2 de noviembre de 2020

OJ- 165-2020

 

Señora

Daniela Agüero Bermúdez

Jefa Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio número AL-21421-OFI-420-2019 de fecha 29 de julio de 2019, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto legislativo N° 21.421, denominado “Adición de una sección IV y los artículos 131, 132 y 133 al Título I del Libro II del Código Penal, Ley N° 4573 del 4 de mayo de 1970 y sus reformas, prohibición de la manipulación genética humana”.

Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

I.- PROPÓSITO DEL PROYECTO

El proyecto legislativo tiene como intención adicionar al Título I del Libro II del Código punitivo, una Sección IV[1] que contendría los artículos 131, 132 y 133, a fin de prohibir y tipificar como delito la manipulación genética humana con fines distintos a los diagnósticos o terapéuticos, específicamente la clonación y la modificación genética hereditaria.

Para contextualizar la propuesta y entender cabalmente su finalidad, se define la manipulación genética humana como el “cambio o a la alteración directa del genoma humano también llamada “edición de genes” utilizando técnicas de ingeniería molecular”. Refiere que estas técnicas pueden tener aplicaciones beneficiosas para el ser humano, cuando se realizan bajo estrictos parámetros éticos y con clara finalidad de detectar, prevenir o tratar enfermedades; es decir, para preservar la salud de las personas.    

Por otra parte, para comprender integralmente el propósito del proyecto legislativo, su impulsor toma como base la siguiente definición de prácticas de clonación humana: “la creación de un duplicado genético de un ser humano existente” o “la modificación genética hereditaria”, es decir, cambiar los genes de los óvulos, los espermatozoides o los embriones en etapa muy temprana, con el fin de transmitir determinadas características a la descendencia de manera perpetua”.

La preocupación que cimienta la necesidad de contar con una iniciativa como la que se plantea, es la de evitar que la modificación genética humana sea utilizada con fines que se aparten de los usos diagnósticos o terapéuticos; es decir, que esta se encamine hacia el presunto mejoramiento genético o “eugenesia”, propio de discursos racistas y supremacistas o bien, de grupos nazistas o análogos.

Asimismo, se afirma que en nuestro país no existe un marco legal mínimo que regule la materia ni normas que castiguen, en forma adecuada, prácticas de ingeniería genética sobre el genoma humano, sin orientación terapéutica.

En ese orden de ideas, se citan algunos antecedentes históricos de gran relevancia como lo fueron los experimentos científicos realizados por los investigadores estadounidenses Stanley Cohen y Herbert Boyer, quienes en 1973 produjeron el primer organismo recombinando partes de su ADN y más recientemente, en el año 1997, se tuvo noticia acerca de la clonación del primer mamífero, la oveja Dolly.

En el caso de nuestro país, el proponente muestra una preocupación por la inexistencia de normativa específica que regule el tópico objeto de discusión, haciendo un recuento por algunos antecedentes que si bien no se refieren específicamente al genoma humano, sí guardan algún grado de aproximación tales como el Decreto Ejecutivo Nº 24.029-S de 1995, denominado “ [Se] Regula realización de Técnicas de Reproducción Asistida in Vitro o FIV”, el cual fue anulado por la resolución de la Sala Constitucional N° 2306-2000 de las 15:24 hrs. del 15 de marzo de 2000, la cual proscribió la técnica de la fertilización in vitro en nuestro país, pronunciamiento que a su vez fue declarado ineficaz por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la sentencia del 28 de noviembre de 2012 (caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica).

Continúa indicando que actualmente subsiste sólo la nueva normativa sobre la “Técnica de Reproducción Asistida de Fecundación in Vitro y transferencia embrionaria”, derivada de la sentencia de la Corte IDH (Decreto Ejecutivo N° 39.210 de 10 de setiembre de 2015), que contiene una regulación general sobre esta materia, aunque asegura que la misma carece de sanciones eficaces[2] contra quienes se aparten de los límites establecidos en esa normativa.

Ante este panorama, se promueve la aprobación del presente proyecto de ley, a partir de la introducción de tres tipos penales dentro del Código Penal, cuyo contenido será analizado con mayor detalle en el siguiente apartado.

