15 de enero de 2020

OJ-011-2020

Señor

Leonardo Alberto Salmerón Castillo

Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Jefe de Área a.i.

 
Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Julio Jurado Fernández, doy respuesta a su oficio ECO-272-2018 del 09 de octubre de 2018, mediante el cual se solicita el criterio técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto de Ley tramitado bajo el número de expediente 20455, denominado: LEY PARA PENALIZAR EL DESPILFARRO DE RECURSOS PÚBLICOS.

 

A efecto de dar respuesta satisfactoria a su consulta, se analizará en primer lugar, aspectos generales sobre la estructura del tipo penal, para luego analizar también de forma general temas relacionados con la responsabilidad civil solidaria en nuestro ordenamiento jurídico.

 

Sin embargo, de previo, conviene realizar algunas consideraciones en punto a la atención de las consultas legislativas por parte de esta Procuraduría General.

1. CONSIDERACIONES PREVIAS

         Este Órgano Consultivo, en previas ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores y señoras diputados. Sobre la materia, se ha apuntado que, en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica evacuar, en un afán de colaboración, las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley.

 

 En este sentido, resulta oportuno mencionar lo resuelto en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 del 15 de enero de 2008:

“En el caso costarricense, el ordenamiento jurídico no otorga expresamente competencias específicas a la Procuraduría General en relación con los anteproyectos de Ley que presente el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa. No obstante, ha sido costumbre del Órgano Consultivo – motivado por el propósito de colaborar con la Asamblea Legislativa – atender las solicitudes formuladas por las diversas comisiones legislativas y aún por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley.

 

(…) la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general. De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 del 9 de noviembre de 2006, y la Opinión Jurídica OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003).”

 

Aunado a lo anterior y como ha sido criterio reiterado de esta Procuraduría “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone”.

 

II.-       SOBRE LA PROPUESTA SOMETIDA A CRITERIO DE ESTE ÓRGANO TÉCNICO ASESOR

 

Los diputados proponentes del proyecto que nos ocupa, en la exposición de motivos, indican lo siguiente:

         “El derroche de recursos públicos nos cuesta muy caro a todos. Primero, porque gracias a las pifias, los fallos y los errores de cálculo, terminamos pagando más dinero del originalmente contemplado. Segundo porque las obras, programas, proyectos, bienes o servicios que se iban a realizar o adquirir con esos dineros no se concretan y las necesidades ciudadanas permanecen insatisfechas. Y tercero, porque el sistema político y la gestión pública caen en una vorágine de descrédito y deslegitimación que se visualiza en el incremento de las percepciones negativas de los ciudadanos y en la búsqueda de soluciones contrarias a un Estado de Derecho, con tal de que las cosas se hagan o los responsables sean castigados.”

Es precisamente esta realidad que se vive en nuestro país desde hace tiempo atrás que hace que sea necesario establecer un marco legal riguroso y más completo para sancionar aquellos actos que atentan en contra de la función pública, así como contra la Hacienda Pública, sin que esto implique la repetición de normativa ya existente en nuestro ordenamiento.

 

En razón de esta situación fáctica surgen los delitos funcionales, o delitos contra la función pública, o también llamados delitos en contra de la Administración Pública.

 

Desde esta perspectiva resulta conveniente esclarecer el bien jurídico tutelado en este nuevo artículo que se pretende introducir en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. 

 

El bien jurídico tutelado tiene como propósito, en la norma, representar el interés general del legislador en la protección de determinado bien o valor, que supone esencial para la vida en sociedad, en los delitos funcionales que se encuentran regulados en el Título XV del Código Penal o los contenidos en el Título V de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, el bien jurídico tutelado son “Los Deberes de la Función Pública.”

 

Es sabido que, los delitos funcionales pueden ser pluriofensivos, ya que bien pueden ir en detrimento también del patrimonio público, éste no sería el bien jurídico tutelado de forma exclusiva sino, sobre todo, el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado u otros organismos públicos, además de la confianza de los ciudadanos en la honesta gestión de los caudales públicos y la propia fidelidad al servicio que se encomienda a los funcionarios.

