2 de noviembre, 2020

C-429-2020                                                                        

 

Señora

Sandra Guillén Villalobos

Presidente, Junta Administrativa

Cementerios de Goicoechea

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° JADCG-SEC-171-2020, fechado 13 de setiembre de 2020 y recibido en esta Procuraduría el pasado 16 de octubre del 2020, por medio del cual se solicita nuestro criterio técnico-jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Lo anterior, en orden al acuerdo tomado en sesión ordinaria N° 11-2012 del día 14 de junio de 2012, propiamente en el artículo 6 inciso 1), en el cual se dispuso: “… vender a los empleados e inclusive a los Directores actuales, a precio actual, un derecho de dos nichos o de tres nichos, con una prima de ¢ 20.000.00 y el resto a cuotas mensuales de ¢ 15.000.00 y construir de inmediato, y a los empleados exonerar del pago de mantenimiento…”.

 

Al oficio de mérito se adjuntaron copias de varios acuerdos emitidos por la Junta Administrativa sobre el tema en cuestión, así como el criterio jurídico de la asesora legal de ese órgano colegiado.

 

 

I.- ANTECEDENTES

 

            A efecto de pronunciarnos sobre la gestión que se nos plantea, consideramos necesario mencionar los siguientes hechos de importancia para la decisión de este asunto:

 

 

1. Que la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, mediante sesión N° 11-2012, de fecha 14 de junio de 2012, discutió lo siguiente: “(6-1) Menciona la señora … que se hizo una Comisión para los trabajadores de la Municipalidad esto con el fin de la compra de derechos, la cual (ilegible) en nada, a parte también se había hablando (sic) que (ilegible) les iba a vender a los empleados de la Junta, que (ilegible) les iba a vender la bóveda con una mensualidad baja, inclusive los miembros de la Junta que no tienen bóveda y que vivan en el Cantón, que podríamos  (ilegible) parte de este tipo de compra, esto por medio de una petición de los empleados de la Junta en (ilegible) bóveda y esto no ha caminado y los empleados desean comprar lo antes posible. La señora…. sugiere que se puede vender a los empleados e inclusive a los Directores actuales, a precio actual, un derecho de dos nichos o de tres nichos, con una prima de ¢ 20.000.00 y el resto a cuotas mensuales de ¢ 15.000.00 y construir de inmediato y a los empleados exonerar el pago de mantenimiento. El señor… dice que se debe acordar retomar el proyecto de venta de nichos para empleados a precio de costo. Se acuerda en firme vender a los empleados de la Junta y miembros de la Junta Directiva, a precio actual y exoneran el 2% de interés sobre los saldos, con una prima de ¢ 20.000.00 para formalizar el contrato con cuotas fijas de ¢ 15.000.00 mensuales, pagando los otros servicios para que formalicen el contrato antes del 1° de octubre del 2012. Se acuerda en firme, se da la firmeza. Se acuerda que la administración comunique a los funcionarios y proceda…” (Énfasis propio).

 

2. Que la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, en sesión N° 20-2019, de fecha 29 de octubre del 2019, acordó: “… trasladar acuerdo a la Asesora Legal sobre la exoneración del pago de mantenimiento a los empleados que adquieren un permiso de uso con la Junta para que analice si está dentro de lo permitido por ley…”.

 

3. Que la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, en sesión N° 06-2020, de fecha 21 de abril del 2020, señaló: “… 10.1 El Director… solicita tomar una decisión con relación a la exoneración del pago de la tarifa de mantenimiento al personal. En virtud de que la Junta no está facultada para exonerar el pago de la tarifa de mantenimiento conforme a dictamen de la Asesora Legal, SE ACUERDA POR UNANIMIDAD derogar acuerdo 6.1 de la sesión ordinaria 11-2012 donde se exonera del pago de la tarifa de mantenimiento al personal que haya adquirido un permiso de uso con la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea. Comuníquese a los afectados indicándoles que a partir del año 2021 deberán cancelar la tarifa correspondiente…” (Énfasis propio).

