05 de febrero de 2021

C-029-2021

 

Doctora

Norma Rojas Boza

Presidente

Colegio de Profesionales en Nutrición

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio CPNCR-DE-201-2020 de 14 de diciembre de 2020.

 

En el oficio CPNCR-DE-201-2020, la señora Presidente del Colegio de Profesionales en Nutrición nos ha comunicado diversos acuerdos adoptados por la Junta Directiva de esa corporación profesional en sus sesiones N.° 260-2020 de 6 de octubre de 2020 y N.° 262-2020 de 3 de noviembre de 2020.

 

Los acuerdos comunicados por el oficio CPNCR-DE-201-2020 son los siguientes:

 

“ACUERDO 377-2020 Por mayoría se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente: “Si con base en lo establecido en la Ley Orgánica del Colegio y su Reglamento que es Decreto del Poder Ejecutivo, el o la Fiscal representante de la Fiscalía tiene derecho a estar presente, asistiendo a todas las sesiones de Junta Directiva o si para asistir debe ser convocada previamente por la Junta Directiva, como lo indica el citado Reglamento de la Ley Orgánica”. 5 votos a favor y 2 en contra.

ACUERDO 378-2020 Por mayoría se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente: “La asistencia a las sesiones de Junta Directiva del Asesor Legal, del Director Ejecutivo y de la Secretaria de Actas debe hacerse en todas las sesiones o únicamente deben de asistir cuando son convocados por la Junta Directiva”. 5 votos a favor, 1 voto en contra y 1 abstención.

ACUERDO 379-2020 Por unanimidad se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente: “La disposición del Reglamento de la Ley Orgánica del Colegio que dispone que él o la representante de la Fiscalía debe asistir a las reuniones de la Junta Directiva solo cuando es convocada por la Junta Directiva ¿es violatoria a lo dicho en el artículo 23 de la Ley Orgánica? Ya que el artículo de la ley textualmente dice: “La Asamblea General designará a una fiscalía y quien la ocupe tendrá derecho a voz, pero no a voto en las reuniones de la Junta Directiva.” La confusión está en que la ley no dice si debe de asistir previa convocatoria o no de la Junta Directiva y se necesita que la Junta Directiva tenga claramente establecido el procedimiento a seguir”. 7 votos.

ACUERDO 380-2020 Por mayoría se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente: “La Ley Orgánica indica en el citado artículo que la Asamblea General designará a una fiscalía, sea que escoge a uno o una de las 4 fiscalías para asistir a la Junta Directiva pero no dice si asiste como representante de la Asamblea o como representante de la Fiscalía, de ahí que debe recabarse el criterio de la Procuraduría General de la República para que esta indique en qué carácter asiste porque si es como representante de la Asamblea General debe actuar con instrucciones de esta por lo cual sería necesario que la Asamblea General dicte una norma que regule esa representación y si asiste como representante de la Fiscalía, si debe actuar o no con autorización de la Fiscalía que está integrada por 4 fiscales. Esta situación no puede ser solucionada por un acuerdo o un Reglamento dictado por la Asamblea General, ya que lo único es que una autoridad competente como lo es la Procuraduría General de la República aclare esta situación”. 5 votos a favor y 1 abstención.

ACUERDO 381-2020 Por unanimidad se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente: “Que se pronuncie la Procuraduría General República sobre el artículo 34 del Reglamento Orgánico en cuanto qué se debe interpretar de la parte que dice: “la Fiscalía es un órgano que actúa con independencia”. La Ley no dice nada al respecto y tampoco lo dice el Reglamento en cuanto a otros órganos del Colegio. Esa independencia que dice el reglamento promulgado por el Poder Ejecutivo, ¿debe interpretarse por el Colegio que la Fiscalía actúa en lo que la autoriza la ley con independencia o que goza de autonomía o soberanía sobre todos los demás órganos que crea el artículo 15 de la Ley Orgánica?”. 6 votos.

