15 de diciembre del 2020

C-476-2020

 

Señor

Mauricio Donato Sancho

Director Ejecutivo

Fondo Nacional de Becas (FONABE)

 

Estimado señor

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio DE-220-2020 del 3 de noviembre último, por medio del cual nos comunicó el acuerdo n.° 143-2020 adoptado por la Junta Directiva de FONABE. 

 

Manifiesta que en dicho acuerdo se decidió solicitar nuestro criterio sobre varios temas relacionados con la aplicación de la ley n.° 9903 de 22 de setiembre del 2020 denominada “Reforma Ley de Fortalecimiento de las transferencias monetarias del programa avancemos, Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Fortalecimiento de las transferencias monetarias condicionadas del programa avancemos, Creación del Fondo Nacional de Becas”.

 

Nos indica que los artículos 7 y 8 de la Ley de Creación del Fondo Nacional de Becas (n.° 7658 de 25 de febrero de 1997) establecen que la Junta Directiva de ese órgano, en coordinación con el Director Ejecutivo, tienen a cargo la administración de FONABE.  Señala que, no obstante, con la entrada en vigencia de la ley n.° 9903 −la cual ordena el cierre de ese órgano− no existe claridad en cuanto a si corresponde a la Junta Directiva de FONABE, al Ministerio de Educación Pública (MEP), o al Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), tomar decisiones y dar seguimiento a las acciones de cierre que se generen hasta el efectivo cese de operaciones de la institución.

 

Asimismo, sostiene que el IMAS, como rector del área social, asumió la coordinación política para garantizar el cumplimiento de la ley n.° 9903. Indica que mediante el oficio MDHIS-0166-10-2020 del 1° de octubre del 2020, suscrito por el Ministro de Desarrollo Humano e Inclusión Social, se crearon comisiones de trabajo interinstitucionales, entre ellas, la Comisión de Asuntos Laborales, conformada por un representante del Despacho del Viceministerio Administrativo del MEP, un representante del Despacho de Asuntos Laborales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS), un representante de la Gerencia General y Desarrollo Humano del IMAS, un representante de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y de la Dirección General de Servicio Civil, y un representante de las personas trabajadoras.  Agrega que a esa comisión se le encargó coordinar lo relativo al “Traslado ordenado de las personas funcionarias de FONABE, garantizando todos los derechos adquiridos.”

 

Afirma que para la Junta Directiva de FONABE es importante saber cuáles acciones puede adoptar con base en el Transitorio VIII de la ley n.° 9903 en relación con el traslado de su personal al MEP o al IMAS; o bien, tener claro si todo lo relativo a ese tema debe ser definido por el MEP.

 

Indica que tiene dudas en torno a si los acuerdos adoptados por las comisiones establecidas para garantizar el cumplimiento de la ley n.° 9903 tienen “efectividad jurídica y legal”, pues hay varias instituciones involucradas en el proceso de cierre de FONABE, como son el IMAS, el MTSS, el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (FODESAF) y el propio FONABE.

 

Señala que, aunado a lo anterior, está el tema del resguardo de los derechos adquiridos de los funcionarios de FONABE y la posibilidad de elección para su futuro traslado.  Agrega que la ley n.° 9903 previó el traslado de los funcionarios de FONABE a otras instituciones públicas y, a su parecer, el Transitorio VIII de esa ley dejó a la libre elección de los funcionarios el trasladarse al MEP o al IMAS, o bien, “… respetando los lineamientos que se plasmen en el seno de la comisión de Asuntos Laborales, creada para tales efectos, podría darse el aval para que sean trasladados a otros entes públicos que deseen recibirlos, siempre y cuando se respeten sus derechos y garantías laborales…”.

 

Partiendo de lo anterior, solicita nuestro criterio en relación con las siguientes consultas:

 

“1. Según el oficio MDHIS-0166-10-2020 del 1 octubre 2020, se conformaron en equipos de trabajo donde participan instituciones que no se mencionan en el Transitorio VIII para temas de personal. ¿Este equipo de trabajo puede decidir sobre los funcionarios Fonabe?

2. ¿Cuál es la institución responsable de dar seguimiento a las acciones de cierre del Fonabe, IMAS, MEP o la Junta Directiva de Fonabe?

3. ¿Cuáles son las competencias actuales que le quedan a la Junta Directiva de Fonabe?

4. ¿Cómo se interpreta lo que indica el transitorio VIII: "...garantizando todos los derechos adquiridos...”?, esto considerando que los funcionarios del Ministerio de Educación Pública tienen otros rebajos salariales que no se aplican actualmente a los funcionarios del Fonabe, lo cual les causaría afectación a dichos funcionarios Fonabe en su traslado, razón por la cual algunos de ellos han solicitado trasladarse al IMAS u otros Ministerios?”

