OJ-158-2020

15 de octubre de 2020

 

Señora

Daniella Agüero Bermúdez

Jefe, Área de Comisiones Legislativas VII

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-21018-OFI-0041-2019 de fecha 26 de junio de 2019, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto de ley denominado “SEGURIDAD DE LA CESIÓN DE DERECHOS DE LA CONTRIBUCIÓN ESTATAL, REFORMA A LOS ARTÍCULOS 115 Y 116 DEL CÓDIGO ELECTORAL, LEY N° 8765, DEL 19 DE AGOSTO DE 2009 Y SUS REFORMAS”, que se tramita bajo el expediente N° 21.018.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.                                               CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

 

 Tal y como se explica en la exposición de motivos del proyecto que aquí nos ocupa, el proponente considera que la regulación contenida en el Código Electoral vigente ha limitado la igualdad entre partidos en lo concerniente al acceso al financiamiento de las campañas, lo que ha favorecido un desequilibrio en el financiamiento entre comicios nacionales y municipales.

 

Se plantea mejorar la situación mediante una modificación a los ya existentes certificados de cesión de derechos de contribución estatal, los cuales señala que la misma Sala Constitucional ha dispuesto su funcionalidad “siempre y cuando se interpreten las normas que regulan la “cesión de derechos de contribución estatal” en el sentido de que, la cesión de derechos únicamente puede realizarse entre personas físicas nacionales, a favor de los bancos que integren el Sistema Bancario Nacional y de los medios de comunicación colectiva…”[1].

 

De igual manera, argumenta que entendiendo que la cesión de derechos de contribución estatal constituye un mecanismo de financiamiento cuyo fin es obtener anticipadamente recursos privados para sufragar gastos de campaña, como mecanismo de pago a proveedores de servicios de comunicación y en garantía de operaciones crediticias, es que propone la incorporación a la norma de la lista taxativa de los casos en que procede y en los que no, según los señalados criterios del Tribunal Constitucional.

 

 

II.                                            CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

 

De previo se impone precisar los cambios específicos propuestos en el proyecto de ley, por lo que de seguido se realizará un cuadro mediante el cual se visualizan con más facilidad las modificaciones propuestas.

 

Artículo 115 Código Electoral vigente	Artículo 115 propuesto
Artículo 115.- Cesión del derecho de contribución estatal.   Con las limitaciones establecidas en este artículo y la presente Ley, los partidos políticos por medio de su comité ejecutivo superior, podrán ceder, total o parcialmente, los montos de la contribución estatal fijada en el artículo 96 de la Constitución Política a las que tengan derecho.   Todas las cesiones deberán efectuarse por medio de certificados de un valor o de varios valores cambiables en la Tesorería Nacional, por los bonos que el Estado emita para pagar la contribución política. Dichos certificados indicarán el monto total de la emisión, la cual será notificada a la Dirección de Financiamiento de Partidos Políticos. Cuando existan varias emisiones, cada una incluirá el número de serie que le corresponde, su monto y el de las anteriores. Para el pago, la primera emisión tendrá preferencia sobre la segunda y así sucesivamente hasta la última emisión. La notificación a la Dirección de Financiamiento de Partidos Políticos no implicará responsabilidad alguna para el Estado, si el derecho cedido no llega a existir en todo o en parte. La Dirección tendrá a disposición del público la información de las emisiones reportadas.   Los partidos políticos tendrán derecho a liquidar, como gasto redimible de carácter financiero, los descuentos que decida aplicar para la colocación en el mercado de sus certificados emitidos en calidad de cesiones de derechos eventuales, tales descuentos resultan de la diferencia entre el valor nominal del certificado y el precio por el cual será vendido. La tasa máxima de descuento reconocida por el Estado será hasta de un quince por ciento (15%).	Artículo 115-             Autorización y emisión de certificados de cesión del derecho de contribución estatal.   Con las limitaciones establecidas en este artículo y la presente ley, los partidos políticos, por medio de su comité ejecutivo superior, podrán como mecanismo de financiamiento ceder, total o parcialmente, montos de la contribución estatal fijada en el artículo 96 de la Constitución Política a los que tengan derecho, en cada uno de los procesos electorales tanto nacionales como municipales.  Dicha emisión podrá ser notificada al Departamento de Financiamiento de Partidos Políticos veintidós días antes del inicio de la campaña electoral.   […]
Artículo 116 Código Electoral vigente	Artículo 116 propuesto
Artículo 116.- Prohibición para adquirir certificados de cesión. Ninguna persona, física o jurídica, extranjera podrá adquirir certificados emitidos por los partidos políticos en calidad de cesión de derechos eventuales, ni realizar otras operaciones financieras relacionadas con los partidos políticos. Se prohíbe a los partidos políticos aceptar o recibir por este concepto, directa o indirectamente, de esas mismas personas cualquier aporte.	Artículo 116-              Cesión de derechos de la contribución estatal.   La cesión de derechos de la contribución estatal podrá realizarse únicamente a favor de personas físicas nacionales, bancos que integren el Sistema Bancario Nacional, medios de comunicación  y proveedores de servicios de comunicación y publicidad que se encuentren debidamente inscritos ante el Tribunal Supremo de Elecciones.   No procederá la cesión de derechos de la contribución estatal a personas físicas extranjeras, personas jurídicas que no se encuentren contempladas en lo señalado en el párrafo anterior, con independencia de su nacionalidad.