 

ACUERDO 382-2020 Por mayoría se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente: “Pronúnciese la Procuraduría General de la República si la Junta Directiva y la Fiscalía incumplen la disposición del artículo 36 de la Ley Orgánica que crea como órgano del Colegio el Comité Consultivo ya que la Junta Directiva desde el inicio de las funciones de este Colegio nunca ha creado el Comité Consultivo y ninguna Fiscalía se lo ha solicitado. Asimismo, se hace necesario que la Procuraduría General de la República se pronuncie sobre la parte del artículo que dice: “este Comité asesora sobre cada asunto que se someta a la consideración de la Junta Directiva”, de la lectura de ese párrafo pareciera que la Junta Directiva debe pedirle a este Comité Consultivo, la asesoría sobre cada asunto que se someta a su consideración y la posición del Comité no es vinculante, por cuanto el mismo artículo indica que la Junta Directiva podrá acoger el dictamen y emitirlo a nombre del Colegio. Por otra parte, el Reglamento a la Ley Orgánica promulgado por el Poder Ejecutivo en su artículo 40 dice: “que el Comité se regirá por el reglamento que promulgará la Junta Directiva” a juicio de esta Junta Directiva ese artículo no debe aplicarse por cuanto el artículo 22 de la Ley Orgánica señala que le corresponde a la Asamblea General, conocer y aprobar los reglamentos internos del Colegio.” 3 votos en contra, 3 votos en favor, con voto de calidad a favor de la señora Presidente.

ACUERDO 383-2020 Por mayoría se aprueba eliminar propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente: “Se pronuncie la Procuraduría General de la República sobre la aparente novísima teoría de que los colegios que como el de Profesionales en Nutrición tiene 6 órganos y cada órgano debe consultar a los otros, las decisiones que va a tomar por cuanto, para los otros Colegios, con 2 o más órganos rige la teoría denominada Colegios Colegiados sea que no se pueden tomar decisiones trascendentales de los órganos si no son consultadas a los otros órganos. De aplicar esta teoría, este Colegio está coartando la libertad de acción de cada órgano, porque incluso se están sometiendo al criterio de los otros, y más grave aún, en el caso de la Asamblea General, que es el órgano máximo y que no podrá tomar decisiones sin consultar a los otros órganos que, en doctrina y legislación, son inferiores a ella. Indique la Procuraduría General de la República, si por la vía de la costumbre, podría este Colegio aplicar esta disposición y si de aplicarla se vendría a violar o incumplir la Ley Orgánica”. 3 votos en contra y 3 abstenciones.

ACUERDO 384-2020

Por unanimidad se aprueba propuesta presentada por el Lic. Alberto Raven Ramírez para consultar a la Procuraduría General de la República lo indicado en líneas anteriores correspondiente a la consulta N° 9 pero agregándole la observación emitida por el Dr. Francisco Herrera Chachagua. 6 votos.

ACUERDO 385-2020

Por unanimidad se aprueba incluir las siguientes consultas a la Procuraduría General de la República:

• Saber en detalle a qué se refiere el dictamen C-248 cuando menciona que la Juntas Directiva podrán celebrar una asamblea por medios virtuales siempre y cuando se tengan asuntos inaplazables o impostergables, podría la excelentísima Procuraduría General de la República aclararnos este concepto.

• El dictamen brindado por la PGR se dirigió al Colegio antes de publicada la Ley de Prórroga 9866, nos gustaría saber si en este caso la Ley de Prórroga tendría mayor relevancia o vigencia que el dictamen brindado de la PGR en fechas anteriores.

• En la Ley de Prórroga 9866, menciona en su artículo 2 que las Juntas Directivas y consejos de administración puedan aprobar presupuestos, estados financieros, entre otros, por una única vez, después de llevar a cabo esfuerzos razonables para ello, ¿a qué se refiere con estos esfuerzos razonables? ¿Qué tipo de actuaciones podrían ser denominados esfuerzos razonables? 5 votos a favor y una abstención de la Dra. Cinthya Rodríguez Rojas.

