13 de enero 2021 

OJ-016-2021

 

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área 

Área de Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Por encargo y con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos al oficio AL-CPJN-026-2020 del 25 de junio del año 2020, mediante el cual se solicita criterio jurídico respecto al

Proyecto de ley tramitado en el expediente número 22.003, denominado “Adición de un artículo 57 bis y Reforma del Artículo 161 bis del Código Penal, Ley N° 4573 del 4 de mayo de 1970 y sus Reformas”.   

El presente criterio se extiende en virtud de lo establecido en el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, que contiene la competencia de la Procuraduría General de la República como asesor técnico respecto a la Administración Pública. Se advierte que, al tratarse de la discusión de un proyecto de ley, que es una de las actividades que la Asamblea Legislativa desempeña, la presente opinión no es vinculante, por lo que no produce los efectos del artículo 2° de nuestra Ley Orgánica.

 

          I.-       MOTIVOS DEL PROYECTO

Según la exposición de motivos del proyecto de ley que nos ocupa, la finalidad de la iniciativa busca –básicamente- la inhabilitación obligatoria por un período fijo de 50 años de los profesionales en medicina quienes, en el ejercicio de su profesión, cometan un delito de abuso sexual o violación en contra de una persona menor de edad o incapaz, a través de la instauración de un artículo novedoso (57 bis) y la adición de un párrafo al numeral 161 bis, ambas normas del Código Penal.

Como bien se expone en dicho texto, mediante Ley N° 8874 de 24 de setiembre de 2010, llamada “Ley para Promover la Protección de la Integridad Sexual de los Derechos y Libertad Fundamentales de las Personas menores de edad”, se dispusieron varias reformas atinentes a la figura de la inhabilitación absoluta, relativas a: 

a)              la reforma al primer párrafo del artículo 57 del Código Penal^[1] (disponiendo

los extremos mínimo y máximo del inciso 6), 

b)              se le adicionó a este numeral el ya citado inciso sexto, quedando la

inteligencia de la norma redactada así: “…la inhabilitación absoluta… que se extiende de cuatro a cincuenta años, “produce”^[2] en el condenado la incapacidad para ejercer u obtener empleo, cargo, profesión, oficio, arte o actividad que le coloque en una relación de poder frente a una o más personas menores de edad”. 

c)              Finalmente, se agregó, además, un novedoso numeral 161 bis en el que se refuerza la facultad^[3] de inhabilitación absoluta en delitos sexuales cuya víctima sea menor de edad, de acuerdo a la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados para la pena, rigiendo por todo el plazo de la sentencia condenatoria, reforma que se aprobó en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 1.- Modifícase el primer párrafo del artículo 57 del Código Penal de la República de Costa Rica, Ley N.° 4573, de 4 de mayo de 1970, y se adiciona el inciso 6) a dicho artículo.  El texto dirá: 

"Artículo 57.- Inhabilitación absoluta. La inhabilitación absoluta que se extiende de seis meses a doce años, excepto la señalada en el inciso 6) de este artículo, que se extiende de cuatro años a cincuenta años, produce al condenado a lo siguiente:

1)…

6) Incapacidad para ejercer u obtener empleo, cargo, profesión, oficio, arte o actividad que le coloque en una relación de poder frente a una o más personas menores de edad."

“ARTÍCULO 2.- Adiciónase el artículo 161 bis al Código Penal de la República de Costa Rica, Ley N.° 4573, de 4 de mayo de 1970.  El texto dirá:

"Artículo 161 bis.-    Disposición común a los delitos sexuales contra personas menores de edad. 

Cuando se cometa un delito sexual cuya víctima sea una persona menor de edad, los jueces quedan facultados para imponer, además de las penas consignadas en cada caso, las de inhabilitación absoluta en el tanto que estimen pertinente, de acuerdo con la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados para esta pena.  La inhabilitación regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de que sea disminuida por los beneficios que, de conformidad con la legislación procesal penal, puedan otorgársele al condenado."  (los

subrayados son suplidos).

No obstante la amplitud de dicha reforma, los legisladores han considerado que las modificaciones introducidas al numeral 57 y con la creación del artículo 161 bis en el año 2010, no permiten a los juzgadores imponer dicha inhabilitación en forma obligatoria^[4] a los Profesionales en Ciencias Médicas que hayan cometido –en general- delitos sexuales contra personas menores de edad o incapaces, además de que no se contemplan situaciones en las que las ofensas sexuales se perpetren en una esfera de confianza –característica intrínseca de la relación médico-paciente-, lo que es distinto de aquellas transgresiones cometidas bajo la existencia de una relación de poder (como está regulado actualmente).

Normalmente se confía en los profesionales en medicina, por su investidura y por la confianza en ellos depositada, a la hora de realizar técnicas de auscultación, procedimientos menores, internamientos, curaciones, aplicación de exámenes entre otros, y es precisamente en el ejercicio de dichas maniobras que se cometen abusos sexuales en perjuicio de menores de edad e incapaces.

Además, en la Ley N° 8874 no se introdujo ni se ponderó protección a favor de incapaces, por lo que, a criterio de los promoventes, procede la incorporación de esta población vulnerable mediante el proyecto de ley N° 22.003 bajo estudio.

 

          II.-      NORMAS PROPUESTAS EN EL PROYECTO DE LEY

El proyecto de ley, mediante su artículo 1°, crea un numeral 57 bis y con su artículo 2° adiciona un párrafo tercero al artículo 161 bis, ambos del Código Penal, cuyo detalle es el siguiente:

“Artículo 57 bis-.  Inhabilitación para profesionales en ciencias médicas. Los profesionales en ciencias médicas que sean condenados por violación o abuso sexual contra persona menor de edad o incapaz, serán inhabilitados por un período de 50 años para ejercer su profesión con personas menores de edad o incapaces.”

“Artículo 161 bis- Disposición común a los delitos sexuales contra personas menores de edad […]  

Cuando un profesional en medicina cometa un delito sexual contra una persona menor de edad o incapaz, los jueces deberán inhabilitarlo por un período de 50 años para el ejercicio de su profesión con menores de edad o incapaces…” (los destacados no son del original).