 

4. Por escrito de fecha 06 de mayo de 2020, la Asesora Legal de la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea, recomienda: “…se debe iniciar el debido proceso administrativo para la declaratoria de nulidad del acto, solicitando el dictamen previo favorable de la Procuraduría General de la República y cumpliendo con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en el artículo 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública…”.

 

 

II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATORIO DE DERECHOS

 

 

           En tesis de principio, la Administración se encuentra impedida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad mediante el proceso de lesividad regulado en el Código Procesal Contencioso Administrativo. 

 

Esa restricción es entendible desde la óptica del principio de seguridad jurídica que rige nuestro ordenamiento, así como el principio básico de intangibilidad de los actos propios, que ostenta raigambre constitucional. En efecto, los administrados deben tener certeza de que los actos administrativos emitidos a su favor por parte de la Administración no van a ser modificados o invalidados de forma arbitraria. Por esa razón se previó que la Administración deba incoar un proceso judicial para solicitar la anulación del acto administrativo (Ver, entre muchos otros, nuestros dictámenes números C-233-2006, C-224-2008, C-245-2009, C-062-2010, C-259-2011, C-041-2012, C-281-2013, C-425-2014, C-118-2015, C-056-2016, C-106-2017 , C-249-2017 y C-059-2020, los cuales pueden ser consultados en el sitio electrónico www.pgr.go.cr/scij).

 

            No obstante, el legislador previó una excepción a esa limitación que recae sobre la Administración para efectos de declarar la nulidad de un acto administrativo declaratorio de derechos. Tal potestad extraordinaria y excepcional se refiere a aquellos casos en que respecto del acto se configuren los presupuestos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), es decir, que se trate una nulidad absoluta evidente y manifiesta, y que además se cumpla de manera rigurosa con el procedimiento establecido por la norma. A la letra, dispone la citada norma:

 

“Artículo 173.-

 

1) Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso- administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

 

En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

 

2) Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso- Administrativo.

 

3) Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

 

4) La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo, caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

 

5) La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada, además, al pago por daños, perjuicios y costas; todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

6) Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí, pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

 

7) La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”  (Énfasis propio).

 

 

            Ahora bien, de lo anterior se colige que el dictamen que rinde este Órgano Asesor debe necesariamente ser previo al dictado del acto final y que debe referirse al carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada. De igual manera la norma exige la tramitación de un procedimiento administrativo ordinario que cumpla con los preceptos del debido proceso y derecho de defensa del administrado que eventualmente puede ver suprimido un derecho que la Administración ha declarado a su favor.

 

            Importante destacar que no es cualquier grado de nulidad la que comprende el artículo 173 de la LGAP, sino una nulidad evidente y manifiesta, que no deje dudas de una transgresión grosera al ordenamiento jurídico y que es fácilmente perceptible sin mucho esfuerzo intelectivo. Así, la Sala Constitucional ha dimensionado este aspecto, de la siguiente manera:

 

 

“…III.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, "evidente y manifiesta". Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa. IV.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva — autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad … Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso…de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad… V.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes "sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta" (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario…”[1] (El subrayado es propio).

Habiéndose sometido a nuestro conocimiento la solicitud de dictamen favorable y una vez analizados los alcances del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pasamos a explicar las razones que fundamentan nuestra posición sobre el caso en cuestión.

 

 

III.- SOBRE EL CASO CONCRETO Y LA IMPOSIBILIDAD DE EMITIR EL DICTAMEN REQUERIDO

 

            Una vez efectuada una revisión minuciosa del presente asunto y analizado el cuadro fáctico que lo rodea, esta Procuraduría es del criterio que no cabe emitir el dictamen afirmativo solicitado, por las razones que de seguido se proceden a exponer.

 

En primer lugar, valga señalar que la Administración solicitante -en la relación de hechos que presenta-, indicó que el acuerdo adoptado por el órgano colegiado que otorgó derechos subjetivos, dispuso: “… vender a los empleados e inclusive a los Directores actuales, a precio actual, un derecho de dos nichos o de tres nichos, con una prima de ¢ 20.000.00 y el resto a cuotas mensuales de ¢ 15.000.00 y construir de inmediato y a los empleados exonerar del pago de mantenimiento…”.