ACUERDO 424-2020

Por unanimidad se aprueba consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente: “Se solicita a la Procuraduría General de la República, se pronuncie sobre los siguientes temas que son de suma importancia para la Fiscalía de este Colegio: a) Valor Probatorio de las pruebas recabadas en redes sociales y b) Alcances de la potestad fiscalizadora de las visitas in situ que efectúa la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Nutrición. Esta aclaración es de suma importancia para que la Fiscalía pueda actuar en todos los aspectos en defensa de los intereses del Colegio como institución”. ACUERDO FIRME. 6 votos.”

 

Aparte de comunicar los anteriores acuerdos de su Junta Directiva, la Presidente, en su oficio, nos informa sobre datos, en su criterio relevantes en relación con la deliberación previa a la adopción de aquellas resoluciones. Asimismo, nos hace llegar, para nuestro conocimiento, transcripción, en lo conducente, de las actas de las sesiones de Junta Directiva N.° 260-2020 de 6 de octubre de 2020 y N.° 262-2020 de 3 de noviembre de 2020.

 

La Administración consultante adjunta el criterio del Asesor Legal externo, oficio sin número, de 17 de diciembre de 2020.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A) Cuestiones previas de Admisibilidad, B) En relación con la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Nutrición y distintos temas relacionados con sus potestades de investigación, C) Sobre la participación de los titulares de otros órganos y del Asesor Legal Externo en las sesiones de Junta Directiva, y D) En orden al Comité Consultivo, E) Acerca del alcance de Ley N.° 9866 y el dictamen C-248-2020 de 29 de junio de 2020.

 

 

A.     CUESTIONES PREVIAS DE ADMISIBILIDAD

 

     Está fuera de duda que las Juntas Directivas de los Colegios Profesionales, como jerarcas superiores de esos entes públicos no estatales, están legitimados para consultar a la Procuraduría General conforme lo permite el artículo 4 de su Ley Orgánica. Al respecto, es relevante citar lo dicho en el dictamen C-13-2019 de 21 de enero de 2019:

 

“Según lo dicho, en el caso concreto de los Colegios Profesionales, las consultas deben ser requeridas por su Junta Directiva. De ahí que, en esta ocasión, al tratarse de una consulta formulada por uno solo de los miembros de la Junta Directiva del Colegio de Ciencias Económicas, sin mediar un acuerdo al respecto, la consulta es inadmisible. (Véase al respecto el dictamen No. C-021-2018 de 29 de enero de 2018).”

 

Luego, como bien se ha indicado también en el dictamen C-13-2019, por tratarse de órganos colegiados, la consulta que haga la Junta Directiva de un colegio profesional, debe materializarse a través de un acuerdo adoptado en sesión válida mediante el respectivo procedimiento colegial. (Este punto fue también advertido en el dictamen C-461-2020 de 20 de noviembre de 2020, dictamen de inadmisibilidad remitido recientemente al propio Colegio de Profesionales en Nutrición)

 

Ahora bien, debe indicarse que es claro que el acuerdo a través del cual un órgano colegiado, verbigracia una Junta Directiva, haya decidido consultar, debe ser una decisión votada y adoptada por la mayoría exigida por la Ley, verbigracia la mayoría absoluta – sin perjuicio de lo que la Ley dispone sobre el voto de calidad del Presidente en materia de empates -, y debe tratarse de acuerdos en firme. 

 

De seguido, conviene además puntualizar que el acuerdo a través del cual se decida consultar a la Procuraduría General, debe expresar, de forma clara e indubitada, la voluntad del órgano colegiado de consultar y debe establecer, con precisión, la cuestión jurídica objeto de consulta. Esto en el tanto el dictamen que emita la Procuraduría General produce un efecto vinculante sobre la administración consultante.