 

Se trata de delitos cometidos en contra de bienes, servicios y fines públicos, realizados por un funcionario público dadas las ventajas que como funcionario tiene en razón de su cargo.

 

En razón de lo anterior, si nos encontramos en presencia de un nuevo delito funcional, el hecho de que la pena vaya en función de un determinado monto para la imposición de la sanción, no resulta coherente, porque como se dijo el bien jurídico tutelado en este tipo de delitos es sobre todo “Los deberes de la Función Pública”, por cual independientemente del monto siempre habrá delito, y en este caso el nuevo tipo penal, estaría supeditando la pena a un monto determinado.

 

Nótese como en ninguno de los delitos funcionales se habla de montos para cuantificar la pena, por cuanto se tiene claro el bien jurídico tutelado, que, si bien puede ser pluriofensivo, sobre todo se está regulando lo relacionado con los deberes de la función pública, la probidad de los funcionarios públicos, y en ese sentido resultaría innecesario supeditar la pena a imponer con respecto al monto despilfarrado.

 

En este caso se considera que se debería regular este tipo penal con una pena con un extremo menor y uno mayor, y serán los jueces que conocen del proceso los encargados de decidir o valorar, de acuerdo a las circunstancias que rodearon el hecho y otros aspectos del delito, la pena a imponer.

 

Por último, en relación con el asunto meramente del tipo penal, cabe hacer la observación que este nuevo delito es doloso, y si así es la intención del legislador, está bien, pero debe tenerse en consideración que se está dejando de lado la posibilidad de poder sancionar aquellas conductas que por negligencia o culpa grave incurrieran en actuaciones de mal manejo de fondos públicos, aspectos que están contenidos en normativa ya existente, como se analiza de seguido.

 

·         CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

 

La responsabilidad administrativa y civil en nuestro ordenamiento jurídico, tiene una amplia normativa, empezando por lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública, así como lo dispuesto en las leyes relativas a la Hacienda Pública.

Sobre este tema resulta de vital importancia lo regulado  en el artículo 110 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, la cual establece diversas infracciones de naturaleza administrativa que tienden a garantizar la legalidad y corrección en la administración financiera del Estado, de manera que se ajuste sustancialmente a los principios que la informan y propicie un uso óptimo, eficaz y eficiente de los recursos públicos en el cumplimiento del fin público.

 

ARTÍCULO 110.- Hechos generadores de responsabilidad administrativa

Además de los previstos en otras leyes y reglamentaciones propias de la relación de servicio, serán hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que puedan dar lugar, y que de interés para el presente asunto se transcriben:

e) El empleo de los fondos públicos sobre los cuales tenga facultades de uso, administración, custodia o disposición, con finalidades diferentes de aquellas a las que están destinados por ley, reglamento o acto administrativo singular, aun cuando estas finalidades sean igualmente de interés público o compatibles con los fines de la entidad o el órgano de que se trate.

Asimismo, los funcionarios competentes para la adopción o puesta en práctica de las medidas correctivas serán responsables, si se facilita el uso indebido, por deficiencias de control interno que deberían haberse superado razonable y oportunamente.

f) La autorización o realización de compromisos o erogaciones sin que exista contenido económico suficiente, debidamente presupuestado.

g) La autorización o realización de egresos manifiestamente innecesarios, exagerados o superfluos.

h) Las actuaciones simuladas o fraudulentas en la administración, el manejo y la custodia de bienes o fondos públicos.

Entre otras infracciones el inciso e), dispone el que se empleen los fondos públicos para finalidades diferentes de las destinadas por norma jurídica, aun cuando sean de interés público o compatibles con los fines del organismo; responsabilidad que comparten los funcionarios competentes para adoptar o aplicar medidas correctivas.

