26 de noviembre de 2020

OJ-181-2020

 

Licenciada

Daniella Agüero Bermúdez, Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° AL-CJ-21182-0637-2019 del 09 de agosto del 2019, mediante el cual se solicita nuestro criterio en relación con el proyecto de ley denominado: “REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 136, 142, 144 Y 145 DEL CÓDIGO DE TRABAJO, PARA ACTUALIZAR LAS JORNADAS DE TRABAJO EXCEPCIONALES Y RESGUARDAR LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS”, expediente legislativo Nº 21.182, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 119 del 26 de junio del 2019.

 

I. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA NATURALEZA Y ALCANCES DE NUESTRO PRONUNCIAMIENTO:

 

Es oportuno, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita se extrae que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes: "Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político[1]. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, contribuir con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

Finalmente, se advierte que, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012; OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018 y OJ-009-2020, de 13 de enero de 2020, OJ-115-2020 del 21 de julio del 2020).

 

Así las cosas, a continuación, emitiremos nuestro criterio no vinculante sobre la propuesta legislativa, en orden a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según el contenido del proyecto de ley consultado.

 

II. BREVE SINOPSIS GENERAL DEL PROYECTO DE LEY:

 

El proyecto de ley sobre el cual se nos confiere audiencia, señala en su exposición de motivos que la” economía de nuestro país se ha diversificado y los cambios constantes han llevado a la necesidad inminente de emprender reformas que se ajusten no solo a los procesos dinámicos del sector productivo, sino también a las necesidades actuales de las personas trabajadoras que necesitan más tiempo para compartir con su familia y mayor capacitación para desempeñarse mejor en su trabajo.  Para ello, se requieren reformas laborales que armonicen las jornadas laborales y los derechos fundamentales de las personas trabajadoras. Con una legislación más flexible se beneficiaría tanto al sector productivo nacional como a las personas trabajadoras”. 

 

Así, el referido proyecto propone “nuevas modalidades de jornadas, para casos excepcionales, de acuerdo con los parámetros que adelante se proponen y la reglamentación accesoria del Poder Ejecutivo que permitirá, con base en estudios técnicos que deberán estar a disposición de todos los sectores sociales, regular de mejor forma su utilización, adecuarla a la realidad de cada momento histórico y constatar la permanencia de las condiciones que justifiquen su aplicación”.

 

De esta forma, establece el proyecto de ley:

 

“ARTÍCULO ÚNICO- Refórmanse los artículos 136, 142, 144 y 145 del Código de Trabajo, los cuales se leerán de la siguiente manera:

 

Artículo 136- La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día y de seis horas en jornada nocturna.  La primera no podrá exceder de cuarenta y ocho horas semanales y de treinta y seis horas semanales para la segunda.

 

Sin embargo, en los trabajos que no sean insalubres ni peligrosos, podrá acumularse la jornada semanal en cinco días.  La jornada acumulativa podrá ser:

 

(i) diurna, hasta de diez horas; siempre que el trabajo semanal no excede de cuarenta y ocho horas.

 

(ii) mixta, hasta de nueve horas treinta y seis minutos, siempre que el trabajo semanal no excede de cuarenta y ocho horas.

 

Además se podrá utilizar una jornada ordinaria ampliada de hasta doce horas por día hasta un máximo de cuatro días y contando con tres días continuos libres como mínimo.  El patrono y el trabajador acordarán cuál de esos días será el de descanso entre los tres días libres continuos.

 

Las personas trabajadoras que presten sus servicios bajo la modalidad de jornada ampliada, solo podrán laborar en jornada extraordinaria en los días establecidos como libres siempre que no se trate del día de descanso semanal.  Los trabajos se deberán ejecutar procurando que la persona trabajadora tenga como mínimo tres días libres consecutivos a la semana, de los cuales uno será el de descanso semanal obligatorio, establecido al momento de la contratación.

 

El tiempo dentro de la jornada destinado a descanso y comidas, será al menos de una hora.