III.-  CRITERIO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

En el presente caso, estamos en presencia de dos adiciones de artículos que no implican delito o acción típica alguna que modifique, restrinja o derogue otras disposiciones, sino que extienden la posible respuesta punitiva a la comisión de delitos sexuales en perjuicio de menores o incapaces, introduciendo una inhabilitación^[5] por un período único de cincuenta años –de imposición obligatoria a cargo del operador del derecho-, y con la cual se adicionan condiciones especiales que amplían el rango de aplicación de la norma, relacionadas con características específicas del ofensor (la calidad de profesional en medicina), el rango etario de la víctima, incluyéndose a los incapaces y los delitos de contenido sexual como ilícito especial, como marco de referencia para emplear la inhabilitación de marras. 

En este sentido, la introducción de variables que contemplan la protección especial para un grupo determinado -sea por razones de género, edad, condición mental, mayor vulnerabilidad–, que se encuentran en desventaja en relación con su ofensor y para lo cual se requiere una respuesta o mayor persecución punitiva, es absolutamente justificada y viable y además, se funda en la legítima facultad que tiene el legislador de diseñar, dentro de cada rama general del Derecho, procesos y normas específicas que permitan adecuar la actividad jurisdiccional a las particularidades de cada materia y bajo este supuesto, estimamos legal y constitucionalmente procedente las adiciones y reformas introducidas con las normas de cita.  

Lo anterior, considerando que el Estado Costarricense, como garante de la seguridad y del bienestar de la ciudadanía, está obligado a establecer mecanismos para la salvaguarda de aquellos que, por razones de género, edad, clase social, etc., se encuentran indefensos en relación con otros grupos; no sólo por requerimientos o urgencia a lo interno sino también por los compromisos internacionales a los que Costa Rica está adherido, tales como la Convención sobre los Derechos del Niño.  

Este deber lo vemos plasmado en la jurisprudencia constitucional, como por ejemplo la resolución N° 14.893-2016 de las 11:30 horas del 12 de octubre de 2016, referente a la Ley N° 9406 del 30 de noviembre de 2016, denominada

"Fortalecimiento de la protección legal de las niñas y las adolescentes mujeres ante situaciones de violencia de género asociadas a relaciones abusivas”, que perfectamente se adecua a las pretensiones que se persiguen con el presente proyecto de ley:  

 “…Bajo este panorama, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es claro al disponer la obligación de los Estados de atender al Interés Superior del Niño como consideración primordial en todas las decisiones y medidas atinentes a este. En consonancia con lo anterior, el número 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño también dispone, como obligación de los Estados Partes, el adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los

derechos reconocidos en dicha Convención. …”  

Si observamos la exposición de motivos del proyecto de ley bajo estudio, aún cuando no hace mención a los instrumentos internacionales que ha suscrito Costa Rica en protección de los menores de edad, es del caso que la pretensión del legislador tiene como propósito reforzar este amparo (tal y como lo señala el extracto jurisprudencial mencionado), extendiéndolo a la protección no solo a los menores de edad sino también a los incapaces, agravando la sanción para un tipo específico de sujeto activo (profesionales en medicina). 

No obstante lo anterior, aunque consideramos absolutamente plausible y hasta necesario el esfuerzo contenido en el proyecto de ley que se nos presenta, hemos de evidenciar las siguientes circunstancias que podrían afectar la reforma bajo estudio por un eventual roce constitucional, y que deberán considerarse para su subsanación.

 

          1.-            Sobre la pena de inhabilitación.

En primer término, con la adición contenida en el numeral 57 bis y el párrafo tercero que se pretende añadir al artículo 161 bis, se procura introducir en el Código Penal un agravamiento de la sanción de inhabilitación^[6], tratándose de profesionales en ciencias médicas que cometan delitos sexuales en perjuicio de menores de edad e incapaces, estableciéndose para dicha inhabilitación un término único e inamovible de 50 años (es decir, sin definir montos mínimos y máximos), y convirtiéndola en obligatoria –su imposición-.^[7] Comentario aparte merece el hecho de que con esta decisión de hacer obligatoria la inhabilitación, se introduce una discordancia en el numeral 161 bis, ya que para unos supuestos la pena de inhabilitación será facultativa (y con una duración “…dentro de los límites fijados para esta pena.”[-la de prisión-]) y para otros casos, será imperativa su implementación además de que su extensión será de 50 años (es decir, sin rangos de dosimetría) ni fijada dentro de los límites de la pena de prisión impuesta.^[8]

Al respecto de la inhabilitación, es menester indicar que es una de las penas contenidas en el artículo 50 de nuestro Código Penal, que puede ser de carácter principal o accesoria; en este sentido, el numeral 57 del Código represivo establece la inhabilitación de carácter absoluta, lo que implica la limitación total en el ejercicio de ciertos derechos, acceso a cargos públicos, incapacidad para el ejercicio de profesiones, empleos, oficios, entre otras; y por su parte, el artículo 58 del Código Penal contiene la inhabilitación especial, que consiste en la restricción de uno o más de los derechos o funciones del artículo anterior y funge como pena accesoria.^[9] 

A pesar de comportarse como una pena principal y en otras ocasiones como una accesoria, es lo cierto que es posible que su imposición sea en forma conjunta con otra pena principal, especialmente la privativa de libertad. Esta circunstancia ha provocado quejas sobre su constitucionalidad, las que han sido zanjadas avalando la llamada “imposición conjunta”, que surge como respuesta punitiva reforzada ante la relevancia del bien jurídico afectado: 

Acerca del tema, nuestro Tribunal Constitucional ha dicho: 

 “…sobre el fundamento de la acción -de violación del principio de "non bis in idem" por permitir establecer penas accesorias de inhabilitación, además de las principales, sobre un mismo ilícito, debe el accionante tener en claro que no existe ningún principio o norma constitucional que prohíba establecer varias sanciones diferentes sobre un mismo hecho, según se determine en un mismo proceso seguido al efecto, lo que si hace la Constitución es prohibir el tener dos o más enjuiciamientos penales diferentes sobre el mismo hecho, lo cual es distinto, y se puede comprobar en aquellos casos en que se sanciona con pena de prisión y multa al mismo tiempo…” Resolución N° 6699-1994 de las 15:03 hrs. del 15 de noviembre de 1994.    