 

Luego, se impone advertir que, a pesar de que el acuerdo N.° 384-2020 de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición manifiesta la voluntad de ese órgano de consultar a la Procuraduría General, lo cierto es que ese acuerdo no establece, con la precisión debida, la cuestión jurídica que sería objeto de dictamen, pues dicho acuerdo N.° 384-2020 se limita a señalar que  se aprueba la propuesta N.9  presentada a la Junta por el Lic. Alberto Raven Ramírez, Asesor Legal Externo de la corporación,  para consultar a la Procuraduría General pero agregándole la observación emitida por el Dr. Francisco Herrera Chachagua, quien es directivo de la Junta.

 

Así las cosas, es claro que para eventualmente atender lo resuelto en el acuerdo N.° 384-2020, la Procuraduría General no solamente tendría que inferir la cuestión a consultar sino que además se vería en la necesidad incluso de construir el punto a analizar. Al respecto, obsérvese que el acuerdo N.° 384-2020 no ha incorporado en su contenido la cuestión jurídica de la consulta sino que se ha limitado a remitir a la Procuraduría a la propuesta hecha por Don Alberto Raven Ramírez, Asesor Legal Externo, a la  Junta, lo  que forzaría a este Órgano Superior Consultivo a inferir la consulta planteada de los actos preparatorios del acuerdo N.° 384-2020, específicamente de la recomendación planteada por el Asesor Legal, con el agravante de que además se vería en la necesidad de reformar la recomendación del letrado a la luz de las observaciones de uno de los directivos.

 

En definitiva, es notorio que el acuerdo N.° 384-2020, a pesar de manifestar la voluntad del colegio de consultar, no ha establecido, con precisión, la cuestión jurídica a consultar, por lo que lo allí planteado por la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición, es inadmisible.

 

En otro orden de cosas, llama la atención de que en el oficio CPNCR-DE-201-2020 de 14 de diciembre de 2020, se halla incorporado el acuerdo N.° 383-2020 pues a través de dicho acto, más bien, el órgano colegiado decidió “eliminar” una de las propuestas hechas por el Asesor Legal respecto de una práctica que presuntamente se ha adoptado en el Colegio de Profesionales en Nutrición y que envuelve la consulta previa a otros órganos, antes de que la Junta Directiva adopte o no un determinado acuerdo. Es decir, que el acuerdo N.° 383-2020 más bien manifiesta la voluntad de la Junta Directiva de no consultar ese punto propuesto por el Asesor Legal, lo cual evidentemente impide que la Procuraduría General pueda emitir un dictamen al respecto, pues la función consultiva de este Órgano Superior Consultivo solamente se ejerce cuando así lo requiera expresamente la respectiva institución. Ergo, se entiende que este Órgano Superior Consultivo no hará referencia en este dictamen a la cuestión a la que hace referencia el acuerdo N.° 383-2020.

 

 

B.  EN RELACIÓN CON LA FISCALÍA DEL COLEGIO DE PROFESIONALES EN NUTRICIÓN Y DISTINTOS TEMAS RELACIONADOS CON SUS POTESTADES DE INVESTIGACIÓN.

 

El artículo 15 de la Ley N.° 8676 de 18 de noviembre de 2008 ha establecido que la Fiscalía es uno de los órganos necesarios y esenciales que deben integrar la estructura administrativa del Colegio de Profesionales en Nutrición. Esto específicamente en el inciso c) de aquel artículo 15.

 

El artículo 31 de la misma Ley N.° 8676 define las competencias de la Fiscalía. Este artículo le atribuye a la Fiscalía las siguientes funciones: a. Una fiscalización sobre el cumplimiento de la Ley N.° 8676 y sobre el debido cumplimiento de los acuerdos de la Junta Directiva y de la Asamblea General, b. Una fiscalización sobre los registros de Tesorería y estados bancarios, c. Una fiscalización sobre el buen ejercicio profesional de los agremiados y d. Una gestión proactiva contra las personas que ejerzan ilegalmente la profesión de nutricionista.