 

Artículo 142- Las personas empleadoras que, por su giro de actividad, deban utilizar mano de obra continuamente o por más tiempo del previsto para un tipo de jornada, estarán obligados a ocupar tantos equipos formados por personas trabajadoras distintos como sea necesario, para realizar el trabajo en jornadas que no excedan de los límites que se fijan en este capítulo.  El descanso entre una jornada y la del día siguiente será de doce horas, como mínimo.

 

Artículo 144- Las personas empleadoras deberán consignar en sus libros de salarios o planillas, debidamente separado de lo que se refiera a trabajo ordinario, lo que a cada una de sus personas trabajadoras paguen por concepto de trabajo extraordinario, feriados y días de descanso laborados.  Dicha información deberá entregarse a la persona trabajadora en la misma oportunidad en que se realicen los pagos o cada vez que se lo solicite, lo anterior podrá realizarse de forma electrónica al correo electrónico que el trabajador aporte al patrono como oficial, siendo que la comunicación será válida para todos los efectos.

 

Artículo 145- Por vía de excepción en los trabajos estacionales, temporales, de proceso continuo, así como en las actividades sujetas a variaciones calificadas en las condiciones de su mercado, o en su producción o abastecimiento de materias primas, se permitirá utilizar una jornada ordinaria diurna anualizada de dos mil cuatrocientas horas y nocturna de mil ochocientas horas.

 

La utilización de dichas jornadas está sujeta a los siguientes límites:

 

1- Con base en estudios técnicos, el Ministerio de Trabajo con el apoyo técnico del Consejo de Salud Ocupacional definirá, de acuerdo con lo que indica el artículo 294 del Código de Trabajo, periódicamente, el tipo de actividad económica en que se pueden aplicar y las características de las personas trabajadoras quienes podrán laborar en estas jornadas, así como otros aspectos que justifiquen, razonablemente y proporcionadamente, la conveniencia de su utilización y garanticen los intereses de ambas partes de la relación laboral.  Asimismo, velará porque estas jornadas excepcionales sean utilizadas con estricto apego a los límites establecidos en este capítulo.

 

2- Ambas jornadas no podrán sobrepasar el límite de cuarenta y ocho horas semanales en jornada diurna o de treinta y seis horas semanales en jornada nocturna y serán remuneradas como jornada ordinaria.

 

3- La jornada ordinaria anualizada no podrá ser mayor de diez horas al día, ni inferior a seis horas.  Las personas empleadoras que se acojan a esta jornada deberán elaborar un calendario trimestral y lo entregarán a las personas trabajadoras con quince días de anticipación a su entrada en vigencia.  En el calendario deben constar los turnos a laborar en forma semanal.  Cuando el calendario en curso deba ser modificado por razones especiales, el cambio deberá ser informado previamente a las personas trabajadoras con un mínimo de quince días naturales de anticipación desde la última vez que se hizo la revisión trimestral.  Las horas extra, se contabilizarán sobre el exceso de las cuarenta y ocho horas semanales o del exceso de la jornada diaria predeterminada en el calendario.  La falta del calendario se imputará siempre a la persona empleadora.  Si se despide sin justa causa a una persona trabajadora contratada bajo esta modalidad de jornada antes de completar el trimestral comprendido en el calendario, la persona empleadora deberá reajustar y pagar, como jornada extraordinaria, las horas que haya laborado por encima de la jornada diurna de ocho horas o nocturna de seis.  El cálculo de las indemnizaciones laborales a causa del despido injustificado se hará sobre el promedio de remuneraciones percibidas durante el último año.

 

4- La variación de una jornada ordinaria de las indicadas en el artículo 136 a las autorizadas en este artículo siempre deberá ser consentida por la persona trabajadora. La variación unilateral por parte de la persona empleadora de una jornada ordinaria a cualquiera de las excepcionales reguladas en esta ley, facultará a la persona trabajadora a dar por terminado el contrato laboral, en los términos que se indican en el artículo 83 de este Código.

 

5- Las personas empleadoras que se acojan a esta jornada no podrán modificar los salarios promedio por hora en perjuicio de sus personas empleadas.  Los sueldos de las personas trabajadoras se pagarán de acuerdo con el número de horas trabajadas en cada período, pero su remuneración mensual nunca podrá ser inferior al mínimo legal de la ocupación de la persona trabajadora, con independencia del número de horas laboradas en el mes y del salario por hora pactado por las partes.