II.- SOBRE EL FONDO

1)               En torno a la ausencia e ineficacia de la normativa –tanto nacional como internacional- externada por el impulsor de la iniciativa.

La exposición de motivos del proyecto, constituye un aporte valioso para contextualizar la situación actual del genoma humano, así como algunas de las investigaciones sobre las aplicaciones que han tenido mayor auge en la historia reciente, dando noticia sobre los resultados de esas experiencias y las declaraciones y convenios que a nivel internacional se han emitido para regular lo concerniente al genoma humano, máxime que en nuestro país ciertamente no existe normativa que venga a regular las posibles aplicaciones de las tecnologías de manipulación genética (ni tampoco el castigo por su incorrecta aplicación), ya que como se menciona en la exposición de motivos, a la fecha únicamente se cuenta con el Decreto Ejecutivo N° 39.210 de 10 de setiembre de 2015 y con la Ley Reguladora de la Investigación Biomédica, N° 9234 de 22 de abril de 2014, que si bien contienen algunos principios que podrían ser de utilidad, tienen otra finalidad y resultan insuficientes para dar respuesta efectiva al tema objeto de la iniciativa, sobre todo desde la óptica de la sanción penal.

Ciertamente, como lo apunta el proponente, existen importantes, aunque todavía escasas fuentes normativas, como lo son la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, aprobada el 11 de noviembre de 1997, así como el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos Humanos, teniendo este último un alcance más limitado, pues su aplicación deviene obligatoria solamente para los Estados que integran la Unión Europea.

En el caso de la Declaración de la UNESCO anteriormente referenciada, claramente su aplicación tendría carácter universal; no obstante, el principal obstáculo que podría enfrentar es que ésta no es un Tratado ni una Convención, por lo que no existe obligatoriedad por parte de los Estados miembros o no de la ONU, de respetar esa normativa, más allá del compromiso moral que asuma cada país para cumplir con los postulados ahí establecidos o bien, de la fuerza obligatoria que a nivel consensuado pueda existir.

A nivel doctrinario se discute sobre la naturaleza jurídica de las declaraciones internacionales de la UNESCO y otras que se emiten dentro del campo de la bioética, habida cuenta de que no son tratados o convenios internacionales, no existiendo unanimidad, aunque puede identificarse una tendencia en reconocerlas como principios generales del derecho internacional y, por lo tanto, también del Derecho en general.

Al respecto, la autora CORNEJO sostiene:

“Las declaraciones bioéticas, son una manifestación jurídica en expansión. Sus especiales características, pueden ser de gran utilidad en un mundo globalizado. Los avances tecnocientíficos requieren intervenciones rápidas para ser eficaces, las cuales deben aunar criterios internacionales, basados en postulados ya asentados en la estructura de los derechos humanos, como son como la inter y multiculturalidad, la equidad, la diversidad, la solidaridad, la precaución, y por supuesto el principio de respeto a la dignidad humana.

Tales declaraciones poseen la naturaleza jurídica de ser principios generales del derecho, además de ser considerados soft law. Y si bien los principios son guías y directrices que en sí mismas llevan envuelta una indeterminación, pueden llegar a ser causa y fundamento de una norma, entendiendo a esta como una regulación acabada y definida, circunscrita en su aplicación, tanto de manera internacional a través de un tratado, convención o declaración, o bien modelando las (sic) normativa interna de los países, entendiendo siempre que este proceso debe ser bajo los criterios del derecho internacional de los derechos humanos.”[3]

       En todo caso y al margen de las consideraciones que al respecto puedan hacerse, y se acepte que las declaraciones internacionales tengan el carácter de principios generales del Derecho, es claro que tanto el Código Civil como la Ley General de la Administración Pública reconocen como fuente de derecho aquellos principios generales, útiles para interpretar y completar las normas escritas e inclusive aplicarse en ausencia de cánones específicos.

Partiendo de lo anterior y del importante valor moral que a nivel internacional se le reconoce a las Declaraciones Internacionales, tomamos como base de la propuesta legislativa los numerales 10, 11 y 13 -por mencionar solo algunas disposiciones-, contenidas en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos de la UNESCO, pudiéndose concluir que nos es posible derivar de dicho Instrumento el reconocimiento de los avances científicos sobre el genoma humano, así como la necesidad de profundizar su estudio y de desarrollar experimentos dirigidos a implementar terapias, tratamientos y usos que permitan mejorar las condiciones de salud para las personas.