 

* Lo subrayado es lo expresamente señalado en la sentencia de la Sala Constitucional, respecto a los beneficiarios de las cesiones de derechos de contribución estatal.

 

 

Por medio del acta N° 62-2019 de fecha 27 de junio de 2019, el Tribunal Supremo de Elecciones evacuó consulta sobre el presente proyecto de ley, reiterando su oposición a los certificados de cesión de la contribución del Estado como instrumentos de financiamiento partidario, por considerar que se trata de un mecanismo que atenta contra el principio de equidad en la contienda electoral, lo que en su criterio lesiona el derecho de la Constitución.

 

La Magistratura Electoral rememora que es precisamente en las elecciones municipales que aumentan las agrupaciones en contienda, siendo los partidos cantonales los más numerosos, y de conformidad con la experiencia esas plataformas locales suelen tener dificultades mayores para el acceso a financiamiento y en muy pocos casos se posicionan en los primeros lugares en las encuestas, con lo que la colocación de sus certificados se tornaría difícil.

 

De otra suerte, también consideran cuestionable la iniciativa legal en tanto desaparece la obligación de que los partidos políticos informen a la Administración Electoral sobre la emisión de bonos, dado que la reforma del artículo 115 lo plantea como optativo, lo que supondría una involución en la transparencia y publicidad como principios constitucionales rectores del régimen de financiamiento de las agrupaciones políticas.

 

Por otra parte, es oportuno señalar que la Sala Constitucional, con ocasión de una acción de inconstitucionalidad[2] planteada contra el Código Electoral en general y en particular contra varias de sus disposiciones, entre las que se impugnaron los artículos 115 y 116, analizó la figura de la cesión de derechos de la contribución estatal. No se omite señalar que el voto constitucional estuvo altamente dividido: por mayoría se consideró que las normas no infringían el Derecho de la Constitución, y tres votos salvados consideraron que sí lesionan la Carta Magna. Por su importancia en el análisis de este tema, se extraen –en lo que interesa- algunas consideraciones tanto del voto de mayoría como de los votos de minoría.

 

En el voto de mayoría se consideró que:

 

“…Del estudio de las normas constitucionales y legales queda acreditado el hecho que las contribuciones privadas a los partidos políticos están autorizadas, pero sometidas al principio de publicidad… Con base en este principio, se requiere saber quiénes contribuyen a los partidos políticos, porqué monto y en qué tiempo. Para lograr esos objetivos, las normas del Código Electoral que desarrollan el principio de publicidad establecen que solo las personas físicas pueden contribuir, donar o hacer cualquier otro tipo de aporte, en dinero o en especie, a los partidos políticos, en cualquier tiempo e, incluso, se permite el financiamiento privado a las tendencias y precandidaturas oficializadas que surjan a lo interno de estos, y sin limitación alguna en cuanto al monto.