 

6- Dichas jornadas podrán implementarse en el día o en la noche y ser trabajadas en uno o más turnos.

 

7- Las personas trabajadoras tendrán, dentro de cada día de trabajo, no menos de sesenta minutos para descansos y comidas. Este tiempo será incluido dentro de la jornada, para efectos de remuneración.

 

8- Las mujeres en estado de embarazo o lactancia tendrán derecho a cambiar de modalidad de jornada, cuando así lo deseen y no podrán ser obligadas a laborar en jornadas mayores a diez horas diarias, además, las personas empleadoras deberán atender las recomendaciones que le haga el médico de la empresa o el de la Caja Costarricense de Seguro Social.  Dichas recomendaciones no afectarán bajo ninguna condición su salario, ni ninguna de las garantías obrero patronales.

 

9- Las personas empleadoras que se rijan por esta jornada anualizada tendrán la obligación de otorgar facilidades de transporte y facilitar el servicio de cuido de menores de edad, cuando por razón de la hora en que se inicie o concluya la jornada, las personas trabajadoras no dispongan de estos servicios.

 

TRANSITORIO ÚNICO- La jornada acumulativa aplicará por acuerdo individual para trabajadores actuales cuyos contratos sean anteriores a la vigencia de la presente ley”.

 

III. CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RESPECTO AL PROYECTO DE LEY:

 

Como bien se determinó en el acápite que precede, el proyecto que nos ocupa tiene como finalidad la reforma de los artículos 136, 142, 144 y 145 del Código de Trabajo, con el objetivo de flexibilizar las jornadas laborales.

 

En ese sentido, debe mencionarse que este proyecto de ley es similar al propuesto bajo el expediente Nº 15.161 y sobre el cual nos pronunciamos en la Opinión Jurídica N° OJ-157-2003 del 02 setiembre de 2003 y el propuesto en el expediente 19.377 sobre el cual emitimos la Opinión Jurídica N° OJ-144-2015 del 11 de diciembre 2015, siendo que en esas oportunidades se señaló:

 

“II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

(…)

En términos generales la denominada actualización de jornadas de trabajo propuesta se articula de la siguiente manera:

Jornada acumulativa: Todo patrono podrá acumular la jornada ordinaria en cinco días de la semana, repartiendo el horario diurno en 10 horas diarias y 48 semanales, el mixto en 9:36 horas diarias y 48 semanales y el nocturno en 7:12 horas y 36 semanales. Si por algún motivo el trabajador debe laborar el sexto día, este deberá remunerarse a tiempo y medio.

Jornada extendida: Por la vía de excepción, en aquellos trabajos estacionales, temporales, de proceso continuo y para las empresas sujetas a variaciones calificadas en las condiciones de su mercado, nacional o internacional, o en su producción o abastecimiento de materias primas, se autorizaría la utilización de una jornada ampliada ordinaria de hasta doce horas diarias y cuarenta y ocho semanales. Con esta reforma, las empresas que requieren procesos de producción continuos podrían contar con dos turnos de doce horas cada día. Y los trabajadores laborarían por espacio de cuatro días de la semana y descansarían tres días. Bajo esta modalidad, es prohibido el trabajo extraordinario.

Jornada anualizada. Por vía de la excepción, el proyecto promueve la creación de jornadas anualizadas para aquellos trabajos que no sean insalubres o peligrosos. De modo que las empresas podrán optar por utilizar una jornada anual de 2.400 horas, teniendo como límite máximo 48 horas semanales. Para lo cual, deberá diseñarse un calendario con la distribución de las horas de cada semana a lo largo del año, de forma que en las épocas de mayor trabajo se puedan establecer jornadas de hasta diez horas diarias y en las épocas de menor requerimiento de personal, la jornada no podrá ser inferior a seis horas diarias. Dicho calendario debe ser puesto en conocimiento de los trabajadores con quince días de anticipación a su inicio y cualquier cambio, una vez puesto en marcha, deberá ser comunicado a los trabajadores con igual antelación.