 

Aunque la Ley N.° 8676 no lo haya establecido de forma expresa, del artículo 23 de la Ley N.° 8676 se infiere, sin dificultad alguna, que la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Nutrición debe estar integrada por 4 fiscales. Los Fiscales 1 y 3 deben ser electos en forma concomitante a la elección del Presidente de la Junta Directiva y los Fiscales 2 y 4 deben ser electos en la misma Asamblea General que se elija la Vicepresidencia. Se transcribe el artículo 23:

 

“ARTÍCULO 23.- Integración

La Junta Directiva estará compuesta por la Presidencia, la Vicepresidencia, la Secretaría, la Tesorería y tres Vocalías.  La Asamblea General designará a una Fiscalía, y quien la ocupe tendrá derecho a voz, pero no a voto, en las reuniones de la Junta Directiva, y velará por el cumplimiento de la Ley y los reglamentos. Tanto los directores como la Fiscalía deberán ser personas miembros activos del Colegio y tener, como mínimo, dos años de estar incorporadas al Colegio.

La votación para elegir a los directores y a quienes ocupen las fiscalías, se hará de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de esta Ley.  De producirse un empate, la votación deberá repetirse entre los dos candidatos que hayan obtenido el mayor número de sufragios y, si el empate persiste tras la segunda votación, quedará electo el candidato de mayor edad.

La renovación de la Junta Directiva y las fiscalías se efectuará parcialmente cada año, en grupos alternos de Presidencia, Tesorería, Vocalía uno y las Fiscalías uno y tres; luego, la Vicepresidencia, la Secretaría, las Vocalías dos y tres, además de las Fiscalías dos y cuatro.  Los miembros electos permanecerán dos años en funciones y podrán ser reelegidos por un período igual.

Los directores perderán su condición, si incurren en alguna de las causales establecidas en el capítulo VIII de la presente Ley o si quedan totalmente incapacitados.”

 

A pesar de ser un órgano integrado por 4 fiscales, la Fiscalía no es un órgano colegiado pues la Ley no lo ha creado como tal. La Ley tampoco ha dispuesto que exista una relación de jerarquía que subordine a los Fiscales a una especie de Fiscal en Jefe. La Ley se ha limitado a establecer que la Fiscalía debe estar integrada por cuatro fiscales que no tienen competencias diferenciadas entre ellos.

 

Debe advertirse que es inherente a las funciones de fiscalización, que el órgano fiscalizador pueda actuar con un cierto grado de libertad respecto de los órganos fiscalizados. Sería inútil un órgano fiscalizador que dependa para el ejercicio de sus funciones sustantivas de los órganos fiscalizados. La independencia funcional es inherente al concepto de órgano fiscalizador o fiscalía. Esto es, la Fiscalía del Colegio de Profesionales en Nutrición puede ejercer sus funciones sustantivas sin estar sujeto a instrucciones, órdenes o circulares, menos autorizaciones o aprobaciones, de la Junta Directiva sobre el modo de ejercer sus funciones de fiscalización. El artículo 34 del reglamento a la Ley del Colegio de Profesionales en Nutrición, Decreto Ejecutivo N.° 37693 de 23 de noviembre de 2012, ha establecido claramente la independencia funcional de la Fiscalía de esa corporación.

 

“Artículo 34.-Naturaleza. La fiscalía es un órgano que actúa con independencia, integrada por cuatro fiscales, elegidos según el artículo 23 de la Ley Orgánica. Le corresponderá velar por el estricto cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que deben practicar todos los colegiados, pudiendo efectuar investigaciones ante denuncias o de oficio. Esto de acuerdo con el Reglamento interno de Funcionamiento de la Fiscalía que deberá ser aprobado por la Asamblea General.