       Por otro lado, esos postulados también reconocen que los conocimientos que sobre la materia se han ido adquiriendo a lo largo del tiempo y que seguramente se ampliarán en el futuro, podrían generar igualmente usos inadecuados contrarios a la dignidad humana, que de no limitarse en apego a estrictos controles, podrían desembocar en experimentos fallidos, en los que no solo no se alcancen los objetivos propuestos sino también que generen efectos nocivos no deseados para las personas, y que puedan poner en riesgo muchas vidas.

       En ese sentido, consideramos apropiado que el marco general aplicable a cualquier propuesta asociada con el genoma humano, tome como base la Declaración referenciada, tal y como lo ha hecho el impulsor de la iniciativa.

       Ahora bien, como se dijo anteriormente, los fenómenos relacionados con el tópico objeto de discusión requieren normas orientadoras, que permitan el desarrollo y ejecución de investigaciones dirigidas a la implementación de aplicaciones útiles y beneficiosas para la humanidad (legislar en positivo), para luego complementar esas disposiciones con normas prohibitivas dirigidas a sancionar toda desviación o uso dañino de las técnicas de manipulación genética.

       Ahora bien, enfocándonos estrictamente en lo que se propone en la iniciativa objeto de consulta, analizaremos la redacción y estructura de los tipos penales que se pretenden insertar en el Código punitivo.

 

2)               Análisis de los tipos penales propuestos.

a)      Sobre la redacción y alcance de los tipos penales sugeridos.

       En primera instancia, se evidencia que los tres artículos enunciados en la propuesta legislativa presentan en su redacción un error común, pues luego de establecer el verbo correspondiente a la acción punible para describir ésta, no indican qué tipo de pena se le impondría al autor de las conductas descritas en esas normas, sino solamente el rango temporal de cada sanción.

Si bien es cierto que de la redacción completa de las disposiciones aludidas, se desprende claramente que la intención está encaminada a la imposición de penas privativas de libertad, la ausencia del vocablo “prisión” en cada uno de las normas referidas daría al traste con la posibilidad efectiva de sanción de las conductas prohibidas, pues ello violenta lo dispuesto por el artículo 39 de la Constitución Política, que regula el principio de legalidad criminal, acorde con el cual no es posible imponer ninguna pena (debidamente especificada) sino es por la comisión de un delito que previamente esté tipificado como tal.

En ese sentido, debe entenderse que un tipo penal no solamente lo conforma la descripción clara de una acción que se pretende reprimir, sino también la sanción a imponer como consecuencia de la misma. Así lo entendió la Sala Constitucional en la emblemática resolución N° 1877-1990 las 16:02 hrs. del 19 de diciembre de 1990, que en lo conducente estableció:

“III.-Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinada condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc.) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.” [4]

       El contenido de la resolución anteriormente citada fue desarrollada de una manera más clara por la propia Sala Constitucional, en la resolución N° 6304-2000 de las 15:56 hrs. del 19 de julio del 2000, emitida con motivo de una consulta de constitucionalidad promovida por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José, referente al artículo 162 del Código Penal (que igualmente carecía de determinación de la clase de pena a imponer), reformado mediante la ley N° 7899 de 3 de agosto de 1999, denominada "Ley contra la explotación sexual de personas menores de edad".

En lo que interesa, el fallo en mención estableció:

“Una vez examinado el principio constitucional de tipicidad, procede ahora revisar sí la norma consultada violenta ese principio y por ende el artículo 39 constitucional. El texto de la norma establece como sanción al delito de abusos sexuales contra personas mayores de edad una pena de dos a cuatro años y para la circunstancia de agravación de tres a seis años. El tipo penal no establece que tipo de pena se debe imponer, lo que provoca que no cumpla con los requisitos mencionados en el considerando precedente. Esta ausencia lesiona el artículo 39 de la Constitución Política, al no determinar en forma clara y precisa el tipo de sanción prevista para la conducta reprochable. El destinatario queda en una situación de que no puede reconocer la consecuencia de su acción y se deja al arbitrio del juzgador la interpretación del tipo de sanción aplicable al caso, siendo éste quien realiza la labor legislativa.”  (lo destacado no es del original). En el mismo sentido, puede consultarse la resolución de la Sala Constitucional N° 9453-2000 de las 14:41 hrs. del 25 de octubre del 2000.

