3 de noviembre de 2020

C-432-2020

 

Señor

Alexander Moya Carrillo

Auditor Interno

Ministerio de Ambiente y Energía

 

Estimado señor:

 

Con aprobación del señor Procurador General de la República nos referimos a su oficio AI-101-2020 del 28 de octubre de 2020, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre lo siguiente:

“1- ¿Es legalmente viable que un funcionario que cuente con un contrato de teletrabajo y que en el mismo se consignó un lugar específico en Costa Rica para efectuar sus labores lo realice en un lugar diferente al señalado (como por ejemplo, otro país)?

 

2- ¿Qué implicaciones legales y administrativas conlleva esa situación para el funcionario infractor o para sus Jefaturas?

 

3- Se cuenta con los siguientes elementos para su consideración:

a-) Existen funciones que el servidor debe efectuar de forma presencial de acuerdo a la normativa vigente y a lo que dio razón para su nombramiento (funciones originales).

b-) Existen funciones que le fueron asignadas en el contrato de teletrabajo.

c-) Existen funciones que ejecuta el servidor pero que no fueron contempladas en el contrato de teletrabajo ni tampoco forman parte de sus funciones originales.

d-) Existen funciones que son reportadas en los informes por parte del funcionario y que son emitidos por éste por la rendición de cuentas de su teletrabajo.

 

Así las cosas deseo me evacue lo siguiente:

                             i.    ¿Es legal que a un Servidor le asignen menos funciones en el contrato de teletrabajo de las que realizaba de acuerdo a las funciones originales?

                            ii.    ¿Es legal que un Servidor ejecute funciones diferentes en el contrato de teletrabajo de las que realizaba de acuerdo a las funciones originales?

                          iii.    En el caso de otras funciones realizadas por el servidor que no formaban parte de las originales ni tampoco fueron incluidas en el contrato de teletrabajo, ¿esas funciones diferentes debieron ser incluidas en una adenda al contrato de teletrabajo realizado?

 

4- ¿Es jurídicamente válido o no que funcionarios que poseen más de siete meses de estar fuera del país (uno de ellos realizando funciones parcialmente teletrabajables y el otro cuyas tareas no lo son) hayan percibido su salario durante ese tiempo sin haber trabajado? ¿Existe alguna excepción que pueda o debe ser aplicada? ¿Cuál norma así lo contempla?

 

5- A raíz de la situación provocada en el país por la Pandemia del COVlD-19, se emitió una serie de normativa, entre ella la Ley N° 9832⁴ denominada "Autorización de reducción de jornadas de trabajo ante la declaratoria de emergencia nacional", en donde en su artículo 2 "Ámbito de aplicación" señala que: “La presente Ley será de aplicación para todas las relaciones de empleo privado que se rigen por la Ley 2, Código de Trabajo ... bajo el principio de excepcionalidad". (El destacado y el subrayado no corresponden al original).

 

De conformidad con lo antes señalado:

a-  ¿Es legalmente viable o no que se aplique una Ley (N° 9832) que específicamente iba enfocada al sector privado por reducción de jornadas para ser aplicada a funcionarios públicos en donde en el sector público al día de hoy no ha existido reducción de jornadas por la pandemia?

 

b-  ¿Es legalmente viable o no que se tramite para funcionarios públicos una "interrupción temporal de la prestación de labores con goce de salario" (señalada en el artículo 11 de esa Ley), en vista de que el funcionario posee más de siete (07) meses de permanecer fuera de Costa Rica y recibiendo salario por una labor que no ha efectuado?

 

 

c-   ¿Lo anterior puede ser aplicado bajo el principio de excepción y como norma supletoria para funcionarios públicos al existir un posible vacío legal en el Estatuto de Servicio Civil y su Reglamento con respecto a la figura jurídica que se regula en el artículo 11 de la Ley N° 9832 antes citada?

 

d-  En caso de que dicha norma no sea aplicable a funcionarios del sector público, pero que existe evidencia de la emisión de un acto administrativo emitido por la DAJ (se adjunta) donde se utilizó esa norma a funcionarios del sector público, ¿podría considerarse este acto como un posible delito de prevaricato?

 

6- ¿Es legalmente viable o no que un trabajador que estuvo en el extranjero durante más de siete (07) meses percibiendo su salario con fondos públicos sin trabajar y sin tener funciones teletrabajables realice una reposición del tiempo no laborado aplicando como base jurídica el artículo 11 de la Ley N° 9832?

