materialicen dentro de las instalaciones penitenciarias, deberíamos preguntarnos: ¿se debe castigar por medio de ley el ingreso de teléfonos celulares o sus componentes a los centros carcelarios (siendo bienes lícitos), creando para ello nuevos tipos penales, surgiendo la duda si efectivamente hay a la base un bien jurídico que requiera protección, así como si no se estarían castigando actos preparatorios impunes?

“…la intervención penal del Estado solamente se justifica cuando sea necesario para el mantenimiento de su organización política, dentro de una concepción hegemónica democrática. De ello se infieren dos consecuencias: solo debe recurrirse al derecho penal cuando hayan fracasado todos los demás controles, teniendo por ello carácter de ultima ratio. En segundo lugar, no es válido utilizarlo frente a toda situación sino solo con respecto a determinados y concretos hechos que revistan mayor entidad, hablándose por ello de su carácter fragmentario.”[3]

            El Estado, en el uso de su poder de imperio, determinará cuáles conductas son las más significativas para recibir la protección del ordenamiento, pero estas deberán como imperativo lesionar o poner en peligro un bien jurídico de cierta trascendencia:

“III. Los bienes jurídicos protegidos por las normas penales son relaciones sociales concretas y fundamentales para la vida en sociedad. En consecuencia, el bien jurídico, el interés, ente, relación social concreta o como se le quiera llamar tiene incidencia tanto en el individuo y en la sociedad como en el Estado y sus órganos. Para el individuo el bien jurídico implica por un lado, el derecho a disponer libremente de los objetos penalmente tutelados y, por otro, una garantía cognoscitiva, esto es, que tanto el sujeto en particular como la sociedad en su conjunto han de saber qué es lo que se protege y el porqué de la protección. Para el Estado implica un límite claro al ejercicio del poder, ya que el bien jurídico en su función garantizadora le impide, con fundamento en los artículos 39 y 28 constitucionales, la producción de tipos penales sin bien jurídico protegido y, en su función teleológica, le da sentido a la prohibición contenida en el tipo y la limita. Estas dos funciones son fundamentales para que el derecho penal se mantenga dentro de los límites de la racionalidad de los actos de gobierno, impuestos por el principio republicano-democrático. Sólo así se puede impedir una legislación penal arbitraria por parte del Estado. El bien jurídico al ser el "para qué" del tipo se convierte en una herramienta que posibilita la interpretación teleológica (de acuerdo a los fines de la ley) de la norma jurídica, es decir, un método de interpretación que trasciende del mero estudio formal de la norma al incluir en él el objeto de protección de la misma, cuya lesión constituye el contenido sustancial del delito. La importancia del análisis del bien jurídico como herramienta metodológica radica en que el valor de certeza del derecho (tutelado por el principio de legalidad criminal), a la hora de la interpretación de la norma, viene precisamente de entender como protegido sólo aquello que el valor jurídico quiso proteger, ni más ni menos. Así las cosas, la herramienta de interpretación intenta equilibrar el análisis de la norma, al tomar en consideración el bien jurídico a fin de establecer los límites de la prohibición.” Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 6410-1996 de las 15:12 hrs. del 26 de noviembre de 1996.

Del texto propuesto en el proyecto de ley que nos ocupa, no se extrae con facilidad el bien jurídico tutelado y se pune la mera introducción de un aparato telefónico (o partes de ellos), sin que se exija un resultado de fácil determinación, porque se anticipa el resultado que es incierto.

En otras palabras, el legislador está sancionando una conducta que se considera como un acto preparatorio para la comisión de otro delito, que prima facie se desconoce si se irá a materializar; en esa inteligencia, el artículo 337 castigaría la introducción de aparatos de telefonía celular y/o sus componentes sin importar si efectivamente estos y/o aquellos, serán utilizados para la comisión de un delito (aunque la realidad y las estadísticas judiciales nos indiquen que efectivamente dichos artefactos sí son empleados para la perpetración de múltiples ilícitos de estafa telefónica, en este aparte nos estamos refiriendo a la correcta técnica legislativa de elaboración de tipos penales).