 

 La independencia de la Fiscalía, sin embargo, no es absoluta. La Fiscalía depende directamente de la Asamblea General ante la cual debe presentar informes anuales conforme lo establece el artículo 31. Asimismo, la Fiscalía no es el titular de la potestad sancionatoria para asegurar el cumplimiento del código deontológico de los profesionales en nutrición, por lo que los informes que instruya en la materia deben ser puestos en conocimiento de la Junta Directiva, órgano al que le corresponde valorar si deben ser trasladados al Tribunal de Honor. Esto, según el artículo 35 de la citada Ley Orgánica. Finalmente, la Fiscalía está subordinada a la Junta Directiva en materia administrativa. Esto en el tanto, conforme el artículo 25 de la Ley N.° 8676, la Dirección General del Colegio es una atribución de la Junta Directiva.

 

Ahora bien, el artículo 23 de la Ley N.° 8676 ha dispuesto que uno de los fiscales deba estar presente en las sesiones de la Junta Directiva. De acuerdo con la norma legal, el Fiscal tiene derecho a voz pero no a voto. Luego, el Fiscal no integra la Junta Directiva así que su concurrencia a las sesiones del órgano colegiado no es útil para conformar el quorum estructural tampoco el funcional. El Fiscal no concurre con su voto en la conformación de la voluntad administrativa de la Junta Directiva. No obstante, la potestad de la Fiscalía de estar presente en las sesiones tiene por finalidades, facilitar la fiscalización de las actuaciones de Junta y permitir que el Fiscal pueda exponer oralmente los casos disciplinarios que la Fiscalía remita a Junta Directiva.

 

La Ley, sin embargo, no define cuál de los cuatro fiscales previstos en el mismo artículo 23 es el que debe concurrir a la Junta Directiva. El reglamento a la Ley Orgánica, sin embargo, establece que el derecho a concurrir a las sesiones de Junta Directa es propia de todos los Fiscales. Se transcribe el artículo 23 del Decreto Ejecutivo N.° 37693:

 

“Artículo 23.-Integración. La Junta directiva estará integrada por la Presidencia, la Vicepresidencia, la Secretaría, la Tesorería y tres Vocalías. La asamblea General designará una Fiscalía, integrada por cuatro fiscales, y quienes la ocupen tendrá derecho a voz pero no a voto y no conforma quórum en las reuniones de la Junta Directiva, la Fiscalía velará por el cumplimiento de la Ley y los Reglamentos. Tanto los Directores como la Fiscalía deberán ser miembros activos del colegio. La elección de los miembros de la Junta Directiva se llevará a cabo conforme a lo establecido en el artículo 23 de La Ley 8676. De producirse un empate, la votación deberá repetirse entre los dos candidatos que hayan obtenido el mayor número de sufragios y si el empate persiste tras la segunda votación, quedará electo el candidato de mayor edad.”

 

A pesar de que la norma reglamentaria dispone que la atribución de asistir a las sesiones de Junta Directiva alcanza a todos los cuatro fiscales, la Ley Orgánica es clara, en su artículo 23, en que, por regla general, solamente se admite que uno de los fiscales pueda concurrir a las sesiones de Junta Directiva. Corresponde, entonces, a la propia Fiscalía, en ejercicio de su independencia funcional, determinar el turno que deben seguir los fiscales para acudir a las sesiones de Junta Directiva. Se insiste. La concurrencia de un fiscal en la Junta Directiva es esencial para que la Fiscalía pueda ejercer su función de fiscalización sobre las actuaciones de la Junta Directiva y para un mejor ejercicio de la función de fiscalización sobre los deberes deontológicos de los agremiados.