         Por otra parte, en su artículo 114 dicha Ley establece la responsabilidad civil de los funcionarios públicos por daños y perjuicios que ocasionen, por dolo o culpa grave, a los órganos y entes públicos, responsabilidad que puede surgir por la comisión de alguno de los hechos contemplados en los artículos 110 y 111 de la citada Ley 8131. Notamos que estas disposiciones remiten al régimen general de responsabilidad de la Ley General de Administración Pública y tienen como presupuesto indispensable una actuación u omisión con dolo o culpa grave, artículo 199 de la Ley General de cita.

        Asimismo, la Ley General de Control Interno, en su artículo 39 establece la responsabilidad civil y administrativa por incumplimiento injustificado de los deberes legales.  Responsabilidad administrativa de los funcionarios, incluidos los jerarcas del organismo, cuando sus acciones debiliten el sistema de control interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo, perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable.

 

Por otra parte, la Ley Contra la Corrupción y el enriquecimiento ilícito, en su artículo 3, al regulador el deber de probidad impone la obligación de que la gestión administrativa este en función del interés público, y que la administración de los recursos públicos lo sea en apego a principios de legalidad, eficacia, eficiencia, economía y rindiendo cuentas de forma satisfactoria, siendo que la violación de dicho deber conlleva responsabilidad civil y penal, según resulte procedente.

 

En este momento y sobre el tema de la responsabilidad civil objetiva que contiene el proyecto, es necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional en la resolución 6361-93, en donde se indica que, en un delito, la responsabilidad penal recae en los representantes de las sociedades; por ejemplo Gerentes y el juez como contralor de legalidad y competente de conocer la causa debe valorar el acervo probatorio y determinar la responsabilidad se acredita la participación culpable, donde se dilucide una participación directa o personalmente reprochable con prueba suficiente. Esto nos hace inferir, que no podría establecerse una responsabilidad objetiva de los participantes del delito, en específico, los jefes de departamentos, como lo pretende el proyecto, sin que se dé un debido proceso, se analice todo el acervo probatorio y se acredite su responsabilidad.

 

Así las cosas, se considera que incluir dentro de un tipo penal la responsabilidad civil del superior jerárquico, sería redundante en razón de la cantidad de normativa existente en esta materia y quizá inapropiado si se hace en forma objetiva según se indicó, además de que la responsabilidad civil o administrativa, para su determinación no depende de su inclusión en un delito, ya que podría resolverse por otras vías independientes a la penal y de previo a que un tribunal penal decida sobre el asunto.

 

No resulta apropiado, asimismo incluir dentro de un tipo penal una sanción administrativa en contra de aquel funcionario que incurriera en este delito, por cuanto, ello podría causar la inaplicación de la misma o bien resultaría nugatoria por otras vías, por cuanto sería hasta que haya sentencia firme, en caso de llegar a ella, que se podría imponer esta sanción, siendo que por el transcurso de tiempo que conlleva resolver un proceso penal la misma podría prescribir, siendo también innecesario porque la responsabilidad administrativa es independiente de la penal, y podría con la normativa existente en esta materia, aplicarse una sanción previa a obtener una sentencia que así lo declare.

·         CONSIDERACIONES ACERCA DE LA ESTRUCTURA TÍPICA DEL DELITO

 

Es menester indicar que el derecho penal es la última ratio, lo que quiere decir que se acciona ante la vulneración de los bienes jurídicos más sensibles e indispensables del sostenimiento social y vida sostenible. Con base en lo anterior, se puede afirmar que los presupuestos que se configuren como delitos, deben atender a estos principios rectores del derecho penal. La problemática del mal uso de los recursos y el propuesto estatal, configura uno de los problemas medulares que afrenta la institucionalidad, siendo al mismo tiempo responsabilidad de los funcionarios, sobre los cuales recae el ejercicio factico del poder estatal, por lo que es necesario buscar mecanismos que responsabilicen las conductas improcedentes que menoscaban el patrimonio estatal y, por consiguiente, el aporte solidario de todos los ciudadanos de la República, ante la inminente crisis en la que se encuentra el país.