“…El legislador está facultado para regular la potestad sancionatoria del Estado, disponiendo, dentro del marco de la legalidad, racionalidad y el respeto a los derechos fundamentales, la clase y gravedad de las penas que se impondrán por la comisión de un determinado delito. La doctrina penal ha aceptado como válido la imposición, para un mismo hecho, de dos o más sanciones de manera conjunta y ambas como penas principales. Esto no implica, ni un doble juzgamiento por un mismo hecho ni una doble sanción, sino que es una regulación legislativa que determina la gravedad de la pena a imponer. El deliberar sobre la conveniencia o inconveniencia de sancionar con prisión y multa el delito de receptación, no es un problema de constitucionalidad sino de política criminal que debe ser definido por el legislador. De conformidad con todo lo expuesto, se debe declarar sin lugar esta acción…” Resolución N° 7007-94 de las 09:27 horas del 2 de diciembre de 1994. Véase también la N° 7007-94 de las 15:51 horas del 9 de abril de 1996.

 Entonces, desde el punto de vista legal y constitucional, es factible la imposición de la pena de inhabilitación en conjunto con una pena privativa de libertad (ambas como penas principales), como respuesta a ciertas delincuencias y la gravedad del daño al bien jurídico protegido, enmarcado dentro de una corriente de política criminal diseñada por el legislador.

 

2.- La inhabilitación parcial en el ejercicio de la profesión, según el proyecto de ley.

Según el texto de las normas propuestas y bajo la orientación que los propios legisladores han establecido, la inhabilitación que se pretende lo será en el ejercicio de la profesión de las ciencias médicas^[10], pero en relación directa con menores de edad o incapaces, con lo que estaríamos en presencia de una inhabilitación de carácter parcial y no total, pues permite la existencia de esta sanción sin limitar o coartar el ejercicio de la medicina en general, ello sin descuidar el fin principal de esa pena que es la protección de los futuros ofendidos.

Así lo expresan, en lo pertinente, los tenores de los propuestos artículos 57 bis  

“…serán inhabilitados por un período de 50 años para ejercer su profesión con personas menores de edad o incapaces.” y el 161 bis párrafo tercero:”… los jueces deberán inhabilitarlo por un período de 50 años para el ejercicio de su profesión con menores de edad o incapaces.” (los destacados nos pertenecen).

Lo anterior, según los legisladores, se hace para evitar que el sujeto condenado por las delincuencias citadas, aprovechándose de su profesión, tenga nuevamente acceso a menores de edad o incapaces y reincida en las conductas ilícitas que nos ocupan, limitando su función en relación a este tipo de víctimas, pero permitiendo al infractor la posibilidad de laborar en su profesión -en respeto al derecho al trabajo– y así permitirle su supervivencia.

En este sentido, la doctrina española se ha decantado en sostener que la inhabilitación para el ejercicio de una profesión debe ser analizada en concordancia con las características del hecho cometido, su gravedad y el propósito de su imposición, o sea, la proporcionalidad de la sanción en concordancia con las condiciones propias del caso:  

“La necesidad de que la dimensión que en su caso, se le otorgue a la especialidad o a un cometido concreto dentro de ella, en relación con la comisión del hecho, sea también determinante de la respuesta penal.  Entre acción y reacción debe existir una adecuada correspondencia, en la cual juegan un papel esencial los fines de la pena.  La consideración de los factores que concurren en el hecho… es lo que debe determinar la imposición y el alcance de la pena de inhabilitación profesional como respuesta a la comisión de hechos en el ejercicio de la profesión médica en atención a los fines de prevención general y especial de dicha pena.  La justificación del recurso a la pena de inhabilitación profesional requiere –para evitar excesos injustificados– respetar los principios de estricta necesidad, proporcionalidad y culpabilidad.   Donde la misma puede ser objeto de mayores objeciones –y particularmente cuando se impone, sin más, aplicada al ejercicio de la profesión médica en general– es respecto del principio de proporcionalidad.  Si desde esta perspectiva de la prevención general la restricción de la pena a la especialidad concreta, o incluso a una actividad dentro de ella, cumple con el principio de efectividad, eficacia o idoneidad, aquella extensión a la profesión médica en general constituirá una extralimitación inadmisible… Si las exigencias de prevención general lo permiten, la inhabilitación (tanto principal como accesoria) debe circunscribirse de la forma más ajustada posible al ejercicio de la profesión, de la especialidad, o incluso de la actividad concreta en que el sujeto cometió el delito…”^[11] (lo subrayado es

suplido).

En cuanto a ello, como mera ilustración sobre el tema y a la luz de la doctrina española, es menester traer a colación reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo español, Sala de lo Penal, en la que se realiza un análisis de la figura de la inhabilitación cuando tiene alcances específicos y en este supuesto, adquiere el carácter de especial, que es el tratamiento que se le da a esta figura en ese país europeo: 

“…Sobre la extensión de la pena hemos reiterado en SSTS 314/2017, de 3- 3 y 88/2018, de 21-2, que una cosa es que la imposición de la pena principal de inhabilitación especial no haya de argumentarse, más allá del juicio de subsunción del comportamiento analizado en uno de los tipos penales que contemplan esa sanción como ineludible, y otra bien distinta es que, aún en esos supuestos, habrán de especificarse las actividades a las que se refiere la inhabilitación, pues la inhabilitación especial -accesoria o principal- no tiene un alcance general, sino que sólo se proyecta respecto del empleo o cargo sobre el que recaiga, el cual debe especificarse en la sentencia, tal y como se recoge en el artículo 42 del Código Penal y como exige el derecho a la tutela judicial efectiva, manifestado en la motivación y concreción de la pena que se impone...

En esta línea también podemos citar la STS 259/2015, de 30-4, que insiste en que la pena de inhabilitación puede revestir el carácter de pena principal, como se establece en el art. 42 CP, o accesoria, art. 56 CP, y solo en este caso se exige para la imposición de la pena una relación directa entre el delito sancionado y el derecho del que se priva al condenado con la imposición de la inhabilitación.” Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, España, Sentencia 202-2020. (lo resaltado no es del original).