 

Adjunto a la gestión se nos remitió copia del oficio FONABE-DE-AL-CL-004 del 3 de noviembre último, mediante el cual la Asesoría Legal de FONABE se pronunció sobre los temas en consulta.  Dicho oficio arribó a las siguientes conclusiones:

 

“1. El Transitorio VIII de la Ley No. 9903, faculta al MEP en la coordinación del traslado de los funcionarios de FONABE, en concordancia de las demás Instituciones involucradas en la misma ley, sean: IMAS, MTSS - FODESAF y FONABE, bajo la tutela de la Comisión creada para tales efectos, denominada: "Asuntos Laborales", conformada en reunión de fecha 30 de setiembre de 2020 y formalizada bajo oficio No. MDHIS-0166-10-2020, de fecha 01 de octubre de 2020 y firmado por el Señor Juan Luis Bermúdez Madriz, Ministro de Desarrollo Humano e Inclusión Social.  Así las cosas, toda acción realizada fuera de este marco, deberá considerarse nula y sin efecto.

2. La Ley No. 9903, establece el cierre forzoso de FONABE y con ello el traslado de los funcionarios, sin embargo; será de libre elección del funcionario, la escogencia de pertenecer al IMAS o al MEP, como institución para su traslado, respetando los lineamientos, que se plasmen en el seno de la comisión de "Asuntos Laborales", creado para tales efectos.

3. Los funcionarios de FONABE, gozan de derechos adquiridos, por ende, los mismos deberán ser respetados y garantizados por el Estado como patrono único al momento de su traslado, independiente de la Institución escogida por cada uno, además, se deberá mantener su mismo nivel salarial y sus condiciones laborales, para no causarle perjuicio y, se deberá contar con la anuencia del funcionario para su correspondiente traslado.

4. La Ley No. 9903 manifiesta que el funcionario de FONABE, que no desee el traslado a las instituciones indicadas en dicha ley, se le deberán cancelar los extremos laborales que le corresponde, una vez cesada la relación laboral con el Estado, además, deberán ser canceladas en su totalidad, en un solo tracto, bajo estudio previo de la unidad competente para tales efectos, siendo que el Estado como Patrono Único, le garantice el derecho y resguardo de su patrimonio. Por otro lado, de no ser así, la ley laboral lo faculta a acogerse a la pensión o jubilación, y de igual manera recibir el monto correspondiente por esta situación jurídica.”

 

Para abordar las consultas que se nos plantean es importante señalar, a manera de introducción, que el FONABE fue creado mediante la ley n.° 7658 de 11 de febrero de 1997, como un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Educación Pública, con el fin de conceder becas a estudiantes de bajos recursos económicos. Dentro de las obligaciones que le asignó la ley a ese órgano se encuentra la de realizar investigaciones permanentes sobre las necesidades en materia de becas, coordinar con las demás instituciones estatales y privadas para lograr el máximo aprovechamiento de las becas, verificar periódicamente la adecuada utilización de los recursos por parte de los becarios y el rendimiento académico de éstos, ofrecer orientación vocacional a los beneficiarios y, en general, administrar todo lo relativo a la asignación de becas a estudiantes pobres.

 

Como parte de la organización administrativa de FONABE, la ley dispuso la creación de una Junta Directiva integrada por un representante del MEP, uno del IMAS, uno de las universidades estatales, uno de la Unión de Cámaras y de la empresa privada, y uno de la Federación de Colegios Profesionales.  A esa Junta le encomendó formular la política sobre becas; establecer prioridades relacionadas con la administración y concesión de esos beneficios; aprobar el otorgamiento de becas; nombrar, suspender y remover al Director Ejecutivo del Fondo; aprobar o improbar los programas de becas presentados por el Director Ejecutivo; fijar el monto de los beneficios; determinar la política, organización y funcionamiento administrativo de FONABE; dictar el reglamento interno del Fondo; conocer los resultados de la gestión anual del Fondo; resolver los recursos que le sean planteados; y, ejercer todas las funciones que legal o reglamentariamente le hayan sido asignadas.

 

       Con la entrada en vigencia de la ley n.° 9903 citada, el legislador encargó al IMAS y al MEP el ejercicio de las funciones que habían sido encomendadas a FONABE en materia de otorgamiento de becas a estudiantes de bajos recursos económicos, y decidió derogar íntegramente la Ley de Creación de FONABE, lo cual lleva implícito el cierre técnico de ese órgano.