Bajo este esquema anualizado, el trabajador será remunerado según el número de horas laboradas durante la semana, con la condición de que si el trabajador es despedido sin justa causa antes de completar el año completo, el patrono deberá pagar como jornada extraordinaria las horas que el trabajador haya laborado más allá de la jornada diurna o mixta de ocho horas y nocturna de seis, durante el último período de la jornada anual no completada.

Según se prevé en el proyecto de ley, el patrono que quiera mudarse a alguna de las alternativas propuestas, como manifestación del ius variandi legítimo, deberá respetar derechos adquiridos de los trabajadores, pues si se les causa algún perjuicio grave, se prevé la compensación de los mismos por medio de las prestaciones laborales, sean éstas parciales o totales.

Cabe mencionar que este proyecto de ley es prácticamente el mismo propuesto bajo el expediente Nº 15.161, que fuera publicado en La Gaceta número 54 del 18 de marzo del 2003, y sobre el cual nos pronunciamos en la OJ- O.J.-157-2003, de 02 setiembre de 2003, que seguidamente trascribimos:

“IV. SOBRE EL PROYECTO CONSULTADO.

Nuestra Constitución Política en el numeral 58, define los períodos de tiempo máximos que debe comprender la jornada laboral ordinaria diurna y la jornada nocturna, así como el reconocimiento salarial que tiene que hacerse en el caso de las jornadas extraordinarias, definiendo al respecto que:

"ARTICULO 58.- La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley." (El destacado no es del texto original.)

Como puede fácilmente observarse, el citado numeral establece como una excepción, la variación en las jornadas de trabajo, de manera que la flexibilización que se pretende con este proyecto de ley estaría sustentada bajo la referida excepción.

El proyecto pretende modificar el artículo 135 del Código de Trabajo, estableciendo una jornada diurna entre las cinco y las diecinueve horas y nocturna entre las diecinueve y las cinco horas, indicando además que el trabajo de los adolescentes menores de edad, será regido por el artículo 95 del Código de la Niñez y la Adolescencia y por las disposiciones del referido Código de Trabajo.

Al respecto, considera este Órgano Asesor que no existen roces de constitucionalidad ni de legalidad, en virtud de que se mantiene la diferencia en la jornada diaria y semanal, que está dispuesta en la normativa laboral vigente. Además, la reforma introduce la mención de que el trabajo que cumplen los adolescentes menores de edad se regule conforme al numeral 95 del Código de la Niñez y Adolescencia (Ley número 7739 de 06 de enero de 1998, publicada en la Gaceta número 26 de 06 de febrero de ese año), que es precisamente el que delimita la jornada de trabajo a cumplir por ese sector de la población. Es nuestro parecer, que la reforma planteada busca remitir a la regulación especial que en cuanto a ese tópico contiene el Código en mención.

Con respecto a la reforma planteada al artículo 136 del Cuerpo Legal de cita, considera este Órgano Asesor que hace alusión a aspectos que ya se encuentran previstos en la normativa laboral vigente. En primer término, de norma lo relativo a la jornada mixta, que ya está contemplada en el artículo 138 vigente. Lo mismo ocurre en cuanto al descanso entre una jornada y otra, que se deduce de la letra del numeral 140 in fine, toda vez que este artículo establece la jornada laboral máxima en doce horas, siendo evidente que deben transcurrir doce horas más para iniciar una nueva jornada, las cuales serán de descanso para el trabajador. Se introduce la jornada acumulativa semanal, disponiéndose la forma en que debe reconocerse el tiempo extraordinario que se labore en ésta, lo cual consideramos innecesario, en virtud de que el Código de Trabajo, en su artículo 139, contiene la norma específica que regula la forma de reconocer esa jornada, amén de la disposición contemplada en el precepto constitucional supra citado.

En cuanto a la propuesta de reforma al artículo 140, el primer párrafo es una reiteración del numeral actualmente vigente, y no aporta ninguna novedad al respecto. El segundo párrafo sugerido se encuentra ya contemplado en el numeral 144 del Cuerpo Legal en estudio, con la diferencia de incluir como excepción a la consignación del tiempo extraordinario en libros de salarios o planillas separadas, el que los datos ya consten indubitablemente en sus sistemas informáticos. Por lo tanto, con la simple inclusión de la previsión señalada en el citado numeral 144, la reforma en los términos propuestos, deviene en innecesaria.