 

3.- Sobre el carácter imperativo de la imposición de la inhabilitación en las normas bajo estudio y la contradicción que ello acarrearía, de cara a la legislación existente sobre la pena de inhabilitación. 

En los términos actuales, contenidos en el numeral 161 bis del Código Penal vigente, la inhabilitación por la comisión de delitos sexuales cuyas víctimas son menores de edad ha sido dispuesta como una facultad del juzgador, según se indica, de acuerdo a la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados de la pena (en idéntica forma, véase el artículo 365 del CP pero relacionado directamente con delitos cometidos por funcionarios públicos).  

Para los efectos del análisis que posteriormente se desarrollará, queremos dejar plasmado tres temas trascendentes que se derivan de los tenores de los artículos 161 bis y 365, ambos del Código Penal: i.- la pena de inhabilitación es facultativa, ii.- la pena de inhabilitación, además de discrecional, tendrá como extensión los mismos límites fijados por la pena de prisión impuesta y de acuerdo a la gravedad del hecho delictivo y iii.- la pena de inhabilitación será absoluta –según el 161 bis- y absoluta o especial –según el 365-.

En este sentido, la posibilidad brindada a juez de graduar la pena de inhabilitación “… de acuerdo a la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados de la pena”, se adecua a principios de carácter constitucional en los que se busca que la sanción a imponer responda razonablemente a las características del ofensor, los factores propios o circunstancias modales de la causa, la gravedad de la afectación y las condiciones particulares de la víctima (doctrina que informa el artículo 71 del Código Penal, que define los parámetros que utilizará el juez para la fijación de las penas); ya que si bien se debe dar protección a los ofendidos y al bien jurídico tutelado, es lo cierto que también debe ser concordante con la condición humana del imputado y su eventual resocialización post condena.

Como se observa, existe una abismal diferencia entre la corriente legislativa que ha imperado hasta la fecha, que se ve plasmada en los tenores de los artículos 161 bis y 365 (pena de inhabilitación potestativa y de acuerdo a la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados de la pena de prisión dispuesta) y la que permea decididamente el presente proyecto de ley 22.003, que procura una pena de inhabilitación de imposición obligatoria^[12] por parte de los juzgadores y con un solo monto de pena fijo de 50 años. 

Ciertamente lo planteado revela que, como parte de los alcances de la facultad constitucional de creación de sanciones, enmarcado dentro de la llamada política criminal, pueden existir diferencias de criterios y de apreciación de cómo deben castigarse conductas delictivas y cómo debe responderse a las expectativas de la colectividad, que requiere la protección de bienes jurídicos de alta valía.

No obstante ello, también en la elaboración de las leyes debe existir, además del respeto a una serie de prerrogativas que van desde una correcta técnica legislativa hasta el sometimiento al debido proceso, al derecho de defensa, a la justicia pronta y cumplida y al principio de tutela judicial efectiva, también debe prevalecer una uniformidad de reacción que otorgue seguridad jurídica.

En el caso que atrae nuestra atención, esa uniformidad de reacción punitiva se rompe, ya que ante una misma conducta delictiva (como son los delitos sexuales), se caería en la contradicción de establecer una pena de inhabilitación absoluta, de carácter facultativa y “… de acuerdo a la gravedad del hecho y dentro de los límites fijados de la pena”, cuando se trate de la comisión de un delito sexual cuya víctima sea una persona menor de edad y su infractor sea cualquier persona, con independencia de su grado de parentesco, su profesión (arte, oficio o actividad), su empleo (público o privado) o bien, si la actividad colocó al victimario en una relación de poder frente a una o más personas menores de edad; mientras que si se trata de un médico que lesiona no solo su juramento sino que se aprovecha de la relación de confianza que caracteriza la relación médico-paciente y comete una ofensa sexual en perjuicio de un menor de edad o incapaz, la pena de inhabilitación será absoluta, de imposición imperativa y de un monto único de 50 años, sin reparar en la gravedad del hecho ni en los límites de la pena de prisión definida ni en el grado de culpabilidad.

Como parte de la exposición de motivos, se justifica esta diferencia de trato en lo que a la pena de inhabilitación concierne, en el tanto se piensa que a pesar de que la conducta del médico podría encajar en los incisos 4) y 6) del actual artículo 57, la relación de confianza galeno-paciente no solo no se asemeja a la relación de poder sino que tiene intrínseca una mayor cercanía entre el profesional y la víctima menor de edad y/o incapaz, lo que merece un mayor reproche en lo atinente a la inhabilitación, que debe ser obligatoria en manos de los jueces y de 50 años de duración. 

No obstante lo anterior, por ser una facultad legislativa la creación de sanciones y la obligatoriedad de su imposición y siendo este propósito parte de los objetivos que se buscan con la introducción de las modificaciones que nos ocupan, sea un artículo 57 bis y un párrafo añadido al 161 bis, en el que se exige la imposición obligatoria de esta sanción, esta Representación únicamente plasma como una atenta sugerencia su establecimiento en forma potestativa, con un doble propósito: uniformar la reacción punitiva referente a la pena de inhabilitación (conforme lo establece el artículo 161 bis del CP), tratándose de cualquier profesional que cometa un delito u ofensa sexual en perjuicio de un menor de edad y además, darle la oportunidad al Juez de considerar y moderar su aplicación a la luz de las condiciones particulares de los hechos, del encartado y de la víctima.