 

       En lo que concierne al personal de FONABE, el transitorio VIII de la ley n.° 9903 mencionada dispuso que correspondería al MEP coordinar con la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y con la Dirección General del Servicio Civil lo relativo al traslado oportuno y ordenado de los funcionarios de FONABE, con apego a la normativa laboral y garantizando todos sus derechos adquiridos.  Asimismo, estableció que a los funcionarios del FONABE que no deseen trasladarse al MEP o al IMAS y que opten por poner término a su relación de empleo con el Estado, debe reconocérseles el pago de todos los extremos laborales a que tengan derecho.  También dispuso que el MTSS debía acompañar esa labor, la cual deberá completarse en un plazo máximo de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia de esa ley.

 

       Partiendo de lo anterior, procederemos seguidamente a pronunciarnos sobre cada una de las consultas planteadas.

 

       “1. Según el oficio MDHIS-0166-10-2020 del 1 octubre 2020, se conformaron en equipos de trabajo donde participan instituciones que no se mencionan en el Transitorio VIII para temas de personal. ¿Este equipo de trabajo puede decidir sobre los funcionarios Fonabe?”

      

       Como ya indicamos, el Transitorio VIII de la ley n.° 9903 definió las instituciones involucradas en el proceso de traslado y eventual liquidación de los funcionarios de FONABE originado en el cierre técnico de ese órgano. El texto completo de esa disposición es el siguiente:

 

                    “TRANSITORIO VIII- El Ministerio de Educación Pública (MEP) coordinará con la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y la Dirección General del Servicio Civil (DGSC) para gestionar el traslado oportuno y ordenado de las personas funcionarias del Fondo Nacional de Becas (Fonabe), a efectos de una correcta implementación de la presente ley. Lo anterior en estricto apego a la normativa laboral y garantizando todos los derechos adquiridos.

                    Aquellos funcionarios del Fonabe que no deseen trasladarse a la planilla del Ministerio de Educación Pública (MEP) o del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), y que decidan poner término a su relación laboral con el Estado, se les reconocerá el pago de todos los extremos laborales a que tengan derecho. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) acompañará en esta labor, que deberá completarse en no más de seis meses contados a partir de la vigencia de esta ley.”

 

       Nótese que, de conformidad con la disposición transcrita, es al MEP, a la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria y a la Dirección General del Servicio Civil a quienes la ley encomendó participar, bajo una relación de coordinación, en la tarea de concretar las labores relacionadas con el traslado de los funcionarios del FONABE.   En esa norma no se le asignó a FONABE ninguna participación específica.

 

       Las relaciones de coordinación –a diferencia de las relaciones jerárquicas, en las que impera el principio de subordinación− son aquellas en las que los participantes actúan en un plano de igualdad, orientado a la búsqueda de racionalidad y orden en el ejercicio de una labor previamente definida.

 

       Ahora bien, en caso de que los funcionarios de FONABE no deseen trasladarse a la planilla del MEP o del IMAS, el Transitorio VIII en estudio dispone que deberá reconocérseles el pago de todos los extremos laborales a que tengan derecho.  Lo anterior con el acompañamiento del MTSS.

 

       De la revisión del expediente legislativo n.° 21344, que culminó con la aprobación de la ley n. 9903, se pudo constatar que el Transitorio VIII en estudio ya formaba parte de las disposiciones transitorias del proyecto de ley original enviado a la Asamblea Legislativa por parte del Poder Ejecutivo.  Esa disposición, con variantes no significativas, fue la que se aprobó posteriormente, sin que conste discusión alguna durante el trámite del proyecto. 

 

       En todo caso, la lógica del Transitorio VIII que se analiza es que el personal de FONABE que desee continuar con la prestación de servicios al Estado sea trasladado al IMAS o al MEP, según las necesidades de éstos últimos.  De esa forma, no podría afirmarse que dichos servidores cuenten con el derecho a elegir su destino, pues lo que se pretende es que con el eventual traslado se satisfagan las necesidades de personal de las instituciones que van a prestar el servicio que antes estaba encomendado a FONABE.  Lo que sí pueden decidir los funcionarios de FONABE es si mantienen vigente su relación de empleo con el Estado, o si prefieren que dicha relación cese, lo que implicaría el pago de los extremos legales a los que tengan derecho.