 

Ahora bien, de la documentación adjunta a la gestión sometida a nuestro criterio, tenemos que se anexa copia del libro de actas del órgano colegiado, y, en lo que interesa, se desprende –de una lectura integral del acta de la sesión ordinaria N° 11-2012, celebrada en fecha 14 de junio de 2012 (visible a folios 403 a 412 del libro)- que algunos miembros de la Junta varias propuestas alrededor del tema del financiamiento de nichos a los funcionarios institucionales, siendo que una de ellas además adicionó la posibilidad de exonerar de la cuota de mantenimiento. No obstante, la redacción final de acuerdo adoptado por la Junta Administrativa no incluyó expresamente este aspecto. Textualmente, su redacción dispuso lo siguiente:

 

  “…Se acuerda en firme vender a los empleados de la Junta y miembros de la Junta Directiva, a precio actual y exoneran el 2% de interés sobre los saldos, con una prima de ¢ 20.000.00 para formalizar el contrato con cuotas fijas de ¢ 15.000.00 mensuales, pagando los otros servicios para que formalicen el contrato antes del 1° de octubre del 2012. Se acuerda en firme, se da la firmeza. Se acuerda que la administración comunique a los funcionarios y proceda…”. (Énfasis propio).

 

            De la simple lectura del acuerdo se desprende que la voluntad del órgano colegiado que quedó formalmente consignada se circunscribió a la venta de los nichos y el sistema de pago en cuotas fijas, pero en ningún momento se dispuso la exoneración de la cuota de mantenimiento, que fue precisamente la propuesta señalada por una de las integrantes de esa Junta.

 

            Así las cosas, la interpretación que hace esa Junta Administrativa en el sentido de que se incluía ese aspecto, no puede fundamentarse en la redacción final del acuerdo, que además se adoptó en firme, razón por la cual al tenor del artículo 56 de la Ley General de la Administración Pública, el acuerdo fue ejecutable desde ese momento sin requerir su aprobación en la siguiente sesión.

 

            En consecuencia, el acuerdo adoptado por la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea realmente no contiene un sustento para la exoneración de las cuotas de mantenimiento a los empleados institucionales.

 

En todo caso, deviene importante aclarar que jurídicamente no se requiere de la sustanciación de un procedimiento administrativo para dejar sin efecto ese acto, toda vez que tal acuerdo -en sentido estricto- no generó derechos subjetivos, pues nótese que no individualiza a ningún beneficiario.  Por ende, en lo que atañe a un acuerdo general, como el que aquí estamos analizando, basta con que se someta a revisión del órgano colegiado que lo emitió y se decida dejarlo sin efecto, conforme a derecho, como efectivamente ya sucedió en la sesión ordinaria N° sesión N° 06-2020, de fecha 21 de abril del 2020. 

 

            A partir de lo dicho, se impone retomar otro aspecto trascendental para la correcta tramitación de un procedimiento administrativo basado en los parámetros del artículo 173 de la LGAP. Nos referimos a que el acto administrativo que puede ser objeto de anulación es aquel acto concreto que otorgó un derecho al administrado, no así un acto general, que -como se indicó anteriormente- sería el supuesto del acuerdo adoptado por esa Junta Administrativa, acuerdo que no individualiza a los sujetos beneficiados con la decisión, y no establece fecha cierta a partir de la cual se está otorgando le exoneración de pago de la cuota de mantenimiento.

 

            Es decir, los actos administrativos objeto de anulación a la luz de lo dispuesto en el artículo 173 de la LGAP son aquellos actos concretos e individualizables, aspecto que ha sido tratado por la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor, al señalar que:

“…Como es sabido, el acto administrativo es una declaración de voluntad realizada por la Administración Pública en ejercicio de una potestad administrativa. En los términos del artículo 130 de la Ley General de la Administración Pública, una declaración de voluntad libre y consciente, dirigida a producir un efecto jurídico determinado por el ordenamiento. Entonces, cuando ese efecto jurídico externo está dirigido en concreto respecto de un sujeto identificado (art. 120 Ibídem.), para crear, reconocer o declarar a su favor la existencia de un derecho subjetivo o de una situación jurídica consolidada, estamos en presencia de un acto declaratorio de derechos para los efectos del artículo 173 de mérito.