 

7- Tal y como se indicó anteriormente la Ley N° 9832, su aplicación es para las relaciones de empleo privado. A su vez, el artículo 11 de dicha norma "Permuta de tiempo no laborado" señala que el patrono y los trabajadores (previo acuerdo) pueden aplicar "... la interrupción temporal de la prestación de labores con goce de salario a sus trabajadores... las personas trabajadoras repondrán en el plazo máximo de un año, el tiempo no laborado que les fuera remunerado en los términos pactados".

 

De conformidad con lo anterior:

¿Es legal o no que el funcionario público que se encuentra en el extranjero y cuyas funciones no son teletrabajables al recibir el salario completo por espacio de más de siete meses sin haber laborado pueda reponer el tiempo bajo un "Plan remedial de compensación" en un plazo máximo de un año amparado a dicha norma?

 

Lo anterior, en atención al artículo 11 de la Ley citada y así propuesto por la Administración Activa, el cual presuntamente será aplicado una vez que el Servidor se reincorpore a sus tareas normales para reponer ese tiempo no laborado después de su jornada de trabajo.

 

8- En esos más de siete (07) meses en el que el funcionario recibió su salario (y en donde sus funciones no eran teletrabajables), el mismo representaba aproximadamente 157 días hábiles laborales, lo cual significan alrededor de 1.256 horas de trabajo (08 horas de trabajo diarias x 157 días = 1.256 horas). Así las cosas, tomando en consideración que en Costa Rica el año cuenta con aproximadamente 249 días laborales (rebajando sábados, domingos y feriados de ley), permite demostrar que en el caso de que sea hipotética y jurídicamente viable aplicar el artículo 11 de la Ley N° 9832, el funcionario tendría que reponer cerca de 5,04 horas diarias durante todo un año (1.256 horas dividido entre 249 días hábiles = 5,04 horas al día).

 

En vista de lo antes consignado, se consulta lo siguiente:

¿Es legalmente viable que un funcionario después de cumplir su jornada ordinaria de trabajo de 8 horas, pueda o deba efectuar 5,04 horas adicionales de trabajo (por día durante todo un año) para reponer "el tiempo no laborado”?

 

¿Se considera que esa situación podría estar o no, violentando los derechos laborales de un funcionario?

 

9- ¿Puede ese presunto "Plan remedial de compensación" incluir horas de reposición los días sábados?

 

10-Puede ese presunto "Plan remedial de compensación" incluir la asignación de funciones diferentes al puesto de Conductor de Servicio Civil (Chofer), incluyendo funciones ajenas a las propias u originales, tales como: colaborar en la vigilancia de las instalaciones ministeriales en edificios que albergan otras Oficinas Descentralizadas del MINAE y/o colaborar en el ordenamiento y categorización de documentos que se manejan a nivel administrativo en el Departamento en donde labora el mismo?

 

11-En caso de que la Administración Activa haya emitido un acto administrativo fundamentado en el artículo 11 de la Ley N° 9832 y el artículo 10 del Decreto Ejecutivo N° 42227-MP-S ⁵ denominado "Declara estado de emergencia nacional en todo el territorio de la República de Costa Rica, debido a la situación de emergencia sanitaria provocada por la enfermedad COVlD-19" para justificar el que dos funcionarios del MINAE hayan recibido salario por más de siete (07) meses sin trabajar alegando su presunta imposibilidad de abandonar un país extranjero, ¿puede ser considerado dicho acto administrativo un posible prevaricato?

 

12-Uno de los funcionarios públicos que se encuentra en el extranjero en esas condiciones presentó ante su Jefatura y por escrito una solicitud de "Licencia sin goce de salario" aproximadamente un mes y medio después en que debió haberse integrado a laborar; con el fin de que se aplicara la misma dada su condición; sin embargo, no consta documento por parte de la Administración Activa de habérsele otorgado la autorización correspondiente; es decir, la solicitud del funcionario no fue tramitada.

 

Ante esta situación, ¿se le debe aplicar al funcionario público (el que se ubica en el extranjero) lo dispuesto en el inciso 6 del artículo 33 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, el cual señala que "En el caso de que el servidor se ausentare del trabajo sin la debida aprobación de la licencia o prórroga, se considerará el hecho como abandono de trabajo, y por lo tanto, podrá despedirse de conformidad con el artículo 43 del Estatuto de Servicio Civil..."?

 

13-En el caso del funcionario público que ha estado recibiendo salario por más de siete (07) meses sin presentarse a laborar y en donde sus funciones no son teletrabajables, ¿se puede considerar como un posible enriquecimiento ilícito?