El proyecto de ley incluye la adición de los artículos 140 bis y 140 ter, que introducen la Jornada Ampliada Ordinaria, con una duración de 12 horas y la llamada Jornada Ordinaria Anualizada, con un límite máximo de cuarenta y ocho horas semanales, en promedio de cómputo anual. Al respecto, teniendo en cuenta que "Indudablemente la ley es un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional); quienes de acuerdo con su ideología, sus compromisos políticos y sociales, con su promulgación buscan satisfacer una necesidad social imperiosa o un interés público imperativo (Véase Opinión Jurídica de este Órgano Asesor número 122-2003, de 23 de julio de 2003), el análisis del texto propuesto, no entra a considerar la conveniencia o no de las nuevas jornadas laborales propuestas, por ser un aspecto de discrecionalidad legislativa que compete exclusivamente al Órgano Legislador.

En ese orden de ideas, nuestro análisis se circunscribe a indicar que la jornada de 12 horas no presenta roces constitucionales ni legales, por cuanto respeta el límite de cuarenta y ocho horas semanales que dispone nuestra Constitución Política y la normativa prevista en el Código de Trabajo; lo mismo ocurre en relación con la Jornada Anualizada, en donde tampoco se presenta alguna fricción a las normas constitucionales y legales que regulan la materia, ya que el Proyecto de Ley plantea la posibilidad de optar por ese tipo de jornada para aquellos trabajos que no sean insalubres o peligrosos, siempre y cuando se respete el límite de las cuarenta y ocho horas semanales, en el promedio del cómputo anual.

En adición a lo expuesto, es conveniente puntualizar en el carácter excepcional que debe reconocerse a la implementación de las referidas jornadas en nuestro medio, dado que de la letra del numeral 58 de nuestra Constitución Política, se infiere que la intención del constituyente es que los trabajadores cumplan sus jornadas dentro de los límites que la misma norma en cuestión establece, y solamente en casos de excepción muy calificados, determinados vía ley, se permite su no aplicación. Así las cosas, resultaría conveniente que el Proyecto en cuestión incluyera algunas medidas o previsiones a cumplir por parte de aquellos que quieran hacer uso de estas nuevas jornadas, de modo que se les exija demostrar fehacientemente la necesidad real de utilizarlas en sus respectivas empresas.

Finalmente, con respecto a este aparte, llamamos la atención respecto a lo señalado en el último párrafo del artículo 140 ter., en donde se establece la necesidad de que el patrono respete los límites a que está sujeto el derecho patronal de variación, aplicando el principio de compensación de beneficios; es nuestro parecer, que aún y cuando se plantee el asunto en los términos expuestos, eventualmente los trabajadores afectados por las nuevas jornadas en análisis, podrían alegar una variación de las condiciones de trabajo en su perjuicio, toda vez que éstas deben estar definidas desde el principio de la relación laboral, según el mismo articulado del Código de Trabajo, así como abundante jurisprudencia en la materia.

En cuanto a la propuesta de reforma al artículo 143 del Cuerpo Legal en estudio, es claro que la misma pretende incorporar a las empresas que se acojan a las nuevas modalidades de jornadas que el Proyecto de Ley propone, dentro de las categorías de trabajadores que de acuerdo a lo dispuesto por ese Código, se encuentran exceptuadas de los límites de las jornadas de trabajo. Lo anterior, resulta congruente con la propuesta, vista desde un punto de vista integral.

El proyecto de ley pretende adicionar el artículo 143 bis, en el cual se establecen las condiciones para que las empresas (por vía de excepción según lo comentado), se acojan a la jornada ampliada y/o anualizada. Se trata, en algunos de los incisos propuestos, de otorgar condiciones más beneficiosas para los trabajadores que laboren bajo esas modalidades. Como ejemplo de lo anterior, se promueve que las empresas en cuestión otorguen facilidades de transporte a sus empleados, por razón del horario disímil en que deben cumplir sus labores, así como otorgar mayor flexibilidad en la jornada cumplida por las mujeres embarazadas, entre otras. Subsiste en este artículo (propiamente en su inciso a), la inquietud por parte de este Órgano Asesor, respecto a la posibilidad de que los empleados aleguen una variación de las condiciones de trabajo en su perjuicio, al establecerse que las respectivas empresas pueden implementar esas jornadas en el día o en la noche y ser trabajada en uno o más turnos. Así, consideramos que las jornadas propuestas requieren una valoración más profunda en cuanto a los términos consignados respecto a futuras alegaciones sobre el denominado "ius variandi".