Especial comentario merece la prohibición a los extranjeros de contribuir a los partidos políticos. Esta prohibición tiene como asidero constitucional el numeral 19 de la Carta Fundamental, que, de forma tajante, establece que los extranjeros no pueden intervenir en los asuntos políticos del país…. De lo que llevamos dicho, se puede concluir que las contribuciones privadas a los partidos políticos están sometidos a los principios de publicidad y transparencia y, además, está prohibido que personas jurídicas de cualquier nacionalidad y extranjeros puedan contribuir, donar o hacer cualquier otro tipo de aporte, en dinero o en especie, a los partidos políticos. Si lo anterior es así, los artículos 115 al 119 del Código Electoral que se impugnan en esta acción de inconstitucionalidad no son contrarios al Derecho de la Constitución, siempre y cuando se interprete que la cesión de derechos de la contribución del Estado solo se puede otorgar a personas físicas, a los bancos del Sistema Bancario Nacional y a los medios de comunicación colectiva…. Ahora bien, el Derecho de la Constitución y la normativa legal vigente hace posible que también se puedan ceder estos bonos a los banco del Sistema Bancario Nacional y a los medios de comunicación colectiva por las razones que pasamos a explicar… los bancos del Sistema Bancario Nacional quedan sometidos a un triple control. Al control de la Superintendencia de Entidades Financieras, a la del Tribunal Supremo de Elecciones y al de la Contraloría General de la República, -incluidos los bancos privados, en la medida que resulten cesionarios de los bonos de la deuda política-, con ello se asegura no solo el actuar conforme de las entidades bancarias al ordenamiento jurídico en el otorgamiento de créditos a los partidos políticos, sino que se cumple a cabalidad con las exigencias que se derivan de los principios de transparencia y publicidad…. En lo que atañe a los medios de comunicación colectiva, es claro que estos juegan un papel importante en las contiendas electorales, es más, se constituyen en un instrumento esencial para que los partidos políticos transmitan su oferta electoral al cuerpo electoral y, de esa forma, se propicie lo que la doctrina ha denominado como el diálogo entre los candidatos y los electores, característica fundamental de la sociedad democrática, pluralista y abierta. Por otra parte, los gastos que los partidos políticos realizan en los medios de comunicación colectiva son de fácil constatación, lo que permite determinar la efectividad del gasto. La contabilización de anuncios televisivos, cuñas de radio y campos pagados en los medios de comunicación escritos es un hecho que se puede comprobar de forma fácil y segura. En tercer término, no se puede dejar de lado el hecho que los medios televisivos y radiales son concesionarios del Estado y, por consiguiente, están sometidos, en su organización y funcionamiento, a una legislación especial. Por último, los medios de comunicación, según la Ley n.° 6220 de 20 de abril de 1978, artículo 8, Ley que Regula los Medios de Difusión y Agencias de Publicidad, están obligados a divulgar por una sola vez al año quienes son sus accionistas. En relación con el argumento que la cesión de los bonos electorales crean iniquidad en la contienda electoral, toda vez que el “valor de estos depende de lo que digan las encuestas”, este debe de analizarse con sumo cuidado. No descarta la mayoría que ello podría ser así en la realidad antes de la interpretación conforme que se hace en esta sentencia de la normas infraconstitucionales, empero, el problema de iniquidad en la contienda electoral tiene otras causas. En efecto, se podría afirmar que hay un problema de diseño de la forma en cómo está estructurado el financiamiento a los partidos político…Como puede observarse, la iniquidad en la contienda electoral no tiene como causa exclusiva la cesión de los bonos electorales, más aún se podrían eliminar del sistema y con ello, no se soluciona el problema, pues, como se apuntó, esta cuestión tiene una multiplicidad de causas que hacen que la contienda electoral no se desarrolle de la manera más equitativa entre los partidos políticos, lo que es evidente, público y notorio…”  (el resaltado es propio).