            Es decir, lo que hace el nuevo artículo es describir una conducta, atribuyéndole responsabilidad al autor por el solo hecho de introducir un aparato telefónico y/o accesorios (de hecho, un artefacto lícito) a un centro penal, sin acreditársele efectivamente la lesión actual a un bien jurídico.

Sobre este punto, la Sala Constitucional en la resolución ya citada N° 6410-1996 dijo:

“VI. El texto del actual artículo 230 del Código Penal dispone: “Artículo 230.- Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que indebidamente tuviere en su poder o fabricare ganzúas u otros instrumentos conocidamente destinados a facilitar la comisión de delitos contra la propiedad.” La norma transcrita presenta una técnica legislativa autoritaria, en la cual se plasma un derecho penal de peligrosidad y de personalidad, amén de que la misma no tutela bien jurídico alguno…

Nos encontramos ante un supuesto en donde el legislador dibujó una determinada conducta de la realidad como conducta típica pero sin atender a la necesidad de establecer la prohibición ateniéndose a la efectiva tutela de un bien jurídico. Con el delito de tenencia y fabricación de ganzúas y otros instrumentos, el legislador costarricense no reprime una conducta que efectivamente lesione o haga peligrar al bien jurídico propiedad, sino que trata de evitar conductas que eventualmente generarían -si se tratara de actos preparatorios- una delincuencia contra la propiedad. Esta técnica legislativa no sólo es errónea sino también es contraria al principio de legalidad criminal, al hacer que se criminalicen una gran gama de conductas que no afectan a la sociedad ni a los valores sociales. Dicha técnica lleva a criminalizar situaciones que no son conductas, porque con el hecho de tener una ganzúa no se está violentando la propiedad, pero existe “peligro” de que se utilice indebidamente. El legislador hace un pronóstico sobre la contingencia de la conducta dañosa, la previene al penalizar estadios anteriores, donde no existe ningún bien jurídico lesionado, razón ésta por la que no debería haber intervención estatal punitiva. Es importante agregar que los tipos penales de peligro abstracto como el de estudio devienen en totalmente innecesarios ya que no existe posibilidad alguna de impunidad, pues de todas maneras siempre habrá un tipo penal que recoja la protección al bien jurídico que aquí se trataría de proteger, cuando efectivamente se lesione el bien jurídico, o se le haya puesto en evidente peligro por el actuar del sujeto (por ejemplo en el delito tentado).”  (los destacados son suplidos).

            En este nuevo artículo, es evidente la inexistencia del bien jurídico que se pretende proteger a través del proyecto que nos ocupa. Es un hecho público y notorio que desde las cárceles los privados de libertad siguen realizando actividades delictivas valiéndose de la utilización de la tecnología, como es el uso de teléfonos celulares, tabletas electrónicas u otros, artefactos que siendo prohibidos en la interioridad de los centros penales, la lógica indica que han sido introducidos irregularmente por visitantes o personal penitenciario; no obstante, las estafas, extorsiones, secuestros, homicidios, tráfico de estupefacientes, etc. que se puedan cometer u ordenar desde el interior de las cárceles (y que sus efectos repercuten extra muros), encuentran protección jurídica dentro del código penal u otras leyes especiales.

            En sintonía con la resolución constitucional 6410-1996, al igual que las ganzúas del derogado artículo 230 del Código Penal, en este caso los teléfonos o sus componentes, a pesar de ser objetos lícitos (similar a las ganzúas en manos de cerrajeros), la actuación del Derecho penal se estaría anticipando al uso futuro que esos objetos introducidos a un centro penal podrían causar, por lo que la conducta de introducirlos per sé no sería delictiva, sino su uso posterior. Y como dice la Sala Constitucional, no habría impunidad ya que otras reglas penales se encargarían de castigar las conductas posteriores al momento de adecuarse estas a los tipos penales, ya sea de estafa electrónica, sicariato, extorsiones, etc.

           

            B.5. La pena.