       En esa inteligencia, es claro que ninguna de las normas que pretende introducir el proyecto legislativo cumple con el principio de legalidad criminal y, por lo tanto, podrían ser declaradas inconstitucionales por parte del Alto Tribunal Constitucional.

No obstante, el yerro apuntado es de sencilla superación, pues bastaría con añadir la expresión “de prisión” luego de la frase “se impondrá pena” o “será sancionado” y antes de la mención del rango punitivo correspondiente.

En cuanto a la primera de las normas contenidas en la iniciativa identificada con el epígrafe “manipulación genética” (artículo 131), cabe hacer las siguientes acotaciones:

“Artículo 131-         Manipulación genética

Quién realice cualquier tipo de modificación al genoma de un ser humano con fines distintos a los diagnósticos o terapéuticos será sancionado con pena de dos a seis años.

No serán punibles las investigaciones o intervenciones debidamente autorizadas y realizadas conforme a la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos, con fines diagnósticos o terapéuticos.”

El cumplimiento del principio de legalidad criminal se satisfaría apenas parcialmente, pues por una parte la enunciación de las acciones constitutivas del ilícito es clara, no así su excepción; es decir, la no punibilidad que se desarrolla en el párrafo segundo del artículo que nos ocupa, en el cual se establece que no serán punibles las investigaciones o intervenciones debidamente autorizadas y realizadas conforme a la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos, con fines diagnósticos o terapéuticos.

Aunque ese supuesto excluyente de reprochabilidad parece ser claro y no adolecer de problemas de inteligibilidad, contiene un aspecto que no se supera con facilidad y que tornaría imposible su aplicación, que radica en la falta de leyes e instrumentos internacionales sobre derechos humanos que determinen cuáles son las investigaciones o intervenciones genéticas autorizadas (avaladas por la comunidad científica), o que al menos establezcan los parámetros para calificar esa tipología de técnicas como terapéuticas o diagnósticas.

       Lo anterior consideramos que sí constituye un importante obstáculo para la aprobación e implementación de la norma de comentario, pues no existe claridad para definir o delimitar lo que puede no ser punible y ello, a su vez, podría generar en algunos supuestos indeterminación para establecer lo que sí resulta típico.

       Dicho margen de indeterminación atenta a nuestro juicio contra la seguridad jurídica, pues los destinatarios de la norma (en tesis de principio los médicos) que apliquen técnicas de manipulación genética para realizar tratamientos, no tendrían una delimitación clara de lo que es permitido, frente a lo que sí estaría prohibido.

       En este caso, podemos visualizar la dificultad que podría afrontarse en nuestro país, para establecer si se puede considerar no punible el uso de una terapia que implique manipulación genética para curar alguna determinada patología, aunque se encuentre ésta en etapa experimental y no se sepa con exactitud si es eficaz o no y, sobre todo, que no causará efectos adversos y peligrosos para la salud o la vida de las personas.

       Para calificar el uso de terapia, en este caso de manipulación genética como beneficiosa en atención a sus fines terapéuticos o diagnósticos y en atención a ello, como conducta no punible, se requiere como condición previa necesaria la realización de investigaciones que respalden la técnica, así como la ejecución de ensayos en animales y en seres humanos, todo ello con la vigilancia de los Comités éticos científicos y de otras entidades, como lo son –entre otros- el Ministerio de Salud y las Universidades.

       A pesar de que la norma indique que la no punibilidad radica en los fines del uso de la técnica, o sea la orientación terapéutica o diagnóstica, ello no conlleva per se la autorización automática para ejecutar procedimientos en los que se manipulen genes, pues para que una terapia se considere válida, debe tener una autorización previa para efectuarse, la cual a su vez debe basarse en evidencia científica que demuestre la eficacia del tratamiento, o al menos que se tenga una razonable convicción de que éste no provocará más daño ni efectos adversos importantes no deseados, contra la salud del paciente y en caso de existir éstos últimos, que el riesgo del uso del tratamiento resulte menor respecto a la no utilización del mismo.