 

A su vez, los Magistrados Armijo y Cruz en voto de minoría declararon con lugar la acción de inconstitucionalidad, señalando lo siguiente:

 

“…De acuerdo con el artículo 96 Constitucional, a partir de su reforma en el año 1997, “las contribuciones privadas a los partidos políticos están sometidas al principio de publicidad…” Si clasificamos el financiamiento de los partidos políticos, de acuerdo a su fuente u origen de los fondos, solo nos encontramos con dos fuentes de financiamiento posible: público (bonos de deuda política, financiamiento adelantado) o privado (contribuciones privadas, certificados de cesión). Así entonces, en realidad los certificados de cesión, regulados en los artículos 115 al 119 del Código Electoral, son una especie de financiamiento privado, pues los partidos, mediante la emisión de certificados, adquieren fondos privados, como una especie de préstamo, que luego será pagado con fondos públicos. Así entonces, como todo financiamiento privado, debe estar sujeto al principio de publicidad, según la norma constitucional anterior, situación que justamente no se da en el caso de estos certificados de cesión. En respaldo del respeto del principio de publicidad, se observan varias omisiones en la normativa impugnada:

 

·               No hay prohibición alguna en cuanto al traspaso de esos certificados, operando en la práctica como títulos al portador. Tal omisión ha producido en la práctica una opacidad en la determinación de los sujetos que adquieren dichos certificados, perdiéndose la huella, o la trazabilidad (entendida como la posibilidad de identificar el origen y las diferentes etapas, de conocer el histórico, la ubicación y la trayectoria de un producto) de estos certificados de cesión, y con ello, tornando en imposible el control sobre el origen de los fondos.

·               No hay obligación de respaldar la colocación del certificado con un contrato (si fue utilizado como medio de pago o garantía de crédito) a efectos de evitar que por este medio se realicen donaciones privadas, sometidas a otro tipo de restricciones y controles.

·               No se establece obligación general de presentar informes al Tribunal Supremo de Elecciones sobre la colocación de dichos certificados, se hace únicamente para las operaciones en el Sistema Bancario Nacional. Así entonces, ante tal omisión, no se desprende con claridad los sujetos que los adquirieron, a efectos de que el Tribunal Supremo de Elecciones pudiera darles publicidad y ejerciera los controles respectivos.

·               No hay limitaciones en cuanto a las emisiones y sus montos, ni tampoco en cuanto a la colocación, ocasionando en la práctica que los partidos políticos tengan total libertad sobre la cantidad de emisiones y y sus montos y una brecha importante en cuanto a la emisión total, la colocación y el reconocimiento final de los certificados.

·               No se establecieron ni sanciones, ni delitos específicos relacionados con el uso fraudulento de los certificados de cesión, dando margen a la impunidad. Se trata de acciones fraudulentas, en violación de la constitución y de la ley, que no tienen ninguna sanción que exprese la reprochabilidad que merece una acción fraudulenta que lesiona valores democráticos fundamentales.

·                

Por lo tanto, al permitirse –por omisión de las normas cuestionadas- que los partidos políticos puedan financiarse, con fondos privados, sin limitaciones y controles, obviando el principio de publicidad (artículo 96 Constitucional) que se impone en esta materia, tales normas devienen en inconstitucionales…

 