 

14-En caso afirmativo, de que sí exista un posible o claro enriquecimiento ilícito, ¿podría plantearse un proceso de lesividad para la recuperación de esas sumas?

 

15-Tal y como se indicó anteriormente el funcionario público en mención presentó un oficio en el mes de mayo para que le fuera aplicado un permiso sin goce de salario; no obstante, la Jefatura Inmediata no realizó trámite alguno para que esto se concretara; en donde por el contrario, el funcionario en el extranjero siguió recibiendo su salario sin efectuar labores en el MINAE (y en donde sus funciones como Chofer no son teletrabajables). Visto lo anterior, la presunta omisión efectuada sobre este particular por parte del Jefe Inmediato (y lo cual era del conocimiento de la Directora de Recursos Humanos como responsable de una adecuada gestión de las planillas estatales), ¿se puede tipificar como un posible incumplimiento de deberes de esas personas?

 

16-Cuál es el plazo de prescripción de los presuntos hechos irregulares cometidos por los funcionarios del MINAE que se encuentran en el extranjero y que fueron mencionados en este oficio?

 

17- ¿Cuál es el plazo de prescripción de los presuntos hechos irregulares cometidos por los Jefes Inmediatos de los funcionarios del MINAE que se encuentran en el extranjero y que fueron mencionados en este oficio? (…)”

 (El resaltado pertenece al original. Los pies de página no fueron transcritos).

 

I.       SOBRE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LOS AUDITORES INTERNOS

 

De conformidad con los artículos 1, 2 y 3 inciso b) de nuestra Ley Orgánica (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

 

Concretamente, el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica permite que los auditores internos puedan realizar la consulta directamente y sin adjuntar un criterio legal, sin embargo, esta facultad no es irrestricta, pues, conforme a lo dispuesto en la ley, nuestra jurisprudencia administrativa ha señalado las condiciones bajo las cuales debe ejercerse.

 

En ese sentido, hemos indicado que la materia consultable por parte de los auditores se circunscribe a aquella que pertenezca, de modo directo, a su competencia funcional, es decir, que la facultad de consultar está referida a la competencia del auditor y al ámbito de las competencias del organismo que controla y del cual forma parte.

 

Ello implica que los auditores no se encuentran autorizados para consultar sobre materias que no se refieran o no estén contenidas en la esfera de su competencia institucional o dentro de la competencia de los órganos administrativos de los cuales forman parte. Por esa razón, hemos estimado que las consultas realizadas por la auditoría interna, deben estar ligadas al contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración, ya que es esto lo que nos permite determinar los alcances del ámbito de competencia de esa auditoría. De ahí que, resulta necesario que se acredite esa relación o ligamen. (Dictámenes Nos. C-042-2008 de 11 de febrero de 2008, C-153-2009 de 1° de junio de 2009, C-314-2017 de 15 de diciembre de 2017, C-043-2019 de 20 de febrero de 2019, C-133-2019 de 14 de mayo de 2019, C-367-2020 del 16 de setiembre de 2020, entre otros).

 

Dado que la facultad de consultar que tienen los auditores se encuentra limitada al ámbito de sus competencias y, por tanto, a la ejecución del plan de trabajo correspondiente, es lógico entender que esa facultad debe ejercerse con respecto a una duda jurídica puntual y específica, y no ser utilizada para requerir nuestro criterio sobre una gran cantidad de cuestionamientos, en relación con materias distintas. La amplitud y diversidad de cuestionamientos en una consulta planteada por un auditor, podría poner en tela de duda la relación de la consulta formulada, con el ejercicio de sus competencias y con el plan de trabajo correspondiente.

 

Además, puesto que la facultad de consultar que tienen los auditores se constriñe al ámbito de sus competencias, debe advertirse que ésta no debe ser utilizada por la administración activa para evadir el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de las consultas, canalizando sus solicitudes de criterio a través de la auditoría interna.

 

Por otra parte, las consultas que planteen los auditores internos en el ejercicio de sus competencias deben cumplir los requisitos de admisibilidad que señala nuestra Ley Orgánica, a excepción, claro está, de la necesidad de aportar un criterio legal sobre el tema consultado y que la consulta provenga del jerarca de la institución.