       Dicha reflexión toma en consideración el criterio esbozado por estudiosos de la bioética, quienes se enmaran dentro de la corriente “principialista”, acorde con la cual para tomar decisiones en materia de investigación científica deben verificarse el cumplimiento de varias basas fundamentales, entre las cuales podríamos mencionar la no maleficencia y la beneficencia que podrían sean trasladados a su vez a la ciencia médica, para determinar si una terapia es beneficiosa para la salud del paciente o bien, que un determinado tratamiento, sin demostrar su eficacia, al menos no resultaría dañino ni perjudicial para quien lo utilice.

“El principio de no-maleficencia hace referencia a la obligación de no infringir (sic) daño intencionadamente.  Este principio se inscribe en la tradición de la máxima clásica primum non nocere («lo primero no dañar»). (…) la no-maleficencia consiste en no causar daño a otros, la beneficencia consiste en prevenir el daño, eliminar el daño o hacer el bien a otros.”[5]

 

En la calificación de esta tipología de terapias igualmente debe ponderarse si los medios empleados para hacer las experimentaciones se apegan a los principios éticos que regulan la realización de ensayos con seres humanos, pues de no cumplir con esos estándares, los tratamientos desarrollados aun persiguiendo fines nobles, podrían ser rechazados por la comunidad científica y en algunos casos darían pie a la integración de las técnicas de manipulación genética cuya ejecución están prohibidas y son punibles.

Adicionalmente identificamos otro escollo con relación a la excepción comprendida en el artículo 131, es decir, la conducta no punible asociada con el desarrollo de técnicas de manipulación genética que estén destinadas a la curación o diagnóstico de enfermedades.

Como podemos visualizar, el artículo 131 en su párrafo segundo menciona que la excepción referida (finalidad del uso de técnicas de manipulación genética con fines terapéuticos y diagnósticos), se aplicará de acuerdo con la “ley y los tratados de derechos humanos”; sin embargo, tal y como el propio proyecto legislativo lo reconoce, no existe en nuestro ordenamiento legislación alguna que establezca cuáles son las técnicas de manipulación genética que por su finalidad son permitidas y, por lo tanto, no sujetas a ningún tipo de sanción.

De igual forma y tal como lo externamos en el apartado II.- inciso 1) del presente estudio, tampoco podemos identificar tratados o convenciones internacionales que clarifiquen el tópico en cuestión, pues los que existen son Declaraciones internacionales que aparte de ser muy generales, por sí solas carecen de fuerza vinculante y se orientan a dotar de preceptos que deben ser recogidos y definidos posteriormente en los ordenamientos domésticos (convirtiéndolos en disposiciones represivas con todos los requisitos de formulación legislativa de tipos penales), así como que permitan delimitar el ámbito de lo punible y lo no punible.

De ahí la necesidad de que el numeral 131 de la iniciativa se reformule al hacer la mención “… de la ley y los tratados de derechos humanos”, habida cuenta del vacío normativo anteriormente apuntado.

Ahora bien, para ejemplificar la gran dificultad de clasificar el uso de una determinada técnica de manipulación genética como aceptable o como algo inaceptable y punible, mencionamos el caso del médico chino He Jiankui, quien fue condenado por los tribunales de justicia de ese país al haber empleado una técnica de edición genética conocida como “CRISPR” en varios embriones humanos, con el fin de que fueran inmunes al virus del sida, la cual dio como resultado el nacimiento de dos niñas que en principio gozaban de buena salud.[6]

Si bien es cierto que en este caso específico claramente se violentaron principios éticos y normativos y además, se emplearon medios innecesariamente riesgosos para la salud de los embriones humanos (que posiblemente inclinen a una importante mayoría a considerar la conducta del científico chino anteriormente mencionado como reprochable e inaceptable), también lo es que algunos sectores sociales podrían considerar injusta su sanción, pues la experimentación y manipulación genética por él desarrollados tuvieron como norte poder inhabilitar genes enfermos de VIH en embriones concebidos por padres portadores o enfermos de esa patología, lo cual refleja nuevamente la necesidad de normas jurídicas que proporcionen suficientes elementos que permitan calificar a las terapias -que recurran al uso de técnicas de manipulación genética-, como aceptables o, a contrario sensu, como repudiables y sujetas a punición.