 

       Establecido lo anterior, y a efecto de dar respuesta a la consulta puntual que se nos plantea, debemos indicar que es a cada uno de los órganos citados en el transitorio VIII de la ley n.° 9903 a los que les corresponde adoptar las decisiones que se encuentren dentro del ámbito de su competencia en relación con el personal de FONABE.      Por ello, si los órganos a los que se refiere dicho transitorio deciden crear un equipo de trabajo, o participar en alguna comisión para tratar temas relativos a las competencias que les han sido asignadas, las recomendaciones que emitan esas comisiones podrían servir de base para que cada uno de ellos adopte los actos que les corresponde, pero tales recomendaciones no podrían ser vinculantes, pues ello implicaría un traslado de competencias contrario a lo dispuesto en la ley.

 

       “2. ¿Cuál es la institución responsable de dar seguimiento a las acciones de cierre del Fonabe, IMAS, MEP o la Junta Directiva de Fonabe?”

 

       La ley n.° 9903 reguló en sus disposiciones transitorias las tareas que debe asumir cada una de las instituciones y los órganos relacionados con el cierre de FONABE y con el traslado de sus competencias al IMAS y al MEP.   Dichas acciones no están orientadas solamente a concretar el destino del personal de FONABE, sino también a asegurar la continuidad del servicio, así como el manejo adecuado de la información y de los recursos disponibles.

 

       En ese sentido, el Transitorio II de la ley n.° 9903 dispone que, con el fin de implementar esa ley, FONABE debe trasladar al IMAS y al MEP, según corresponda, la base de datos con la información de las personas que se encuentren percibiendo algún beneficio de dicho Fondo, a efecto de incorporar a las personas al Programa Avancemos.  También encarga a FONABE trasladar al IMAS y al MEP cualquier otro tipo de información que permita garantizar la continuidad en los servicios.

 

       El Transitorio IV establece que FODESAF debe trasladar al MEP los fondos requeridos para mantener las becas a las personas que a la entrada en vigencia de la ley n.° 9903 sean beneficiarias de los programas de postsecundaria y mérito personal de FONABE, quienes pasarán a ser beneficiarias de la Dirección de Programas de Equidad del MEP.

 

       Asimismo, el Transitorio V dispone que FONABE debe garantizar la continuidad de los depósitos a su población beneficiaria durante seis meses contados a partir de la vigencia de la ley n.° 9903, momento en el cual el MEP y el IMAS deberán asumir la totalidad del presupuesto y la población beneficiaria. Además, establece que, durante ese período de transición, FONABE mantendrá una estructura administrativa mínima requerida para garantizar los servicios.

 

       El Transitorio VI encarga al MEP, al MTSS, al Ministerio de Hacienda, a la Dirección de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares y al IMAS, realizar las acciones de coordinación necesarias para garantizar que los recursos orientados a dar continuidad a la población beneficiaria de FONABE estén incorporados a los presupuestos del MEP y del IMAS para atender a la población a partir del séptimo mes, contado a partir de la vigencia de la ley 9903.

 

       Por su parte, el Transitorio VII dispone que FONABE, el MEP y el IMAS tienen la obligación de comunicar oficialmente, durante los primeros seis meses de vigencia de la ley 9903, los cambios establecidos en esa ley, con el fin de que las personas beneficiarias cuenten con suficiente información, conocimiento y orientación sobre el traslado, la continuidad de los beneficios y la operación futura de la transferencia.

 

       El Transitorio VIII, antes transcrito, establece el papel que debe cumplir el MEP, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, la Dirección General de Servicio Civil y el MTSS en el traslado y eventual liquidación de los funcionarios de FONABE.

      

       En materia de contratos, convenios, contrataciones, alquileres, etc., el Transitorio IX encarga a la Junta Directiva de FONABE valorar, en un plazo no mayor a tres meses, contado a partir de la vigencia de la ley n.° 9903, todos aquellos convenios relacionados con la operación de FONABE, para determinar si deben ser rescindidos o si son esenciales para garantizar la continuidad de los servicios.

      

       El Transitorio X dispone que, en un plazo no mayor a siete meses, contado a partir de la vigencia de la ley 9903, todos los sistemas informáticos, equipos, mobiliarios y demás bienes, derechos, licencias o inventario a nombre de FONABE serán donados al MEP o al IMAS, quienes deberán aceptar dicha donación de forma escrita.

      

       Y, finalmente, el Transitorio XI establece que en un plazo no mayor a siete meses, contado a partir de la vigencia de la ley 9903, el Departamento de Archivo del MEP y la Dirección Ejecutiva del FONABE, en coordinación con la Junta Administrativa del Archivo Nacional, gestionarán la información y la documentación en poder de FONABE y determinarán aquellos documentos que deberán ser trasladados al MEP o al Archivo Nacional para su custodia, incluyendo el resguardo de los documentos que se consideren de valor científico, histórico o cultural o que deban ser resguardados según la normativa aplicable.