 

Teniendo en cuenta el principio de legalidad del cual se reviste el sistema penal costarricense en el artículo 1 del Código Penal, al establecer que: “Nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni sometido a penas o medidas de seguridad que aquélla no haya establecido previamente”; además, que no se permite una interpretación analógica de las normas, sino que debe entenderse estrictamente la literalidad de los verbos y presupuestos que configuran el tipo penal y el carácter restrictivo y literal el derecho penal, deben de crearse mecanismos redactados de forma específica que pretendan lograr el fin de la norma o inserción de un nuevo delito, es decir, que cumpla con la prevención general que busca el delito y la pena.

 

Atendiendo a lo anterior, se dilucida del proyecto de Ley consultado que los presupuestos típicos consignados en el delito pueden causar una inefectividad de la norma o bien, el no cumplimiento de la motivación de la política pública. Lo anterior es debido a los siguientes factores; para lo cual es necesario citar el artículo que se pretende incorporar a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual reza que:

 

Facilitación de incremento injustificado de gastos públicos.  Será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años el funcionario público que, teniendo a su cargo la planificación, ejecución, administración o supervisión de programas, proyectos, obras o servicios públicos, así como compras de bienes públicos, facilite o permita el incremento injustificado de costos, gastos o erogaciones de cualquier tipo de recursos públicos si el monto no excede cien salarios base, de conformidad con la definición de este concepto establecida en el artículo 2 de la Ley N.° 7337, de 5 de mayo de 1993, y sus reformas.  La pena será de uno a cuatro años de prisión si el monto excediere los cien salarios base y de tres a siete años si el monto supera a los doscientos salarios base, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y civiles que puedan determinarse.

En los casos en que el incremento injustificado supere los doscientos salarios base, el superior jerárquico del funcionario responderá solidariamente en la vía civil.  También tendrá responsabilidad administrativa cuando se determine que existe culpa en la elección o en la vigilancia del subordinado, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 91 y 212 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N.° 6227, de 2 de mayo de 1978, y sus reformas.

 

En relación con la tipicidad del delito, se encuentra una inconsistencia en el elemento normativo y descriptivo. El elemento normativo del tipo alude a la no justificación del gasto, es decir, en el momento que no se acredite una justificación del incremento el delito se configura; sin embargo, cuando se analiza desde la perspectiva del elemento descriptivo del tipo penal, la palabra injustificado quiere decir que no tiene justificación; de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española (2019), determina que justificación es la acción de justificar, una causa motivo o razón que justifica, es decir, que si se ejerce la simple acción de justificar de cualquier forma, el delito sería inoperante al demostrarse que existe una justificación, sea cual sea, sin entrar a valorar elementos específicos, debido a que la redacción del tipo no refiere a una especificidad mayor, sino solo a la no justificación, por lo que este concepto deviene en muy general y poco específico.

 

Por otro lado, los conceptos de “facilitar” y “permitir”, que se presentan en el proyecto y que representan la acción típica del delito, son amplios y ambiguos, ya que requerirían para su aplicación, una interpretación de la acción, tratando de ajustarla a su contenido y no daría la claridad necesaria para que en la práctica el delito cumpliera con los fines de su creación. Basta con preguntarnos qué acción realizada por el imputado podría facilitar o permitir el incremento, para darnos cuenta que tendríamos que ligar alguna otra acción o actividad y además, calificarla de facilitadora o permisiva para configurar el delito, lo que resulta poco claro para efectos de la determinación punitiva.

 

III.-     CONCLUSIÓN

 

Analizada que fuere la propuesta, no se observan roces de constitucionalidad, empero, se recomienda revisar la técnica jurídica. No obstante, la aprobación final del proyecto analizado, resulta resorte exclusivo de los señores (as) diputados (as).

De esta manera, damos respuesta a la solicitud formulada por la Comisión de Económicos, mediante oficio ECO-272-2018. Esperamos que las consideraciones expuestas contribuyan con la labor de análisis a cargo de la Comisión consultante.

 

De Usted, atentamente,

 

 

 

 

Lic. Miguel H. Cortés Chaves.

Procurador de la Etica Pública

 

MCC/laa