       Al no tenerse claro los límites entre lo punible y no punible, podría correrse el riesgo de que la norma 131 enunciada en el proyecto no resulte operativa en caso de ser aprobada, pues los investigadores o médicos ante un caso hipotético donde resulte factible aplicar alguna técnica de manipulación genética, podrían eventualmente abstenerse de ejecutar la misma, ante la incertidumbre que enfrentarían de no saber si la conducta a realizar estaría o no sujeta a la imposición de una pena.

       De acuerdo con lo comentado y en aras de hacer ver la trascendencia del aspecto bajo análisis, nos permitimos hacer un paralelismo con la situación acaecida en Costa Rica con el denominado “aborto impune”, conocido también como aborto terapéutico, el cual se encuentra previsto por el artículo 121 del Código Penal desde 1970 y cuya aplicación ha sido ciertamente escasa, ante la falta de normas complementarias que hicieran operativa la excepción descrita en el numeral de comentario, y no fue sino hasta el año 2019 con la promulgación del decreto ejecutivo N° 42.113, que hace oficial “La norma técnica para el procedimiento médico vinculado con el artículo 121 del Código Penal”, que se viene a llenar el vacío existente y se fijan los pasos a seguir para que el personal médico pueda practicar válidamente un aborto, para salvar así la vida de la mujer sin ser penado. [7]

En ese mismo sentido, puede consultarse en lo que fuere aplicable, el dictamen de esta Procuraduría General C-213-1999 del 27 de octubre de 1999, que se pronunció sobre la consulta efectuada por la Junta de Gobierno del Colegio Médicos y Cirujanos en torno al Decreto Ejecutivo Nº 27.913-S del 14 de mayo 1999 sobre esterilización, específicamente con relación al alcance del consentimiento informado y de la manifestación del paciente de liberar de responsabilidad al médico tratante, en el ejercicio de la figura del consentimiento del derechohabiente (artículo 26 del Código Penal).

En dicho dictamen se analiza, además, la posibilidad de que la paciente luego de liberar de responsabilidad al médico tratante, se retracte al ver la imposibilidad de poder concebir y someta al galeno, su cuerpo de asistentes e incluso a la Institución donde se practicó la intervención quirúrgica, a la posibilidad de ser llevados a juicio acusados del tipo penal definido en el numeral 123 del Código Penal.  

       De acuerdo con lo expuesto, insistimos en la importancia de que se promulguen normas (independientemente de su rango) para hacer operativa la excepción comprendida por el párrafo segundo del artículo 131, y entender con claridad los alcances de aquello que no resulta punible, lo que igualmente vendría a reforzar el entendimiento de lo que sí resultaría punible.

Con respecto a las conductas prohibidas contenidas en los artículos 132 y 133, que en su orden respectivo se denominan “manipulación genética hereditaria” y “clonación humana”, cabe resaltar que en principio parecen ser suficientemente claras y delimitadas, aunque debe clarificarse un solo aspecto para evitar cualquier tipo de confusión o ambigüedad.

Establece el artículo 132 lo siguiente:

“Artículo 132-         Modificación genética hereditaria

Se impondrá pena de cinco a ocho años a quién realice cualquier intervención sobre el material genético humano, dirigida a modificar el genoma de un ser humano con la finalidad de introducir cualquier tipo de modificación o alteración en el genoma de alguno de sus descendientes.

El extremo inferior y superior de esta pena se elevará en un tercio cuando la intervención dirigida a realizar una modificación genética hereditaria se lleve a cabo con el objetivo de seleccionar características raciales o el sexo de los descendientes u otros fines discriminatorios.”

       Llama la atención que en el párrafo tercero del artículo 132 se prescriben algunas circunstancias que no arrojan claridad:

“En los casos anteriores también se impondrá pena de inhabilitación de cinco a diez años para el ejercicio de la profesión, oficio, actividad o derecho relacionado con la conducta delictiva.”