 

       Obsérvese entonces que no es una sola la institución responsable de dar seguimiento a las acciones de cierre de Fonabe, sino que es cada una de las citadas en los transitorios de la ley n.° 9903 la que debe ejecutar y dar seguimiento a las obligaciones establecidas en esas disposiciones. 

 

       “3. ¿Cuáles son las competencias actuales que le quedan a la Junta Directiva de Fonabe?”

 

       La Junta Directiva es el órgano superior de la estructura administrativa de FONABE.  El artículo 7 de la Ley de Creación de ese Fondo estableció las funciones que debe desempeñar dicho órgano colegiado, funciones que fueron reseñadas con anterioridad. 

 

       Si bien es cierto, algunas de las competencias encomendadas a dicha Junta Directiva han experimentado cambios con la entrada en vigencia de la ley n.° 9903, también lo es que el Transitorio V de esa ley dispone que FONABE deberá garantizar la continuidad de los depósitos a su población beneficiaria durante los seis meses posteriores a la vigencia de esa ley, así como mantener, durante el periodo de transición, una estructura administrativa mínima para garantizar la prestación de los servicios.  Partiendo de ello, debe entenderse que la Junta Directiva de FONABE mantiene la obligación de ejercer todas las competencias atribuidas en el artículo 7 de la ley n.° 7658 en tanto sean necesarias para garantizar la prestación de los servicios a los que se refiere el transitorio V de la ley n.° 9903.

 

Con respecto a ese tema, cabe señalar que aun cuando el artículo 3, inciso b), de la ley n.° 9903 derogó expresamente la Ley de Creación de FONABE, ello no supuso la pérdida inmediata de la eficacia de la ley derogada.  Respecto a la diferencia entre la pérdida de vigencia de una norma y la pérdida de su eficacia, la doctrina ha sostenido lo siguiente:

 

“… el efecto derogatorio no consiste, como una observación superficial induce a creer, en una pérdida de la eficacia de la ley, es decir, de su propia aptitud para regular determinadas situaciones; y ello a pesar de que haya perdido su vigencia, o sea, su indefinida potencialidad normativa”. (DIEZ PICAZO, LUIS MARIA. La derogación de las Leyes, Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 224).

 

Cuando el Transitorio V de la ley n.° 9903 dispuso que FONABE debe garantizar la continuidad de los depósitos a su población beneficiaria durante seis meses contados a partir de la vigencia de esa ley, así como mantener una estructura administrativa mínima para la prestación de esos servicios, lo que hizo fue autorizar una forma de ultractividad normativa, pues la continuidad en la prestación del servicio supone la necesidad de aplicar lo dispuesto en la ley n.° 7658 ya derogada.   Sobre la ultractividad normativa se ha dicho lo siguiente:

 

“SUPUESTOS DE PROLONGACIÓN DE LAS EFICACIA DE LA LEY DEROGADA.  Sensiblemente más interesante desde un punto de vista dogmático es el otro grupo de supuestos, a saber: aquellos en que la ley derogada no pierde inmediatamente toda su eficacia en el momento de la entrada en vigor de la ley derogatoria, sino que produce todavía algunos efectos.  Este fenómeno suele ser designado, por oposición a la retroactividad, como ultraactividad de la ley derogada, o también, según expresión menos precisa acuñada por la doctrina francesa, como supervivencia de la ley antigua”. (DIEZ PICAZO, LUIS MARIA. La derogación de las Leyes, Editorial Civitas, Madrid, 1990, p. 220).

 

El mismo autor al que se refiere la transcripción anterior explica que la ultractividad es “propia” cuando la prolongación de la eficacia de la ley es un efecto de la ley derogada en sí misma; mientras que la ultractividad es “impropia” –entre otros supuestos– cuando la prolongación de la eficacia de la ley derogada no emana de ella misma, sino de una disposición transitoria inserta en la ley derogatoria. (Ver Diez Picazo, op cit, páginas 221 y siguientes).

 

En el asunto que se analiza, al existir una norma transitoria que obliga a FONABE a mantener su funcionamiento aún después de la derogatoria de su ley de creación, lo que se produjo fue una forma impropia de ultractividad de dicha ley, lo que incluye las disposiciones que regulan las competencias otorgadas a la Junta Directiva de ese órgano. 