 

Así las cosas, como parte de los requisitos de admisibilidad que debe cumplir cualquier solicitud de criterio –incluidas las de los auditores internos- se exige que las interrogantes sean planteadas con precisión y claridad, además, que se refieran sobre temas jurídicos en genérico, lo cual implica que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, adicionalmente, que no se trate de un asunto sobre el cual ya se emitió un acto administrativo o una decisión concreta, o involucre una materia que es competencia de otro órgano, que no pretenda la revisión de informes o criterios legales, ni que corresponda a un asunto judicial en trámite.

 

En consecuencia, para el adecuado ejercicio de nuestra función, es necesario que, las consultas planteadas por los auditores internos -de forma directa- se refieran a dudas jurídicas puntuales y específicas y estén relacionadas con el contenido mismo del plan de trabajo que se esté aplicando ese año en la respectiva Administración. Además, deberá cumplir los demás requisitos de admisibilidad aplicables para las auditorías, verbigracia que se refieran sobre temas jurídicos en genérico, es decir, que no se cuestione un caso concreto que esté pendiente o deba ser resuelto por la Administración, entre otros.

 

II.     INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE CONSULTA

 

En este caso, el señor Auditor Interno del Ministerio de Ambiente y Energía nos plantea diversos cuestionamientos sobre la figura del teletrabajo, funciones teletrabajables, jornadas laborales, salarios, compensación de la jornada laboral, licencia sin goce de salario, plazos de prescripción, entre otros.

 

Conforme se desprende del oficio de solicitud de criterio y de los oficios aportados junto a la consulta (DAJ-0517-2020 del 19 de agosto de 2020 de la Dirección de Asesoría Jurídica del MINAE y CGCRCOL-179-20 del 14 de octubre de 2020 del Consulado General de Costa Rica en Colombia) no hay duda que la consulta planteada obedece a un caso concreto. Así, en dichos documentos se describen detalladamente los hechos que llevaron a la Auditoría Interna a iniciar un proceso de investigación en contra de dos funcionarios de esa Institución, quienes salieron del país de vacaciones y, como consecuencia del COVID-19 no ha sido posible su retorno a Costa Rica –según se indica-.

 

Además, en el oficio de consulta (AI-101-2020) se indica que la presente consulta se plantea con el propósito de “… conocer el criterio jurídico de la Institución que usted representa para tener insumos que permitan determinar algún posible hecho irregular que esté incurriendo tanto la Administración Activa como los funcionarios que se encuentran en esta situación particular… A su vez, le agradezco brindar respuesta a las consultas planteadas, ya que el criterio jurídico Procurador que pueda ser suministrado a esta Dependencia Fiscalizadora, será de vital importancia para poder realizar las gestiones que se estimen pertinentes sobre este particular…”.

 

Al respecto, consideramos importante reiterar que, la facultad que tienen los auditores internos para consultar directamente (sin adjuntar un criterio legal), tiene la finalidad específica de proveer para que dichos órganos de control interno cuenten con un criterio técnico jurídico informado y autorizado del Órgano Superior Consultivo de la Administración, lo cual les permita ejercer de una forma más eficaz sus funciones de control y validación. Es decir, que la finalidad se circunscribe a que las auditorías puedan tener un criterio informado de carácter técnico sobre el régimen jurídico que se le aplica a la administración que fiscaliza. No obstante, dicha facultad que la ley les otorga no implica obviar los demás requisitos de admisibilidad.

 

 En el caso en concreto, claramente se extrae que la consulta no plantea una duda de carácter jurídica, ni general ni específica, sobre la cual podamos externar nuestro criterio en ejercicio de nuestra función como órgano asesor, técnico jurídico; es decir, no nos consulta sobre la interpretación de alguna norma jurídica.

 

Por el contrario, la Auditoría consultante pretende que nos refiramos sobre la situación particular de dos funcionarios determinados, es decir, se trata de un caso concreto o el cual está pendiente o debe ser resuelto por la Administración, y, en ese sentido, de emitir nuestro pronunciamiento implicaría sustituir a la Administración activa en la toma de las decisiones concretas que solo a ella le corresponde, desconociendo así nuestra competencia asesora e invadiendo las funciones propias de la administración activa.

       En consecuencia, estimamos que la consulta resulta inadmisible, por lo que, lamentablemente nos encontramos imposibilitados para emitir el criterio requerido.

 

III.   CONCLUSIÓN:

 

A partir de lo expuesto, debe concluirse que la consulta planteada resulta inadmisible, en tanto, se refiere a un caso concreto o situación particular que está pendiente o debe ser resuelto por la Administración.

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz                                                   Yolanda Mora Madrigal

Procuradora                                                             Abogada de la Procuraduría

 

 

SPC / ymm