            Un aspecto a considerar en el presente proyecto, es lo relativo a las penas que se pretenden imponer. En este sentido, podemos apreciar que el proyecto de ley establece dos tipos de sanciones: por un lado, la pena de inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos aplicable a funcionarios y también para personas físicas o jurídicas, (que deseen contratar con el Estado) y, por otro lado, prescribe una pena de multa además de una medida de seguridad, consistente en el impedimento de ingreso a cualquier centro de detención en el territorio nacional, durante el lapso de un año, al visitante de un centro carcelario que haya adecuado su conducta al tipo penal.

            Respecto a las medidas de seguridad, debemos indicar en primer lugar que se encuentran reguladas a partir del artículo 97 del Código Penal, el cual indica lo siguiente:

“ARTÍCULO 97.-

Las medidas de seguridad se aplicarán solamente a las personas que hayan cometido un hecho punible, cuando del informe que vierta el Instituto de Criminología se deduzca la posibilidad de que vuelvan a delinquir.”

            El Dr. BURGOS MATA define las medidas de seguridad como “providencias de carácter preventivo para la sociedad y de corrección para el sujeto, se adoptan con los individuos que se encuentran en estado peligroso desde el punto de vista de la defensa social de carácter general”. [4] Es decir, el fin próximo de dicho instituto es evitar que el sujeto vuelva a cometer delitos y a diferencia de las penas de prisión, se pueden imponer de manera indefinida.

            Nuestro máximo Tribunal Constitucional ha dicho que las medidas de seguridad solo se pueden imponer a sujetos inimputables:

“… [son] medios especiales preventivos, privativos o limitativos de bienes jurídicos, impuestos por las autoridades judiciales a aquellas personas que nuestro ordenamiento jurídico penal califica de “inimputables”, con el fin de “readaptarlos” a la vida social, sea con medidas de educación, de corrección o curación. Son medidas de internamiento en centros hospitalarios o centros técnicos especializados en la atención de discapacitados mentales… Suponen la separación del “inimputable” de la sociedad, como una medida preventiva en razón de la protección de la misma y como medida “curativa” para el inimputable”^[5].

Retomando el análisis de la norma en comentario, no se ha demostrado –prima facie- que el visitante que desobedece la restricción de introducir teléfonos o sus componentes a un centro penitenciario, es un inimputable, por lo que la medida de seguridad que se pretende imponer carecería de legitimación jurídica.

Finalmente, si cupiera la posibilidad de aplicar una medida de seguridad, empleando para ello la conjugación de los artículos 98 inciso 7) –que establece una lista abierta de aplicaciones de medidas de seguridad- con el 102 inciso e) –prohibición de frecuentar ciertos lugares-, todos del Código Penal, caeríamos en la cuenta de que dicha restricción solamente es posible imponerla a personas condenadas por un delito cometido bajo la influencia del alcohol o de drogas enervantes, supuesto este último que no se encuentra en la sanción que se comenta.

            Respecto a la pena de multa, queremos hacer la siguiente observación: el inciso c) del artículo 337 propuesto en el proyecto establece una pena fija, lo cual impediría que los jueces puedan determinar una pena atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del partícipe (artículo 71 del Código Penal). 

Con esto podríamos estar frente a una norma inconstitucional, ya que al establecer una pena fija para un determinado delito se transgrediría el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud de la imposibilidad de establecer una pena que se adecue plenamente al grado de culpabilidad, a la gravedad de los hechos, así como a la personalidad de quién cometió el ilícito:

“…el legislador debe fijar parámetros en cuanto al monto de la pena a imponer y los motivos de atenuación o agravación de la misma, a los cuales debe adecuar el juez su actuación, toda vez que es éste quien verdaderamente individualiza la pena en la sentencia condenatoria y es quien determina cual es la pena justa y equitativa que le corresponde al sujeto en los casos concretos sometidos a su conocimiento, lo que hace a partir de los elementos que le brinda la norma. Sin embargo, en el caso concreto, el juez no cuenta con posibilidad alguna de realizar una acertada individualización de la pena y no puede utilizar su potestad valorativa por cuanto el legislador no le dejó posibilidad toda vez que la norma le impone un único monto que se debe imponer como sanción para el supuesto en que un establecimiento de bebidas alcohólicas sea encontrado abierto un jueves o viernes santo. No tiene entonces la norma un margen para que el juzgador valore cada caso en concreto y así pueda individualizar la sanción y por ende, no se está en presencia de una norma garantista, sino por el contrario, de una norma lesiva de los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad y razonabilidad, así como también, dependiendo del caso concreto, podría tratarse de una norma confiscatoria.” (los destacados nos pertenecen). Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 8015-1999 de las 11:57 hrs. del 15 de octubre de 1999.