 

       Adicionalmente, la normativa transitoria de la ley n.° 9903 le encomendó a FONABE realizar una serie de tareas con motivo del proceso de transición al que se ha hecho referencia.  Dentro de esas tareas se encuentra la de trasladar al IMAS y al MEP la base de datos con la información de las personas que se encuentran percibiendo algún beneficio del Fondo, así como la información necesaria para garantizar la continuidad de los servicios; comunicar oficialmente a las personas beneficiarias los cambios operados con motivo de la entrada en vigencia de la ley n.° 9903; valorar todos los contratos, convenios, contrataciones, y alquileres vigentes, relacionados con la operación de FONABE para determinar si son rescindidos; donar al MEP y al IMAS todos los sistemas informáticos, equipos, mobiliarios y demás bienes, derechos, licencias o inventario a nombre de FONABE; gestionar la información y documentación en su poder e identificar aquellos documentos que deban ser trasladados al MEP o al Archivo Nacional para su custodia; etc.

 

       En síntesis, todas las competencias descritas en los párrafos precedentes deben ser ejercidas por FONABE y por su Junta Directiva –en lo que corresponda− a pesar de la derogatoria de su ley de creación, ley que para esos efectos mantiene su eficacia.

 

       “4. ¿Cómo se interpreta lo que indica el transitorio VIII: "...garantizando todos los derechos adquiridos...”?, esto considerando que los funcionarios del Ministerio de Educación Pública tienen otros rebajos salariales que no se aplican actualmente a los funcionarios del Fonabe, lo cual les causaría afectación a dichos funcionarios Fonabe en su traslado, razón por la cual algunos de ellos han solicitado trasladarse al IMAS u otros Ministerios?”

 

       La ley n.° 9903 definió las opciones con que cuentan los funcionarios de FONABE con motivo del cierre de ese órgano.  Tales opciones consisten en continuar su relación de empleo con el Estado mediante la figura del traslado al MEP o al IMAS, según las necesidades de personal que tengan esas instituciones; o bien, dar por finalizada esa relación, en cuyo caso, tendrían derecho al pago de las prestaciones legales correspondientes.

 

       En lo que concierne a la opción del traslado, el transitorio VIII de la ley n.° 9903 dispone que debe hacerse “… en estricto apego a la normativa laboral y garantizando todos los derechos adquiridos”.  En principio, podría pensarse que el traslado al que hace referencia esa norma es un traslado voluntario, pues es el trabajador el que debe definir si lo acepta, o si opta por el pago de las prestaciones legales; sin embargo, estimamos que ese carácter “voluntario” no aplica en este caso, pues la opción del traslado está directamente influida por la decisión del legislador de ordenar el cierre de FONABE.

 

       A raíz de lo anterior, estima esta Procuraduría que aun cuando se trata de un traslado muy particular, los traslados que se concreten deben regirse −en la medida en que resulten aplicables− por los principios que rigen el traslado forzoso.  Sobre ese tipo de traslados, la Sala Constitucional ha sostenido que son válidos siempre que no impliquen un uso abusivo del ius variandi, el cual podría manifestarse en una disminución significativa del salario, o en una afectación importante de las condiciones de trabajo:

 