Ahora bien, si prevaleciera el criterio que la lesión al principio de confianza, propio de la relación médico-paciente menor de edad o incapaz, se resquebraja irremediablemente si el primero comete un delito sexual en perjuicio del segundo –y que incluso es el vehículo perverso mediante el cual el galeno accede a la confianza del menor o incapaz agredido- y que, por ende, la pena de inhabilitación debe ser imperativa (razonamiento que respetamos resueltamente), es donde debemos entonces esclarecer que si bien se acepta y se comprende el fin de modificar dicha condición de potestativa a preceptiva y que esto responde a políticas criminales del Estado, vinculadas con delincuencias a las que es exigible atender, es lo cierto que la imposición de un único monto de 50 años (como pena fija) –que es lo que se pretende con el presente proyecto-, lesiona los parámetros constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, vicio que podría ser corregido estableciendo una pena de inhabilitación preceptiva pero con márgenes máximos y mínimos, permitiendo al operador del derecho ajustar la pena a la intensidad de la lesión; en otras palabras, poderse manejar dentro de los márgenes definidos de la pena de inhabilitación que prescribe el artículo 57 CP, de 4 a 50 años,^[13] lo que será analizado más adelante.

 

          4.-                  Sobre la incongruencia entre los alcances de las normas propuestas. 

En primer término y de suma relevancia, debemos evidenciar una discrepancia que se genera en el propio seno de las normas que se pretenden introducir con el presente proyecto de ley, que las contrapone entre ellas y que podría generar graves confusiones y hasta su inaplicabilidad en beneficio del imputado.

Lo anterior, por cuanto el numeral 57 bis hace referencia a que la inhabilitación para el ejercicio de la profesión lo será exclusivamente para aquellos profesionales en ciencias médicas que sean condenados por “violación o abuso

sexual”, en tanto que el párrafo tercero que se añade al 161 bis, indica que dicha inhabilitación será aplicada al profesional de cita cuando cometa “un delito sexual”.

Sin necesidad de un mayor ejercicio jurídico, se evidencia que el artículo 57 bis limita la imposición de la inhabilitación que nos ocupa para solo dos de los delitos contenidos en el Título III del Libro Segundo Código Penal, dejando por fuera los restantes, que son recogidos en forma extensiva y general por el párrafo tercero que se propone adicionar al numeral 161 bis.  

Esta contradicción debe ser analizada por el legislador, quien deberá definir la línea de su pretensión, ya sea imponer la sanción de la inhabilitación a dos de las delincuencias del citado Título del Código Penal o bien, ampliar su aplicación a las acciones de contenido sexual tipificadas dentro de este en su totalidad.

 

5.- El corrimiento en la numeración, así como una breve reforma al numeral 58, si llegara a introducirse el 57 bis.

Ahora bien, aparte de las indicaciones que de seguido se dirán, en el caso de introducir la modificación proyectada con el numeral 57 bis, deberá considerarse la corrección del artículo 58, ya que en su texto hace remisión a la privación o restricción de uno o más de los derechos o funciones a que se refiere “… el artículo

anterior”, sea a los establecidos en el numeral 57 actual; por lo que será necesario sustituir la expresión “artículo anterior” con la mención concreta de que se refiera al “artículo 57”.   

Sin esta modificación en la norma, el contenido del numeral 58 se vería limitado a lo que establece el numeral 57 bis, pues el artículo 58 indica que la “inhabilitación

absoluta” consistirá en las restricción o privación de uno de los derechos o funciones contenidas en el artículo anterior, siendo que de introducirse el 57 bis, esa inhabilitación afectará únicamente al ejercicio de la profesión médica en cuanto a delitos sexuales cometidos en perjuicio de menores de edad e incapaces –según lo dispone el numeral que se pretende introducir- y no a los amplios alcances que establece el actual artículo 57.

En este caso, si procediera la añadidura del artículo 57 bis, deberá procederse a alterar su ubicación, corriendo el resto de los numerales y denominándolo 57 ter, ya que el Código Penal cuenta en la actualidad con un artículo 57 bis.

Asimismo, por economía y aprovechando la coyuntura que brinda el proyecto de ley que nos ocupa, podría considerarse la introducción de un inciso 7) a ese numeral, especificando la condición del sujeto activo (profesional en ciencias de la salud), el sujeto pasivo (menores de edad e incapaces), el tipo de delincuencias al que se aplicará la norma (delitos sexuales) y el elemento adicional del sujeto pasivo referido a aquel que comete el delito “prevaleciéndose de la relación de confianza” con la víctima (propio de la relación médico-paciente), adición que respetuosamente sugerimos con la que quedaría cubierta la pretensión a la que se alude en la exposición de motivos.  

No obstante, se comprende que por el interés especial en los sujetos a quienes va dirigida la protección que sustenta el proyecto de ley –menores de edad e incapaces sometidos por una relación de confianza a abusos sexuales- y la libertad en la técnica legislativa, los legisladores proponentes consideren oportuno se les dé un tratamiento señero por aparte con el que se reafirme y dé sentido, al agravamiento de la penalidad bajo comentario.

 

6.- Sobre la construcción tipológica del numeral 57 bis y la pena fija de 50 años de inhabilitación.

En primer término y como lo hemos adelantado en párrafos anteriores, mediante Ley N° 8874 de 24 de setiembre de 2010 se reformó el primer párrafo del artículo 57 del Código Penal, con el que la inhabilitación pasó de un plazo de 6 meses a 12 años a un término extendido de 4 a 50 años, únicamente para lo contenido en el inciso 6), adicionado al artículo 57 con dicha ley, y que está referido a la incapacidad para ejercer u obtener empleo, cargo, profesión, o cualquier actividad que coloque al condenado en una relación de poder frente a una o más personas menores de edad.

Así redactado el inciso 6) actual, es viable señalar que la pena de inhabilitación hasta por 50 años no resulta novedosa, y si bien no se establece específicamente dicha sanción para aquellos sujetos que cometan delitos de carácter sexual, en perjuicio de menores o incapaces, por no encontrarse limitada para este fin, sería posible su aplicación en el caso de ese tipo de ilícitos.

O sea, desde el punto de vista jurídico, la norma existente hoy, en nuestro criterio se basta por sí misma para contener la pretensión que persiguen los legisladores con el proyecto de ley 22.003, puesto que si bien no se específica la condición del sujeto activo como profesional médico y los delitos sexuales como parte del marco jurídico donde deben desarrollarse los supuestos, sí posee una sanción de tal magnitud que puede ser adaptada por el operador del derecho en concordancia con la gravedad de la falta.