No se sabe con exactitud si la expresión “En los casos anteriores…” se está refiriendo a los otros supuestos descritos en dicho numeral o si también involucra los casos del artículo 131, ello en vista de que tanto los artículos 132 y 133 contemplan la pena de inhabilitación, lo que no hace el numeral 131.

       En ese sentido, sugerimos que se defina si la conducta del artículo 131 merece o no la pena de inhabilitación que sí la ostentan los otros dos numerales.

 

b)      Sobre la dosimetría de las sanciones penales dispuestas en el proyecto de ley.

Como primer punto, hemos de indicar que la creación de nuevos tipos penales y la fijación de una pena, así como la naturaleza de la misma constituye un aspecto que es de competencia y atribución exclusiva del legislador, al ser éstas manifestaciones del diseño de las políticas de persecución criminal, con apoyatura constitucional.

Sobre el tópico en cuestión, la Sala Constitucional mediante voto N° 5977-2006 de las 15:16 horas del 3 de mayo del 2006 (entre muchos otros) indicó:

“VII.- El diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir de determinar que conductas se penalizan y con qué quantum de pena, cuando señala que la creación de los delitos y las penas, está reservado a la ley, de modo que esta Sala lo que puede controlar, es únicamente que ésta se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que escapa -como se dijo-, de las competencias constitucionalmente asignadas a este Tribunal.”. 

Ahora bien, en cuanto al rango punitivo, pese a ser éste uno de los aspectos cubiertos por la elaboración de la política criminal, consideramos importante  determinar  que junto con los castigos a imponer partiendo del hecho de que sean penas privativas de libertad, deben ponderarse otros aspectos, tales como la severidad de la ofensa al bien jurídico tutelado, a efectos de determinar si las sanciones resultan proporcionales en atención al tipo de lesión producida contra la sociedad.

       Es claro que, en el presente caso, lo que se pretende resguardar son bienes jurídicos del más alto rango para la convivencia social, cuales son la vida y la salud humana, frente a tecnologías y aplicaciones derivadas del conocimiento que se han logrado sobre el genoma humano, que de usarse de manera descontrolada y sin cumplir las mínimas pautas bioéticas y legales, podrían generar consecuencias odiosas como permitirse la eugenesia y fomentar de esa forma el racismo y la discriminación. Ante ese panorama, consideramos que la pena privativa de libertad y los rangos dispuestos por los numerales 131 y 132, que su orden respectivo, oscilan entre los dos a seis años y cinco a ocho años, pudiendo elevarse en un tercio los extremos de penalidad mínima y máxima en la modalidad agravada (únicamente el numeral 132), resultan adecuados en razón de la finalidad perseguida y de los bienes jurídicos a resguardar.

       En cuanto al numeral 133, a nuestro juicio el extremo máximo de la pena de prisión se torna excesivo pues llega a 15 años y que en caso de ser aprobado, tal y como está formulado, superaría en tres años el extremo mínimo del homicidio simple, fijado en 12 años.

En razón de lo anterior y a pesar de que la gravedad y ofensividad que representan para la sociedad las acciones comprendidas dentro del tipo penal de comentario, recomendamos respetuosamente al señor Diputado reconsiderar el extremo máximo de pena de prisión en este delito y así, determinar si resulta conveniente y sobre todo proporcional rebajar ese tanto de castigo, de modo que no se desnaturalice la propuesta legislativa.  

 

III.- CONCLUSION

De acuerdo con el análisis efectuado a lo largo del presente criterio, es importante recalcar que la creación de nuevos tipos penales obedece a aspectos de política criminal, cuyo diseño compete a las atribuciones que constitucionalmente le han sido otorgadas al legislador.

No obstante, instamos al señor Diputado propulsor de la iniciativa que pondere y valore cada una de las recomendaciones y observaciones efectuadas por este Órgano técnico-jurídico, a efectos de aprobar normas jurídicas que resulten operativas y que puedan ser insertadas exitosamente dentro del ordenamiento jurídico patrio.  

De esta manera, evacuamos la consulta formulada.

Cordialmente,

 

Lic. José Enrique Castro Marín                                   Lic. Andrés Alfaro Ramírez

      Procurador Director                                                 Procurador Penal