[El] “ius variandi abusivo" (…) implica una modificación sustancial de las circunstancias de tiempo y lugar en que se desempeña el interesado, una degradación en sus funciones o bien, un rebajo sustancial del salario devengado, pues en esos casos se lesionaría en perjuicio del servidor el derecho a la estabilidad laboral.  También ha sostenido esta Sala que cuando el servidor está en desacuerdo con la adopción de la medida, el traslado se convierte en forzoso y, por consiguiente, su ejercicio debe ser  de carácter excepcional, en circunstancias necesarias.  Así, debe realizarse con apego al principio de la buena fe, en el marco de la relación estatutaria y colocando en un justo equilibrio el interés público, que debe motivar el traslado, y los derechos del trabajador.  De manera que el traslado no puede utilizarse como mecanismo sustitutivo de una sanción disciplinaria.  Tampoco resulta permisible aplicarlo como una especie de medida precautoria entretanto se realiza un procedimiento de investigación administrativa.  En fin, debe aplicarse el traslado cuando exista una justificada necesidad del patrono, sin detrimento de los derechos laborales del funcionario. (…) Dentro de este contexto debe cumplirse con el principio fundamental del debido proceso, otorgando la audiencia al sujeto que sufrirá el traslado y deberá la Administración plasmar claramente los motivos del traslado, las funciones que deberá realizar, la oficina que atenderá, todo ello sin menoscabo de sus derechos laborales adquiridos, tales como puesto, salario y similares.  La audiencia le permitirá al interesado manifestar lo que considere pertinente sobre el traslado y, en consecuencia, que se pueda ponderar el eventual perjuicio que pueda ocasionarle el traslado.  Según lo indicado, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala el traslado de un servidor debe reunir los siguientes requisitos: 1)  Debe ser un acto debidamente motivado y comunicado al interesado, de forma que el servidor conozca los motivos concretos o específicos que hacen necesaria tal decisión.   2 )  El traslado debe ser comunicado en forma oportuna, lo cual significa que la comunicación de la decisión no debe hacerse en forma intempestiva.  Aunque no exista plazo legal establecido para comunicar al servidor su traslado, lo razonable es que ello se efectúe con la mayor anticipación posible, a fin de permitir al trabajador tomar las previsiones que requiera, previo a su traslado. Por otra parte, debe darse como mínimo al servidor la oportunidad de impugnar la medida, si así lo estimare conveniente, antes de que ésta sea ejecutada, dada la evidente dificultad que podría enfrentar el trabajador al tener que abandonar su actual lugar de trabajo para cumplir con una orden de traslado, sin haber tenido la oportunidad de ejercer ante el jerarca actual su derecho de recurrir contra el acto dictado.  El requisito de la audiencia previa al traslado debe interpretarse como la oportunidad de que el servidor manifieste su posición ante la medida que se le pretende imponer, para lo cual debe la Administración darle una oportunidad de expresarse respecto a la medida, ya sea antes de que se dicte el acto administrativo correspondiente o, al menos, previo a su ejecución.  3 )  Deberá suministrarse al trabajador toda la información relativa al traslado.  En consecuencia, debe comunicársele las funciones que se le asignan, si ello implica una modificación en sus condiciones laborales (puesto, salario, horario, etc.), y si el traslado es permanente y definitivo o se trata de una medida temporal.  En este último caso, deberá indicarse el tiempo de duración del mismo.” (Sala Constitucional, sentencia n.° 14786-2007 de las 12:22 horas del 12 de octubre del 2007.  El subrayado y resaltado no corresponden con el original).

 

Cabe señalar que el respeto a los derechos adquiridos en los traslados forzosos es una cuestión de principio.  En este caso, el Transitorio VIII de la ley n.° 9903 indica expresamente que a los trabajadores de FONABE se les debe respetar esos derechos, lo cual respalda la existencia de dicha obligación; sin embargo, el acato a los derechos adquiridos no supone que las condiciones que va a tener el funcionario en la institución de destino deban ser idénticas a las que tenía en la institución de origen, pues como producto del traslado podrían generarse modificaciones originadas en las normas específicas que aplican en la institución hacia la cual opera el traslado.

 

A manera de ejemplo, esta Procuraduría ha sostenido que si un funcionario que trabaja en una institución en la cual se reconoce cesantía por más de ocho años es trasladado a otra en la que no aplica ese ese beneficio, no existe violación a sus derechos adquiridos o a las situaciones jurídicas consolidadas, pues la cesantía es un derecho que se adquiere con la finalización del vínculo, no antes, y aun cuando el servidor hubiese acumulado más de ocho años de antigüedad, no por ello tendría un derecho adquirido a que se le reconozca cesantía por ese lapso. (Dictamen C-063-2008 del 5 de marzo del 2008).

 

La Sala Constitucional ha indicado que los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de su titular, por lo que no se consideran como tales las simples expectativas, y que las situaciones jurídicas consolidadas son las que no pueden ser modificadas nunca (sentencia n.° 670-1994 de las 8:46 horas del 23 de diciembre de 1994).  También ha sostenido la Sala Constitucional que el derecho adquirido es aquella circunstancia ya consumada, en la que una cosa, material o inmaterial, ha ingresado o incidido sobre la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o un beneficio constatable. (Sentencia 2765-1997 de las 15:03 horas del 20 de mayo de 1997).

      

Partiendo de lo anterior, sería necesario analizar cada una de las condiciones de trabajo que va a tener el funcionario en la institución de destino para determinar si como producto del traslado se genera alguna violación a sus derechos adquiridos.

 

En el caso específico de las retenciones salariales, no es posible afirmar que el servidor de FONABE que acepte su traslado al MEP o al IMAS, tenga un derecho adquirido a que se mantengan, en la institución de destino, las mismas deducciones que se le practicaban en FONABE, pues las deducciones futuras deben regirse por la normativa aplicable en la institución hacia la cual opera el traslado.

