01 de febrero 2021

OJ-031-2021

Licenciada

Nancy Vílchez Obando

Comisión Permanente Ordinario de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta al oficio  AL-CPETUR-402 de 2 de diciembre de 2020.

Mediante oficio AL-CPETUR-402 de 2 de diciembre de 2020 se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente Especial de Turismo mediante el cual ese órgano legislativo ha decidido someter a nuestra consulta el texto sustitutivo del proyecto de Ley N.° 21562 “Modificación y Adición de varias leyes para extender los beneficios del ecoturismo  el turismo rural comunitario a las comunidades rurales y costeras”.

Ahora bien, debe indicarse que ya la Procuraduría General ha atendido una consulta legislativa anterior sobre este mismo proyecto de Ley N.° 21562. Consulta que fue evacuada mediante la Opinión Jurídica OJ-05-2020 de 8 de enero de 2020.

En esta ocasión, sin embargo, se nos consulta sobre un texto sustitutivo aprobado para discusión el 25 de noviembre de 2020 el cual analizado, se advierte que no modifica, en sustancia, el proyecto objeto de análisis en la anterior OJ-005-2020 por lo que se estima innecesario emitir un nuevo pronunciamiento sobre los temas ya tratados en aquella Opinión. Así, se ha estimado que lo procedente es que, en esta nueva Opinión Jurídica, la Procuraduría General se circunscriba a analizar las modificaciones incorporadas en el texto sustitutivo. Todo esto bajo el entendido de que la presente Opinión Jurídica no tiene un carácter vinculante y que se emite en el afán de colaborar con los órganos legislativos en las importantes tareas constitucionales que se le han encomendado.

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a) En orden al control de los requisitos excesivos para la declaratoria turística rural de las micro, pequeñas y medianas empresas turísticas. b) El actual texto sustitutivo no modifica la integración de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo.

A.     EN ORDEN AL CONTROL DE LOS REQUISITOS EXCESIVOS PARA LA DECLARATORIA TURISTICA RURAL DE LAS MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS TURÍSTICAS.

Analizado el texto sustitutivo del proyecto de Ley N.° 21562 se denota que éste no modifica, en sustancia, la iniciativa de Ley, la cual tiene por objetivo principal habilitar al Instituto Costarricense de Turismo para regular de forma diferenciada los requisitos que las organizaciones dedicadas al Turismo Rural Comunitario deben cumplir para obtener la denominada Declaratoria Turística.

No obstante, visto el texto sustitutivo, se advierte que éste elimina la disposición de la versión original del proyecto que sancionaba con nulidad aquellos requisitos que se establecieran, por parte del Instituto para obtener la declaratoria de interés turístico rural, y que se estimaran excesivos.

En este sentido, debe observarse que en orden a cumplir su finalidad general – sea crear un régimen diferenciado de declaratoria turística para las organizaciones dedicadas al turismo rural – el proyecto de Ley ha pretendido establecer que el Instituto Costarricense de Turismo – el cual sería el ente competente para otorgar la declaratoria y para definir los requisitos que, a ese efecto, se deben cumplir – debe asegurarse que esos requisitos sean razonables, proporcionados y limitados en orden a que las micro, pequeñas y medianas empresas turísticas puedan cumplirlos. (Ver la reforma que el texto sustitutivo pretende hacer al artículo 6.a de la Ley de Fomento del Turismo Rural Comunitario, Ley N.° 8724 de 1 de octubre de 2009 y al artículo 5.j de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo (ICT), Ley N.° 1917 de 30 de julio de 1955)

Ahora bien, se nota que, en su versión original, el proyecto de Ley disponía que debía sancionarse con nulidad aquellos requisitos - que estableciera el Instituto – pero que pudieran estimarse como excesivos y que produjeran un efecto de exclusión en perjuicio de las micro y pequeñas empresas turísticas. Esta disposición, incorporada en la versión original del proyecto de Ley, tenía por objeto facultar a los administrados con un interés legítimo en la materia, para impugnar, fuese en vía administrativa o jurisdiccional, la validez de los requisitos que eventualmente estableciera el Instituto Costarricense de Turismo y que se estimaran irrazonables y excluyentes.

De seguido, debe notarse que, en efecto, en el texto sustitutivo que se analiza aquí, se ha descartado establecer, de forma expresa, la sanción de nulidad para los requisitos excesivos que antes se pretendía incorporar en artículo 6.a de la Ley de Fomento del Turismo Rural Comunitario, Ley N.° 8724 de 1 de octubre de 2009 y al artículo 5.j de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo (ICT), Ley N.° 1917 de 30 de julio de 1955.