En adición a lo expuesto, debemos insistir en que según advierte la doctrina, “una adecuada política de empleo no puede basarse sólo en la flexibilización laboral. Las políticas de flexibilización laboral, entendidas como adecuaciones y no desregulaciones, se muestran exitosas en garantizar buenos niveles de ocupación y calidad a corto y mediano plazo, sólo en la medida que se complementan con potentes políticas de capacitación y recalificación profesional, que son las que permiten que en un contexto de movilidad laboral se construyan trayectorias profesionales que aprovechen el aumento de experiencia y de competencias que debieran obtenerse cuando se desempeñan varios trabajos. Sin esos resguardos sociales, la flexibilización redunda en un abaratamiento de la contratación laboral y del despido, lo que provoca un empeoramiento general de la calidad del trabajo disponible y un aprovechamiento empresarial del trabajo subordinado sin ninguna responsabilidad social. (Diego López F. op. cit.)”.

 

Las anteriores apreciaciones se reafirman en esta oportunidad, y se recomienda su valoración a la luz de esta nueva iniciativa legislativa, la cual en términos generales pretende nuevas modalidades de jornadas, para casos excepcionales; es decir, una flexibilización de las jornadas laborales existentes.

 

Concretamente, la propuesta legislativa en cuanto al artículo 136, en su primer párrafo viene a regular la jornada ordinaria de trabajo efectivo, la cual no podrá ser mayor de ocho horas en el día y de seis horas en jornada nocturna. La primera no podrá exceder de cuarenta y ocho horas semanales y de treinta y seis horas semanales para la segunda. Conservando básicamente lo regulado en la normativa laboral vigente.

 

El párrafo segundo varía un poco la redacción actual de la norma, para introducir el concepto de jornada acumulativa y disponer que en los trabajos que no sean insalubres ni peligrosos, podrá acumularse la jornada semanal en cinco días.  La jornada acumulativa podrá ser:

 

(i) diurna, hasta de diez horas; siempre que el trabajo semanal no excede de cuarenta y ocho horas.

 

(ii) mixta, hasta de nueve horas treinta y seis minutos, siempre que el trabajo semanal no excede de cuarenta y ocho horas.

 

En su tercer párrafo se plantea la posibilidad de utilizar una jornada ordinaria ampliada de hasta doce horas por día hasta un máximo de cuatro días y contando con tres días continuos libres como mínimo. El patrono y el trabajador acordarán cuál de esos días será el de descanso entre los tres días libres continuos. Es decir, se regula la jornada ordinaria ampliada, que a nuestro juicio no presenta roces constitucionales ni legales, por cuanto respeta el límite de cuarenta y ocho horas semanales que dispone nuestra Constitución Política -art.58- y la normativa prevista en el Código de Trabajo vigente.

 

Asimismo, se dispone que las personas trabajadoras que presten sus servicios bajo la modalidad de jornada ampliada, solo podrán laborar en jornada extraordinaria en los días establecidos como libres siempre que no se trate del día de descanso semanal. Los trabajos se deberán ejecutar procurando que la persona trabajadora tenga como mínimo tres días libres consecutivos a la semana, de los cuales uno será el de descanso semanal obligatorio, establecido al momento de la contratación.

Por su parte, en el último párrafo se realiza una variación en orden a la redacción actual de la norma, se pasa de disponer que las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales, a regular que el tiempo dentro de la jornada destinado a descanso y comidas, será al menos de una hora. Ergo, se regula un mínimo, por lo tanto, se deja abierta -al parecer- una negociación en cuanto a los máximos, lo cual debe ser revisado más a profundidad por los señores diputados y diputadas.