 

Por lo expuesto, podemos afirmar que el acto declaratorio de derechos es un acto administrativo definitivo; es decir, decisorio e imperativo, y además favorable, porque produce un efecto jurídico positivo en la esfera jurídica de un administrado específico así identificado, en el tanto le reconoce u otorga un derecho, una facultad o le libera de una limitación, deber o gravamen…”.[2]

 

En razón de lo expuesto, resulta indispensable establecer –en forma concreta e individualizada- cuáles son los actos administrativos que se pretenden anular, y los términos bajo los cuales se concedió la exoneración de la cuota de mantenimiento a cada uno de los funcionarios. 

 

Por otra parte, refiere el órgano petente que de previo a iniciar el procedimiento administrativo de nulidad requiere el criterio de esta Procuraduría General, según los parámetros del artículo 173 de la LGAP.

 

Al respecto, valga aclarar que la previsión establecida por el legislador en relación con la intervención de la Procuraduría General cumple una doble función: corroborar que el procedimiento administrativo previo haya respetado el debido proceso y el derecho de defensa del administrado, y acreditar que la nulidad que se pretende declarar posea, efectivamente, las características de absoluta, evidente y manifiesta. 

 

Se trata de un criterio externo al órgano o ente que está efectuando el procedimiento de nulidad, a fin de brindar certeza tanto a la Administración como al administrado sobre el ajuste a derecho del ejercicio de esta potestad de autotutela administrativa.

Se reafirma lo anterior de la línea jurisprudencial que hemos seguido, al indicar que:

 

“…Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que, de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto versase sobre actos directamente relacionados con el proceso presupuestario o sobre contratación administrativa) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar. Ese dictamen debe solicitarse luego de tramitado todo el procedimiento administrativo por parte del órgano director y antes del dictado del acto final por parte del órgano decisor…”.[3]

 

Así las cosas, la Administración activa debe llevar a cabo de previo el procedimiento ordinario administrativo, otorgando al administrado el derecho de defensa de manera formal y satisfactoria, lo cual también implica conocer el acto administrativo individual que está siendo objeto de nulidad, y posteriormente, antes de adoptar la decisión final, solicitar el dictamen de esta Procuraduría General.

 

            En suma, resulta de obligada conclusión que la gestión que aquí nos ocupa deviene improcedente, toda vez que no se han identificado ni individualizado los actos declaratorios de derechos que puedan ser objeto de anulación, ni tampoco se ha sustanciado el procedimiento administrativo ordinario de conformidad con lo establecido en la LGAP (artículos 308 y siguientes), de previo a solicitar nuestro dictamen favorable para efectos de declarar la nulidad de los actos en sede administrativa.

 

Así las cosas, deberá esa Junta Administrativa corregir las inconsistencias que hemos señalado, en caso de volver a presentar la gestión a este Despacho.

 

 

IV.- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en el análisis efectuado, esta Procuraduría devuelve, sin el dictamen afirmativo solicitado, la gestión tendente a declarar la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo tomado en sesión ordinaria N° 11-2012, del día 14 de junio de 2012, en el artículo 6 inciso 1) por la Junta Administrativa de Cementerios de Goicoechea.

 

Lo anterior, por cuanto el acto administrativo que se solicita anular es un acto administrativo general que no individualiza ningún sujeto beneficiario, ni fecha de aplicación de la exoneración. Incluso, el acuerdo ni siquiera incluyó formalmente el beneficio de la dispensa de pago de la cuota de mantenimiento.  Además, no se ha llevado a cabo de manera previa el procedimiento administrativo ordinario correspondiente, falencia que legalmente impide rendir el dictamen favorable solicitado.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

 

 

 

 

   Andrea Calderón Gassmann                           Alejandra Solano Madrigal

              Procuradora                                            Abogada de Procuraduría