Una lectura ligera del cambio en el texto sustitutivo podría llevar a pensar que la modificación podría debilitar el derecho a la tutela jurisdiccional de las personas.

Sin embargo, conviene indicar que no obstante la supresión que se hace en el texto sustitutivo – que omite, entonces, la referencia a la nulidad de los requisitos excesivos -, es claro que, a pesar de dicho cambio en el texto, el administrado no perdería, como es obvio, su derecho fundamental de acción para impugnar aquellos requisitos que estime excesivos y que se no se ajusten a los parámetros que establecería el proyecto de Ley, es decir que no sean conformes con los principios de razonabilidad, proporcionalidad y que, en general, no sean necesarios. Así debe indicarse, a pesar de ser una obviedad jurídica que, no obstante que en el texto sustitutivo se omita sancionar con nulidad los requisitos excesivos, los administrados no se verían despojados de su derecho a una tutela judicial efectiva, pues la supresión en la iniciativa de Ley, no les eliminaría su derecho constitucional a acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para pedir la nulidad de los requisitos que no se ajusten a los parámetros que se establecerían en la Ley.

En este orden de ideas, cabe indicar que en virtud del artículo 49 constitucional y particularmente por efecto de  los artículos  36 y 122 del Código Procesal Contencioso Administrativo, quien sufra agravio por un requisito que no se ajuste a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, siempre podría requerir la tutela de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa  para que ésta, mediante sentencia, lo anule sin perjuicio de pedir, concomitante o subsidiariamente, que el Tribunal controle el eventual ejercicio de la potestad del Instituto para establecer los requisitos del régimen diferenciado de Declaratoria de Interés Turístico estableciendo las reglas y límites conforme la Ley.

B) EL ACTUAL TEXTO SUSTITUTIVO NO MODIFICA LA INTEGRACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO COSTARRICENSE DE TURISMO.

En otro orden de cosas, en la versión original del proyecto de Ley N.° 21562, se procuraba también modificar el artículo 14 de la Ley Orgánica del Instituto Costarricense de Turismo (ICT), Ley N.° 1917 de 30 de julio de 1955, para establecer que uno de los integrantes de su Junta Directiva debía ser un representante del sector de ecoturismo y turismo rural comunitario.

Al respecto, se impone denotar que, en el texto sustitutivo, se ha suprimido cualquier reforma a la integración de la Junta Directiva del Instituto Costarricense de Turismo. Evidentemente, la decisión de no reformar la Junta Directiva es propia de la discrecionalidad legislativa que tiene la Asamblea Legislativa en la materia. Sobre el alcance y límites de la discrecionalidad legislativa para configurar las juntas directivas de las instituciones autónomas, cabe transcribir lo dicho en la Opinión Jurídica OJ-116-2015 de 8 de octubre de 2015:

“Al respecto, debe indicarse que  si bien el artículo 188 de la Constitución otorga a la Asamblea Legislativa un poder de configuración legislativa en orden a determinar la constitución y funcionamiento de los órganos de gobierno de las instituciones autónomas, lo cierto es que la Constitución establece unas disposiciones mínimas a las que la Ley debe sujetarse y que constituyen garantía de la autonomía administrativa de esos entes institucionales.

En este sentido, debe advertirse que el numeral 188 in fine  prevé que el jerarca máximo de las instituciones autónomas deba ser un órgano plural o colegial, es decir compuesto de directores. Este es el sentido de la frase “Sus directores responden por su gestión”  que se encuentra al final del numeral 188

Luego, debe señalarse que el artículo 147.4 de la Constitución establece que esos directores de las instituciones autónomas deben nombrados por el Consejo de Gobierno.

Debe insistirse, entonces, en que tanto el numeral 188 como el artículo 147 prevén que si bien el Legislador tiene un poder de configuración para determinar el régimen de gobierno de las instituciones autónomas – verbigracia determinar si se trata de una Junta o de un Consejo, el número de sus directores, su forma remuneración etc -, lo cierto es que la Constitución sí impone la colegialidad como modelo para el órgano superior jerárquico de las instituciones autónomas”

B.     CONCLUSION:

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del texto sustitutivo del proyecto de Ley N.° 21.562.

Atentamente,

Jorge Oviedo Álvarez

Procurador Adjunta