 

Ahora bien, el artículo 142 de la propuesta legislativa dispone que las personas empleadoras que, por su giro de actividad, deban utilizar mano de obra continuamente o por más tiempo del previsto para un tipo de jornada, estarán obligados a ocupar tantos equipos formados por personas trabajadoras distintos como sea necesario, para realizar el trabajo en jornadas que no excedan de los límites que se fijan en este capítulo. El descanso entre una jornada y la del día siguiente será de doce horas, como mínimo.

 

Si lo comparamos con la norma actual[2], se observa que se pretende un mayor alcance de la norma al ampliarse a las “personas empleadoras” que, por su giro de actividad, deban utilizar mano de obra continuamente o por más tiempo del previsto para un tipo de jornada. Además, no se limita a lo dispuesto en el 136 del Código de Trabajo, sino que se contempla todo el capítulo y se suprime el actual párrafo segundo.

 

Al respecto, este órgano asesor considera que se debe analizar la conveniencia de suprimir el párrafo segundo del artículo actual, pues es fundamental por un tema de control interno llevar un registro como el que prevé el citado ordinal.

 

Continuando con el análisis, el artículo 144 del proyecto determina el deber de las personas empleadoras de consignar en sus libros de salarios o planillas, y separado de lo que se refiere a trabajo ordinario, lo que paguen a cada persona trabajadora por concepto de trabajo extraordinario, feriados y días de descanso laborados.

 

Sobre esta propuesta, a nuestro criterio, viene a ampliar la cobertura de la norma actual[3] al introducir nuevos supuestos, los cuales son necesarios para un efectivo control por parte de las personas empleadoras y por seguridad jurídica para las personas trabajadoras, ya sea del sector privado como el público.

 

Además, la norma obliga a la persona empleadora a entregar la información indicada a la persona trabajadora al momento de realizar los pagos o cada vez que esta lo solicite, señalando de seguido que dicha información podrá realizarse de forma electrónica al correo electrónico que el trabajador aporte al patrono como oficial, siendo que la comunicación será válida para todos los efectos.

 

En suma, a nuestro juicio, la redacción del artículo 144 fomenta la transparencia, el control interno y no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico, ni roces de constitucionalidad.

 

Finalmente, en el artículo 145 se autoriza la implementación por vía de excepción en los trabajos estacionales, temporales, de proceso continuo, así como en las actividades sujetas a variaciones calificadas en las condiciones de su mercado, o en su producción o abastecimiento de materias primas, una jornada ordinaria diurna anualizada de 2.400 horas y nocturna de 1.800 horas. Además, se establece, de manera expresa, los límites que tendrán dichas jornadas.

 

Al respecto, tal y como lo dejamos plasmado en los pronunciamientos citados: "Indudablemente la ley es un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional); quienes de acuerdo con su ideología, sus compromisos políticos y sociales, con su promulgación buscan satisfacer una necesidad social imperiosa o un interés público imperativo”; en consecuencia, el análisis del texto propuesto –artículo 145 que viene a suprimir por completo el vigente-, no entra a considerar la conveniencia o no de las nuevas jornadas laborales propuestas (jornada ordinaria diurna anualizada de 2.400 horas y nocturna de 1.800 horas), por ser un aspecto de discrecionalidad legislativa que compete exclusivamente al Órgano Legislador.

 

En ese contexto, nuestro análisis se circunscribe a indicar que la jornada anualizada, no presenta alguna fricción a las normas constitucionales y legales que regulan la materia, ya que el proyecto de ley plantea la posibilidad de optar por ese tipo de jornada excepcionalmente para los supuestos allí contemplados, siempre y cuando se respete el límite de cuarenta y ocho horas semanales en jornada diurna o de treinta y seis horas semanales en jornada nocturna, en el promedio del cómputo anual.

IV.- Conclusión:

           

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico, ni roces de constitucionalidad, conforme se analizó.

 

No obstante, su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

En los términos expuestos se deja evacuada su consulta.

 

 

 

Yansi Arias Valverde                                   Engie Vargas Calderón

Procuradora Adjunta                                  Abogada de Procuraduría

Área de la Función Pública                        Área de la Función Pública

 

YAV/EVC/SGG

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

epública.”