QUINTO: Inequidad producida por dejar en manos de terceros ajenos a la materia electoral a cuál partido financiar y a cuál no, y sobre la base de encuestas: Conforme lo determina el informe XII del Estado de la Nación el acceso a los recursos por venta de certificados partidarios “resulta extraordinariamente desigual” por cuanto en ello priva la proyección de los votos con sustento en encuestas y por parte de entes financieros (como son los bancos). Asimismo el informe XVI del 2010 cuando indica que el sistema de bonos es una de las debilidades de nuestro régimen de los partidos políticos. Los certificados valen lo que las encuestas dicen que valen y conforme los bancos los acepten. El propio presidente actual del Tribunal Supremo de Elecciones así lo manifiesta cuando dice que: “No debe ser un componente de financiamiento por dos razones: / Primero, porque los bonos introducen dosis de inequidad en el financiamiento, porque el bono vale lo que las encuestas dicen que valen … La otra razón es que se trata de un mecanismo que permitiría, eventualmente y en ciertas hipótesis, servir como manera para canalizar donaciones, especialmente de personas jurídicas, que el nuevo régimen las expulsa formalmente, pero que podrían, no en todos los casos pero sí en ciertas situaciones, ser un portillo para ello.” (ver entrevista que consta en la Revista de Derecho Electoral no.11, artículo de Valverde Calderón). Todo lo cual violenta el principio de pluralismo democrático, el cual deriva del artículo 98 Constitucional y que se vincula con la democracia representativa y pluralista. El derecho de los ciudadanos a agruparse en partidos es, amén de un derecho de libertad que, como tal, lejos de restringido debe ser estimulado, y que, por mucho que para algunos sea deseable poner un freno a la proliferación de partidos, no es posible legítimamente imponerlo, porque el pluripartidismo es consustancial con el sistema constitucional, tal como éste se ha concebido y estructurado en Costa Rica, a través de muchos años de tradición democrática…”.  (El subrayado es propio)

 

            Finalmente, el voto salvado del Magistrado Rueda declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad en lo concerniente a los artículos 115 y 117 del Código Electoral, agregando otros aspectos. Así, por ejemplo, se refirió al artículo 116 del código electoral, señalando que:

 

“…el legislador fue consecuente en la sistemática de su articulado en cuanto a excluir de la adquisición de certificados de cesión únicamente a las personas extranjeras, sean físicas o jurídicas, y dejar abierta dicha posibilidad para las personas jurídicas nacionales…”.

 

Asimismo razonó que:

 

          … Por otro lado, considero respetuosamente que la resolución votada por la mayoría no viene a responder cabalmente al problema constitucional de fondo acusado por los accionantes: la posibilidad de que los certificados de cesión de derechos obnubilen el financiamiento del proceso electoral.

Conforme al artículo 96 constitucional y según lo ha reconocido esta Sala, la transparencia y la publicidad del financiamiento electoral deben primar en el proceso electoral. El problema que generan los certificados de cesión surge, por un lado, de la posibilidad de participación de personas extranjeras en el proceso electoral a través de personas jurídicas nacionales y, por otro, de la posibilidad de realizar donaciones encubiertas a través de la adquisición de certificados referidos a emisiones que difícilmente serán reintegradas una vez comprobados los resultados electorales…

 

En cuanto al segundo problema señalado –las donaciones encubiertas que puedan realizarse a través de la adquisición de emisiones con poca perspectiva de reintegro- considero que la potestad que el Código Electoral otorga a los partidos políticos para que realicen emisiones de certificados de cesión de manera ilimitada, contraviene el principio constitucional de transparencia. Mediante emisiones de poco o nulo valor y las facilidades de transmisión de los certificados, los partidos y sus contribuyentes pueden evitar el control al que están sometidas las donaciones privadas a los partidos políticos. La única emisión de certificados que verdaderamente vincula y lleva a asumir a los adquirentes un mismo riesgo es la primera, pues quien adquiera certificados de ella se encontrará en igualdad de derechos frente a cualquier otro adquirente de la misma…”.

 

De lo señalado hasta ahora se desprende que el Tribunal Supremo de Elecciones ha mantenido una postura opuesta al voto de mayoría de la Sala Constitucional y que incluso entre los miembros de ese mismo órgano constitucional existe divergencia de posiciones, siendo que apenas lográndose la mayoría (cuatro de siete magistrados) se adoptó la decisión de no considerar las cesiones de derecho de la contribución estatal contrarias a la Constitución Política. Nótese que una decisión con tan ajustada votación podría eventualmente cambiar en caso de volver a estudiarse el asunto en el alto Tribunal, por ejemplo, al contar con una conformación distinta de sus Magistrados.

 

Una vez apuntado lo anterior, para los efectos del análisis de la propuesta normativa a luz del respeto de las normas constitucionales, esta Procuraduría General no puede obviar que -aunque con una votación muy cerrada-, la Sala Constitucional al analizar el tema se decantó por considerar la cesión de derechos de la contribución estatal acorde con la Carta Fundamental.