 

Así, en materia de deducciones salariales, los funcionarios de FONABE deben valorar si aceptan las que aplican en la institución hacia la cual opera el traslado o si, por considerarlas excesivas, optan por el pago de las prestaciones legales que les corresponda.  Tal valoración está implícita en el derecho de elegir la continuidad o el cese de la relación. Si optan por la continuidad, deben ajustarse a las deducciones salariales aplicables en la institución de destino, pues –insistimos− no es posible pretender, con fundamento en la existencia de un derecho adquirido, que las condiciones de trabajo a futuro sean idénticas a las de la institución de origen.

 

Por otra parte, es necesario precisar que en caso de que el funcionario opte por poner fin a su relación de empleo con el Estado, el pago de la cesantía aplicaría en los términos previstos en el artículo 39 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas. Lo anterior salvo que exista algún instrumento de negociación colectiva vigente que disponga otra cosa.  El artículo 39 citado establece lo siguiente:

 

                    “Artículo 39- Auxilio de cesantía. La indemnización por concepto de auxilio de cesantía de todos los funcionarios de las instituciones, contempladas en el artículo 26 de la presente ley, se regulará según lo establecido en la Ley N.° 2, Código de Trabajo, de 27 de agosto de 1943, y no podrá superar los ocho años.”

                    (Así adicionado por el artículo 3° del título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, N° 9635 del 3 de diciembre de 2018)

 

La aplicación de esa norma en casos como el que nos ocupa fue ratificada por esta Procuraduría en el dictamen C-204-2020 del 1° de junio último. En ese pronunciamiento indicamos que el artículo 39 transcrito prevalece sobre el artículo 27, inciso c), del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil (citado en el criterio legal que se adjuntó a la consulta) el cual dispone, en lo que interesa, que “Tanto en el caso de supresión de puestos como en el de reducción forzosa de servicios, el servidor tendrá derecho al reconocimiento de una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año o fracción de seis meses o más de trabajo ininterrumpido.”  En el dictamen C-204-2020 citado sostuvimos lo siguiente:

 

“… tomando en cuenta especialmente la derogación expresa del inciso f) del artículo 37 del Estatuto de Servicio Civil, y la modificación introducida al artículo 47 de ese mismo cuerpo legal, por parte del artículos 58 inciso b) y  57 inciso f), respectivamente, introducidos a la Ley de Salarios de la Administración Pública por la Ley No. 9635 −de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas−, así como la aplicación de su régimen transitorio (Transitorio XXVII y art. 13 inciso a) e in fine del Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H), a fin de atender el objeto estricto de la gestión consultiva formulada, debemos puntualizar que actualmente, si la reorganización operada en bancos estatales implica la necesidad de prescindir de los servicios de algunos empleados cubiertos por instrumentos de negociación colectiva, sea porque no se requieren dentro de la nueva estructura orgánica, o porque éstos no acepten la reducción subsecuente de sus salarios, con posterioridad al 4 de diciembre de 2018, la indemnización procedente sería aquella correspondiente al pago de prestaciones, concretamente por concepto de auxilio de cesantía, que de forma especial se regule en Convenciones Colectivas y mientras las mismas se mantengan vigentes; pero en ningún caso dicha indemnización podrá ser mayor a los doce años (Dictamen C-060-2018, de 05 de marzo de 2019). Y para aquellos otros excluidos de la aplicación de esos instrumentos colectivos, resultaría directamente aplicable el precepto normativo contenido en el artículo 39 de la citada Ley No. 9635; es decir, un tope máximo de los 8 años de cesantía; que para estos casos tiene eficacia inmediata −a partir de su fecha de publicación− y que, por su rango normativo, prevalece por sobre el ordinal 27 inciso c) del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil. Esto último es así, porque al estar articulado este caso en una evidente relación de exclusión o de subordinación del citado Reglamento, la preeminencia o primacía de la Ley posterior No. 9635, en virtud de su mayor jerarquía normativa, es innegable; máxime que desde el dictamen C-143-1999, de 13 de julio de 1999, habíamos advertido que tal precepto reglamentario cedía ante el artículo 37 inciso f) del Estatuto de Servicio Civil –entonces vigente−; norma expresamente derogada por la citada Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas y que en su artículo 39 regula, a modo de norma general, con tope de 8 años, el auxilio de cesantía en el Sector Público.”

 

Finalmente, es importante precisar que si bien el criterio legal adjunto a la consulta indica que una opción adicional para los funcionarios de FONABE es “…acogerse a la pensión o jubilación, y de igual manera recibir el monto correspondiente por esta situación jurídica”, lo cierto es que esa posibilidad solo es viable si el funcionario cumple todos los requisitos establecidos en el régimen de pensiones por el cual pretende su jubilación.

 

                                                              Cordialmente;

 

                      Julio César Mesén Montoya

                  PROCURADOR

 

JCMM/mmg