 

El fiscal que concurre a la Junta Directiva no actúa en representación de la Asamblea General. En el ejercicio de la atribución que le habilita para asistir a las sesiones de la Junta Directiva, actúa en ejercicio de sus competencias legales.  Ha sido la voluntad del Legislador que la Fiscalía participe, con derecho solo a voz, pero no a voto, de las sesiones de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición. Eso sí, por lo dispuesto en el artículo 31.d de la Ley N.° 8676, el Fiscal debe presentar ante la Asamblea General, un informe anual sobre las actuaciones de la Junta Directiva.

 

La fiscalía, se insiste, tiene una función de fiscalización sobre el buen ejercicio profesional de los profesionales en nutrición. Como parte de esta función, el Decreto N.° 37693, en su artículo 35.d, ha establecido que la Fiscalía tiene atribuciones para realizar inspecciones in situ sobre el ejercicio profesional del nutricionista.

 

Uno de los objetivos del Colegio de Profesionales en Nutrición, al tenor del artículo 3.c de la Ley N.° 8676, es velar por que el ejercicio profesional de quienes integran el Colegio se ajuste a la ética y a la buena práctica profesional. El artículo 8.e de la misma Ley, ha establecido que quien se incorpore a aquel Colegio, tiene el deber de cumplir el ejercicio profesional con el grado de responsabilidad ética, científica y técnica requerido por quien contrate su trabajo y observar las regulaciones contempladas en el Código de Ética y el Reglamento de la Ley.

 

La facultad de la Fiscalía de realizar inspecciones in situ tiene por finalidad que se pueda vigilar, de forma efectiva, el buen ejercicio de la profesión en nutrición. La Fiscalía debe ejercer la potestad de inspeccionar de una forma que sea proporcional, razonable e imparcial.  En ejercicio de su atribución de inspección, la Fiscalía debe asegurarse que sus actuaciones se circunscriban a la finalidad de verificar el buen ejercicio de la profesión. La atribución de inspección debe ejercerse de una forma que sea no discriminatoria y congruente con el principio de igualdad entre los agremiados en nutrición.

 

Finalmente, se debe hacer referencia al valor probatorio de las publicaciones en redes sociales. La cuestión es evidentemente relevante para la función fiscalizadora de la Fiscalía particularmente tomando en cuenta los deberes éticos que vinculan a los nutricionistas en relación con la publicación de publicidad y divulgación de información en redes sociales. Deberes establecidos en los artículos 96, 105, 106, 109, 110 y 112 del Código de Ética Profesional de Nutricionistas de 10 de agosto de 2019.

 

Las publicaciones en redes sociales son manifestaciones con carácter representativo o declarativo, que son expresadas y transmitidas por medios electrónicos. Por disposición del artículo 3 de la Ley N.° 8454 de 30 de agosto de 2005, son jurídicamente equivalentes a publicaciones que se hagan por medios físicos. Luego, por virtud del artículo 4 también de la Ley N.° 8454 , las publicaciones en redes sociales tienen la misma fuerza probatoria que tendrían las publicaciones hechas en medios físicos.

 

 

C.     SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LOS TITULARES DE OTROS ÓRGANOS Y DEL ASESOR LEGAL EXTERNO EN LAS SESIONES DE JUNTA DIRECTIVA.

 

La Ley N.° 8676 solamente regula la potestad de la Fiscalía de participar en las sesiones de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición. La Ley Orgánica de esa corporación profesional, no tiene regulación especial sobre la posibilidad de que se permita el acceso a sus sesiones de otras personas o del público en general.

 

El artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública es aplicable, supletoriamente, al funcionamiento de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición.

 

“Artículo 54.-

1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto.

 

2. Tendrán derecho a asistir con voz pero sin voto los representantes ejecutivos del ente, a que pertenezca el órgano colegiado, salvo que éste disponga lo contrario.

    

Conforme el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública, las sesiones de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición son privadas. Solamente pueden participar los miembros de la Junta Directiva y el Fiscal al que le corresponda, por turno, asistir.