 

Así las cosas, adoptar este mecanismo al que pueden recurrir los partidos para financiar su acción política -una especie de financiamiento privado que luego se paga con fondos públicos-, para los comicios municipales, ciertamente es un tema que por esa razón queda librado a la discrecionalidad legislativa.

 

Por otra parte, se propone la inclusión en el artículo 115 del Código Electoral de la frase “…Dicha emisión podrá ser notificada al Departamento de Financiamiento de Partidos Políticos veintidós días antes del inicio de la campaña electoral…”. Esta Procuraduría considera que el carácter facultativo inserto en la norma, que no es otra cosa que la eliminación de la obligación de los partidos políticos de informar a la Magistratura Electoral sobre la emisión de bonos, podría lesionar los principios de transparencia y publicidad establecidos en el artículo 96 de la Constitución Política.

 

En lo concerniente a la propuesta de reforma del numeral 116 del Código Electoral, de conformidad con la exposición de motivos del proyecto de ley, tal propuesta se basaba en insertar la lista taxativa de las personas beneficiarias de la cesión de derechos de la contribución estatal –señalada por la Sala Constitucional- entre los que se encuentran los medios de comunicación colectiva.

 

No obstante, la exposición de motivos es ayuna de fundamentación o de las razones de la inserción de otros actores que no fueron mencionados por el Tribunal Constitucional, como lo son “proveedores de servicios de comunicación y publicidad”, además condicionándolo a que se encuentren debidamente inscritos ante el Tribunal Supremo de Elecciones, lo que supondría un procedimiento sin que se determine al menos someramente los requisitos de inscripción.

 

La carencia de fundamentación en la exposición de motivos sobre estos aspectos nos impide realizar un análisis de la intencionalidad de la norma;  no obstante, en cuanto a las personas beneficiarias de la cesión de derechos de contribución estatal, valga señalar que la Sala Constitucional fue muy clara en ese aspecto, siendo que cualquier interpretación debe ir orientada al fiel cumplimiento de esa interpretación, sin que a criterio de esta Procuraduría General se puedan homologar medios de comunicación colectiva con servicios de comunicación y publicidad.  Nótese que estos últimos pueden englobar a servicios tales como agencias de publicidad que se encarguen de la logística de comunicación, lo que dista de ser un medio de comunicación colectiva que reproduzca las cuñas, publicidad, anuncios, etc., en el dimensionamiento explicado por el Tribunal Constitucional.

 

En otro orden de ideas, tenemos que el segundo párrafo de la reforma propuesta al artículo 116 puede generar confusión, al señalar la prohibición de cesión del derecho a “…personas físicas extranjeras, personas jurídicas que no se encuentren contempladas en lo señalado en el párrafo anterior, con independencia de su nacionalidad…”, pudiendo interpretarse un portillo al considerar que hay personas jurídicas extranjeras respecto de las que sí se permite la cesión de derechos, aspecto que nuevamente la exposición de motivos omite explicar, pero que podría conjeturarse se refiere a la cesión de derechos a medios de comunicación colectiva, que pudieren pertenecer a personas jurídicas extranjeras o nacionales.

 

En virtud de lo anterior, a efectos de no crear confusión o posibles portillos, se recomienda eliminar esa frase, siendo que de conformidad con lo interpretado por la Sala Constitucional, los medios de comunicación colectiva se encuentran habilitados para ser beneficiarios de la cesión de derechos de la contribución estatal, por lo que la sola acreditación como medio de comunicación sería habilitante para la efectuar la cesión.

III.       CONCLUSIÓN

 

 

Esta Procuraduría General estima que el proyecto sometido a nuestro criterio podría presentar eventuales vicios en materia de constitucionalidad, según quedó expuesto. Igualmente, con el respeto acostumbrado, se recomienda valorar los aspectos de técnica legislativa señalados.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                             Alejandra Solano Madrigal

Procuradora                                                       Abogada de Procuraduría