No empece lo anterior, tal y como lo dijimos líneas atrás, parece que la intención del legislador es mandar un claro mensaje a los ofensores de este tipo de delitos, por el aprovechamiento de la relación de confianza y por el tipo de personas ofendidas, de que resulta más certero castigar con estos elementos normativos más dirigidos a una determinada profesión, a una exclusiva tipología delictiva y en protección de ciertos grupos vulnerables.

En cuanto a la citada sanción, como ya se indicó, el citado agravamiento había sido introducido en el año 2010 con la emisión de la Ley 8874, estableciéndolo por un período de 4 hasta los 50 años para aquellos que por su profesión, cargo, empleo u oficio se encuentran o se colocan en una posición de poder frente a menores de edad. Desde esa época a la fecha, la existencia de una sanción tan elevada –máximo de 50 años- no ha generado ni doctrina ni jurisprudencia legal o constitucional ni discusión alguna que la sancione, la revoque o intente anularla, de lo que podríamos derivar una especie de aval legal y constitucional que la ha sostenido hasta nuestros días. 

Sin embargo, deducimos que su indemnidad podría derivarse, por un lado, del hecho de que no se le considera una pena de carácter perpetua a pesar de su extensión (ya que podría significar toda la vida laboral útil del sujeto infractor) y que, por el otro, se le concede al juzgador un espectro de acción que le permite decidir su imposición en atención a la gravedad de los hechos, las condiciones especiales de la causa y las personales del perpetrador.

En cuanto al primer punto, la Sala Constitucional ha sido contundente en establecer que mientras las sanciones estén supeditadas a un plazo determinado y dentro de éste, se permita un espectro de acción para que el Juez la establezca, se cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad: 

“(…) V.- Sobre la inhabilitación administrativa y las sanciones ad perpetuam.- Al respecto, la Sala ha señalado en la sentencia 2003-3423 de las 15:58 horas del 29 de abril del 2003, en lo que interesa: "VIII.- Duración de las sanciones e interdicción de penas perpetuas. Parte de la exigencia de tipicidad que deben satisfacer las normas sancionatorias, tanto en materia penal como administrativa, es la fijación clara y delimitada de la naturaleza de la sanción, su proporcionalidad respecto de la conducta reprochable y su duración. En el caso de una sanción de suspensión, el plazo o término por el que ésta pueda extenderse debe también venir predeterminado en el tipo. La tipicidad punitiva debe conectarse con la proporcionalidad como equilibrio indispensable de la justicia y esto requiere que exista una razonable fijación de las penas, al menos con márgenes o rangos dentro de los que la autoridad puede escoger un plazo razonable, según las especiales circunstancias del caso, es decir, que la duración de la sanción debe aparecer como un elemento incorporado al tipo…”  Resolución N° 3601-2014 de las 09:05 hrs. del 14 de marzo de 2014 (la letra en negrita es suplida).

Concatenado con lo anterior, si bien no se ha considerado contrario al marco constitucional la elevación del plazo de la inhabilitación a 50 años, tal y como lo indicamos anteriormente, preocupa a este Órgano Asesor el hecho de que con el proyecto de ley se pretenda introducir dicha sanción en forma obligatoria con un lapso de tiempo inamovible, sin franjas de actuación dentro de las que pueda moverse el Juez para el establecimiento de la pena, pues en esta condición podríamos estar en presencia de una sanción irrazonable y desproporcionada a la luz de los principios constitucionales ya esbozados. 

En este sentido, en la construcción legislativa tanto de sanciones administrativas como idénticamente ocurre en la elaboración de delitos, debe considerarse en todo momento su concordancia con los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, que no es otra cosa que la observancia de que las penas que se imponen a los sujetos pasivos que las sufren “… sean proporcionales tanto respecto de la gravedad de la conducta, como frente al bien jurídico que busca proteger”. Según nuestro Alto Tribunal Constitucional, dichos estándares son parámetros de constitucionalidad y consisten “…en la necesaria relación que debe existir entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica…” Resoluciones N° 13.329-2006 de las 17:32 hrs. del 6 de setiembre del 2006 y N° 5618-2016 de las 11:50 hrs. del 27 de abril de 2016.  

Bajo esta línea de entendimiento, estaríamos entonces en presencia de una sanción irrazonable y desproporcionada, no por su larga duración –que lo es de todas maneras-, sino por la imposibilidad de graduarla según las condiciones especiales del caso y así, podría incurrirse en violación al artículo 40 de la

Constitución Política, que indica claramente que “…. Nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación…".

 “…El bien jurídico protegido por el constituyente es la posibilidad de rehabilitar al sentenciado y de proteger su decoro, al prohibir las penas degradantes o crueles, y por analogía, tampoco proceden las sanciones indefinidas de otra naturaleza o las penas perpetuas. En el presente caso, la disposición en sí no constituye una pena en el sentido técnico jurídico, pero si puede considerarse como una consecuencia de ella y en tal razón la cubre la protección constitucional porque si la sentencia no conlleva inhabilitación para ocupar cargo alguno, estamos en presencia en una sanción a perpetuidad debido a que al individuo sentenciado por haber cometido un delito, la sociedad como consecuencia del fallo condenatorio le continúa cobrando a eternidad el ilícito, en flagrante violación al artículo 40 citado.  La Sala en reiteradas ocasiones ha manifestado que a una persona no puede sometérsele a penas perpetuas, por ello es necesario advertir que la denegatoria dispuesta en la normativa cuestionada, puede ser analizada en esta sede por infracción también a los derechos de igualdad, por cuanto con esta medida se está prolongando más tiempo los efectos de una condena, más allá del efectivo cumplimiento de las mismas. En sentencia número 2760-96 indicó que: "...En cuanto a este último aspecto, el cumplimiento de una sentencia penal rehabilita al individuo como ciudadano que a partir de allí, desarrollará sus actividades con total independencia de este pasado judicial y penitenciario. El fin de las penas, establece el artículo 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es la resocialización del individuo…"  Resolución N° 8147-2002 de las 10:29 hrs. del 23 de agosto del 2002 (subrayados no son del original).