 

C. DE LA LEY N° 9597 DEL 13 DE AGOSTO DEL 2018

  Efectivamente, los delitos cometidos desde los centros de detención se han convertido en un problema que debe ser abordado de una manera correcta y expedita. De hecho, los señores diputados y señoras diputadas, mediante la Ley N° 9597 del 13 de agosto del 2018, modificaron el artículo 49 de la Ley N° 8642 del 4 de junio del 2008 (Ley General de Telecomunicaciones) adicionándole un nuevo inciso 4) el cual indica lo siguiente:

“Artículo 49- Obligaciones de los operadores y proveedores

Los operadores de redes y proveedores de servicios de telecomunicaciones tendrán las siguientes obligaciones:

[ ... ]

4) Adoptar y aplicar los procedimientos y las soluciones técnicas que sean necesarios para impedir la prestación de los servicios inalámbricos de telecomunicaciones disponibles al público al interior de los centros penitenciarios, incluyendo las unidades de atención integral, los centros penales juveniles y cualquier otro centro de atención institucional del Sistema Penitenciario Nacional, de acuerdo con lo que se establezca en el reglamento, garantizando que no haya afectación al servicio de la población residente y personas usuarias de las zonas aledañas a dichos centros…” (lo subrayado no es del original).

            La promulgación de esta modificación a la Ley General de Comunicaciones, hace que la aprobación de una ley que castigue la introducción de aparatos telefónicos o sus accesorios a las cárceles devenga innecesaria, máxime si tomamos en cuenta las falencias del proyecto en cuanto a la ausencia de un bien jurídico protegido, omisión que podría tener roces con la Constitución Política, así como la instauración de una pena fija o sin extremos mínimo y máximo.

            Debe recordarse el hecho de que la etapa final de la entrada en vigencia del bloqueo de señales de celulares dentro de los centros penitenciarios, se vio atrasada a consecuencia de las medidas adoptadas a raíz de la pandemia ocasionada por la COVID-19. Así lo anunció el Ministerio de Justicia mediante el comunicado 047-2020 del 13 de abril del 2020.

            No obstante, mediante el similar 139-2020 del 23 de octubre del año en curso, el Ministerio de Justicia y Paz indicó que el bloqueo de la señal telefónica entró en su etapa de implementación y se espera que a final de año se abarque la totalidad de los centros penitenciarios del país.

 

D. CONCLUSIONES

            La norma bajo estudio, procura evitar que se comentan otros actos ilícitos de mayor gravedad desde el interior de los centros penitenciarios, castigando la introducción de teléfonos celulares y/o sus aditamentos con el fin de evitar la comisión de esos delitos. Pero como indicamos supra, la conducta que se intenta tipificar como delito no es, per se, un comportamiento que viole la convivencia humana. Es decir, el teléfono celular o cualquier aditamento relacionado es un objeto lícito que puede ser utilizado por cualquier persona y bajo cualquier circunstancia.

            Lo anterior, aunado a la falta de parte del legislador de indicar con claridad cuál es el bien jurídico que pretende proteger, así como la posible punición de actos preparatorios (que son impunes), podría tener como consecuencia que el artículo que se pretende introducir tenga roces con la Constitución Política.

            Es prudente, además, que los señores diputados valoren los resultados de la Ley N° 9597 del 13 de agosto del 2018 (que modificó el artículo 49 de la similar N° 8642 del 4 de junio del 2008), para así determinar si efectivamente ha acontecido una pérdida de interés actual del proyecto que atrae nuestra atención.

            De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

 

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín               Lic. Hernán Enrique Gutiérrez Gutiérrez

Procurador Director                                  Abogado de Procuraduría

 

 

JECM/HEGG/Vivianazv