Dentro de los parámetros de esta redacción, si bien la sanción que nos ocupa se haya enmarcada dentro de los principios expuestos aún en su duración hasta por 50 años, como lo establece el numeral 57 vigente, es lo cierto que la modificación que pretende el legislador en el proyecto de ley 22.003 bajo estudio, busca que la inhabilitación en examen sea impuesta en unos inamovibles e inquebrantables 50 años, sin posibilidad de establecerla en mínimos o en máximos en concordancia con las condiciones especiales de cada caso, entre ellas los rangos de culpabilidad, lo que a todas luces roza con los principios constitucionales de cita, ya que la define como pena única.  

Como mera ilustración, mencionamos lo ocurrido en su oportunidad con los numerales 51 y 76 del Código Penal, los cuales fueron reformados mediante Ley Nº 7389 de 22 de abril de 1994, con la que se les aumentó el límite máximo de las penas privativas de libertad de 25 años a 50 años.

En este caso, ante acción de inconstitucionalidad incoada en contra de dichas normas, la Sala Constitucional se pronunció al respecto mediante Resolución Nº 19.582-2015 de las 09:00 horas de 16 de diciembre de 2015, indicando que dicho aumento no correspondía a una pena perpetua y en este supuesto, no era inconstitucional^[14]:

“... En todo caso, debe tenerse en cuenta, que el juez al fijar la duración de la pena, debe hacerlo en forma razonada, en primer lugar de acuerdo con los límites señalados para cada delito, atendiendo a la gravedad del hecho, y a la personalidad del partícipe, según los lineamientos establecidos en el artículo 71 del Código Penal, ….Como se desprende de las sentencias transcritas, sin que existan en la actualidad razones para cambiar de criterio, el límite máximo de la pena, establecido en el artículo 51, del Código Penal, no es inconstitucional, pues su determinación constituye un proceso legal, que comprende: a) la individualización legislativa, a través de la política criminal y como reacción a acciones u omisiones que se elevan a la categoría de delitos, estableciendo la norma y precisando una pena como consecuencia jurídica, que contiene un límite máximo y un mínimo; b) la individualización judicial o aplicación de la Ley Penal, por medio de la que el juzgador, respetando los límites establecidos para cada delito, fija de acuerdo al principio de culpabilidad por el hecho, la pena a imponer, tomando en consideración la gravedad de los hechos y personalidad del autor, así como los aspectos subjetivos y objetivos del hecho, la importancia de la lesión o del peligro, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, la calidad de los motivos determinantes y las condiciones personales del imputado y de la víctima cuando hubiera influido en la comisión del delito y la conducta del agente posterior al delito, las características psicológicas, psiquiátricas y sociales, lo mismo que las referentes a educación y antecedente, según lo establecido en el artículo 71, del Código Penal, señalando además las condiciones de su cumplimiento, como sería el otorgamiento o no de la condena de ejecución condicional; y, c) finalmente, la individualización penitenciaria, que corresponde a los funcionarios encargados de la ejecución de las penas privativas de libertad… A partir de lo anterior y desde el plano parlamentario, no es incompatible, ni desproporcional, la fijación legislativa del límite máximo de la pena en cincuenta años de prisión con el principio de humanidad…”  (la letra en negrita es suplida).

Considerando que la inhabilitación es una pena principal según el numeral 50 del Código Penal y analizándola a la luz de lo anteriormente expuesto, se tiene que es absolutamente viable elevar su plazo hasta 50 años, pues es ya un parámetro admitido por la jurisprudencia constitucional. No obstante lo anterior, al impedirse su graduación en concordancia con los hechos, las condiciones del infractor y el monto de la pena privativa de libertad que se pretende imponer, pierde su estatus de razonable y proporcional.  

Analizando el proyecto de ley a luz de lo transcrito, se hace evidente que la sanción contenida en el proyecto de ley plantea un eventual roce constitucional, ya que es infranqueable el hecho de que se ha despojado a la norma de la posibilidad de una graduación o medición de la pena en un margen aceptable en aplicación de las consideraciones propias de cada caso.  

En otras palabras, se le impide al juzgador graduar la sanción en concordancia con las condiciones particulares de los hechos contenidos en un expediente y aquellas propias del condenado –tal y como ocurre con el numeral 161 bis que así lo permite-, con lo que se violentan los principios de igualdad, seguridad jurídica, el de razonabilidad y el de proporcionalidad.

Lo anterior, por cuanto el ofensor aparte de verse expuesto a una pena privativa de libertad que puede ser inferior a los 50 años, sería confrontado con una sanción accesoria de inhabilitación que de acuerdo a la redacción de la norma propuesta por el proyecto de ley, aparte de ser impuesta en forma obligatoria, implicarían la totalidad de esos 50 años, sin posibilidad de adecuarla con los parámetros de la causa  (gravedad del hecho, grado de culpabilidad y condiciones personales del ofensor y el ofendido), tal y como suele ocurrir con la condena de encarcelamiento.  

Al respecto de las penas fijas, ha sostenido la Sala Constitucional:

 “….frente a un ilícito de naturaleza penal, este Tribunal señaló que la sola existencia de una sanción fija, que no permita al juez individualizar en cada caso concreto, de conformidad con las reglas que establece el artículo 71 del Código Penal, es violatoria del principio de proporcionalidad: "La pena, consecuencia necesaria de la falta cometida por un sujeto penalmente responsable, debe ser adecuada al hecho antisocial que le sirve de antecedente, es decir, debe haber proporcionalidad entre delito y pena, adecuación en la que la gravedad del hecho, los motivos determinantes, la personalidad del autor y en especial el grado de culpabilidad, tienen marcada trascendencia… Es el juez quién verdaderamente individualiza la pena, en la sentencia condenatoria, es él que determina cuál es la pena justa y equitativa que le corresponde al sujeto en los casos concretos sometidos a su conocimiento. Las posibilidades de realizar una acertada individualización judicial de la pena, están en relación directa con la amplitud del margen de discrecionalidad, que el legislador le deje a los órganos jurisdiccionales encargados de aplicar la ley penal a los casos concretos. Entre más amplio sea ese margen, mayores serán también las posibilidades de que el juez pueda adecuar correctamente la pena a las particularidades del caso y a la personalidad de los sujetos que debe juzgar. El que exista ese margen de discrecionalidad para el juzgador, no representa entonces una violación a los principios constitucionales, sino más bien una garantía de que la pena se impondrá en forma individualizada, atendiendo a las características y circunstancias concretas del caso en particular…… Sin embargo, para que se pueda hablar de una sana aplicación de lo dispuesto por este numeral, es indispensable que las normas que contienen las sanciones sean claras y le permitan al juzgador moverse dentro de un grupo de sanciones diferentes a aplicar en la medida en que son diferentes las conductas a juzgar; que exista un sistema de graduación de las sanciones con límites mínimos y máximos de pena bien delimitados, que le permitan al juzgador operar dentro de los mismos y que atiendan a criterios de razonabilidad y proporcionalidad… Considera la Sala que en el caso de los ilícitos penales, en atención a los fines preventivos y de reinserción social de la pena y a la naturaleza misma de ésta, que implica en la mayoría de los casos una más grave restricción de derechos e incluso una mayor estigmatización de quien es sometido a su poder coactivo; necesariamente debe preverse la posibilidad de graduar la sanción entre un mínimo y un máximo fijado por el legislador, tomando en consideración que el juez tiene que atender a aspectos tales como la calidad de los motivos determinantes, las condiciones personales del sujeto activo o de la víctima que hubieren influido en la comisión del delito, la conducta del agente posterior al delito, las características psicológicas, psiquiátricas, sociales, educativas, antecedentes, circunstancias agravantes y atenuantes, la consumación o no del ilícito; así como a principios propios del proceso penal, tales como la solución del conflicto en procura de contribuir la armonía social de sus protagonistas y la interpretación restrictiva, entre otros….”  (lo destacado nos

pertenece). Resolución N° 13.329-2006 de las 17:32 hrs. del 6 de setiembre del 2006 (lo destacado no es del original).  En el mismo sentido, resolución N° 8861-2002 de las 14:39 hrs. del 11 de setiembre del 2002.  

Sin necesidad de un mayor ejercicio jurídico y a la luz de este criterio jurisprudencial y de los principios constitucionales propios de la elaboración de las normas y sus sanciones, se evidencia con absoluta claridad que nuestra Sala Constitucional considera inconstitucional la pena fija, sin margen de acción para la graduación de la pena.

Bajo este claro supuesto constitucional, es indiscutible que la pretensión contenida en el proyecto de ley que nos ocupa, en la que se busca convertir la inhabilitación en una pena fija, no es viable desde el punto de vista de la proporcionalidad y razonabilidad, como parámetros de constitucionalidad, ya que no permite su graduación a las características propias del caso, en donde también incide el grado de culpabilidad.  

En esta inteligencia, se sugiere como solución del vicio apuntado, en concordancia con la pretensión legislativa de penar severamente a los infractores del delito que nos ocupa, asumir los extremos mínimo y máximo que hoy establece el párrafo primero del artículo 57 del CP, en relación con el inciso 6); es decir, definiendo una pena de inhabilitación absoluta de 4 a 50 años. Sin ello, la introducción de la norma 57 bis corre el riesgo de ser declarada inconstitucional por violación a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

 

          7.-               Sobre la adición de un párrafo tercero al numeral 161 bis.

Tal y como lo abordamos para la introducción del numeral 57 bis, es menester traer a colación que con el artículo 2° de la Ley N° 8874, se introdujo al Código

Penal el numeral 161 bis (denominado “Disposición común a los delitos sexuales contra personas menores de edad”), en el que se faculta al juez a imponer, además de las penas aplicables a cada caso, la inhabilitación absoluta al que cometa un delito sexual cuya víctima sea persona menor de edad y en el tanto en el que el Juzgador lo estime pertinente, de acuerdo a la gravedad del hecho y dentro de los límites de la pena; la cual regirá por todo el plazo establecido en la sentencia condenatoria, sin posibilidad de reducción por los beneficios que puedan otorgársele al condenado.

Con el proyecto de ley que nos ocupa, se pretende introducir un párrafo tercero a este artículo, en el que se incluye una condición especial atinente al sujeto pasivo y el plazo inamovible de inhabilitación: “…Cuando un profesional en medicina cometa un delito sexual contra una persona menor de edad o incapaz, los jueces deberán inhabilitarlo por un período de 50 años para el ejercicio de su profesión con menores de edad o incapaces…” (el destacado no es del original).

En este sentido, se evidencia que la pretensión del legislador es reforzar y complementar el contenido del artículo 57 bis que se introduce con el mismo proyecto de ley, cuya búsqueda es la sanción del profesional en medicina que – prevaliéndose de la relación de confianza médico-paciente- cometa delitos sexuales en perjuicio de menores de edad e incapaces, con una inhabilitación absoluta e inamovible de cincuenta años.  

No obstante, tal y como se indicó en el epígrafe primero de esta opinión, su redacción entra en conflicto con el citado numeral 57 bis, pues éste se refiere específicamente a los delitos de violación y abuso sexual, en tanto que el párrafo tercero que nos ocupa, amplia este espectro a todo delito sexual, lo que habría que resolver de previo a introducir la normativa que nos ocupa. 

Ahora bien, en cuanto a la inserción de un párrafo tercero en el artículo 161 bis, siendo que la modificación que se pretende introducir se refiere a la inhabilitación por cincuenta años  del profesional en medicina que cometa un delito sexual contra persona menor de edad e incapaz, en el ejercicio de la profesión con ese tipo de ofendidos, como sanción fija, valga reiterar los mismos comentarios acerca de la evidente inconstitucionalidad del establecimiento de una pena fija (sin márgenes máximo y mínimo) y cuyo único monto es bastante elevado, lo que incidiría doblemente en la lesión a los principios de proporcionalidad y razonabilidad; por ello, sería procedente tomar nota de las consideraciones expuestas para su corrección. 

Dejamos así rendido el informe solicitado.

Cordialmente, 

 

 

 

                  Licdo. José Enrique Castro Marín                           Licda. Margot Avellán Ruiz

       Procurador Director                                           Procuradora Penal

 

 

 

JECM/MAR/vivianazv