 

La Junta Directiva del Colegio, sin embargo, tiene la facultad de acordar, por unanimidad, la posibilidad de que el asesor legal, sea interno o externo, puedan participar en una sesión del órgano colegiado con derecho a voz, pero sin voto. El Director Ejecutivo del Colegio de Profesionales en Nutrición tiene derecho a participar con derecho a voz, pero sin voto, en las sesiones de la Junta Directiva, sin necesidad de acuerdo o convocatoria especial, salvo que el órgano colegiado acuerde excluirlo de la sesión por un motivo justificado, verbigracia, una situación que suponga un conflicto de interés. 

 

Es evidente que el Secretario de la Junta Directiva tiene la potestad de asistir a las sesiones de Junta con derecho a voz y voto. Esto en el tanto el Secretario integra el órgano colegiado. Conforme el artículo 29.a de la Ley Orgánica del Colegio de Profesionales en Nutrición, corresponde al Secretario de la Junta Directiva levantar y redactar las actas de las sesiones. En caso de que se requiera de la presencia de un empleado que asista al Secretario en sus funciones relativas al levantamiento de las actas, se requeriría un acuerdo unánime de la Junta, para que dicha persona pueda estar presentes en las sesiones.

 

Conforme el artículo 23 de la Ley N.° 8676, la Fiscalía tiene el derecho a concurrir con derecho a voz, pero sin voto, en las sesiones de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición, sin que sea necesario un acuerdo al efecto. Tampoco es necesaria una convocatoria especial, sin perjuicio del derecho de la Fiscalía a ser comunicada de la convocatoria a sesiones extraordinarias de la Junta Directiva.

 

 

D.                                                                                              EN ORDEN AL COMITÉ CONSULTIVO

 

     De acuerdo con el artículo 15.f de la Ley N.° 8676, el Comité Consultivo es un órgano esencial y necesario de la estructura administrativa del Colegio de Profesionales de Nutrición. El artículo 36 de la misma Ley N.° 8676 establece que la función del Comité Consultivo es dictaminar, de forma previa a su deliberación y votación, los asuntos que ha de conocer y decidir la Junta Directiva.

“ARTÍCULO 36.- Comité Consultivo

La Junta Directiva designará a un Comité Consultivo, compuesto por tres personas miembros activos del Colegio residentes en el país.  Este Comité asesorará sobre cada asunto que se someta a la consideración de la Junta Directiva.

El cargo de consultor será honorario y,  cuando el asesoramiento sea  sobre asuntos que puedan llevar implícitos resultados económicos para las personas interesadas en la consulta, podrá ser remunerado en el monto y la forma que determine la Junta Directiva.

El Comité Consultivo emitirá el dictamen por mayoría absoluta de votos y lo pasará a la Junta Directiva, que podrá acoger el dictamen y emitirlo a nombre del Colegio.”

 

El Comité Consultivo es un órgano colegiado dictaminador. Está integrado por 3 miembros ad honorem, y su función es dictaminar, por mayoría absoluta, los asuntos que ha de conocer y decidir la Junta Directiva. El dictamen del Comité Consultivo debe ser motivado pues su finalidad es asesorar a la Junta Directiva. El dictamen, siguiendo la regla general, no es vinculante para la Junta Directiva, sin embargo, conforme el artículo 36, es un deber de la Junta Directiva designar a los miembros de Junta Directiva e integrar ese órgano colegiado. Conforme el artículo 262.c de la Ley General de la Administración Pública, y ante ausencia de norma especial, el Comité Consultivo tiene un plazo de diez días, contados a partir de que recibe el asunto respectivo, para emitir el dictamen.

    

El artículo 22.f de la Ley N.° 8676 b establece que corresponde a la Asamblea General aprobar los reglamentos internos del Colegio de Profesionales en Nutrición. Como parte de la potestad de aprobar los reglamentos internos, corresponde a la Asamblea Genera reglamentar el funcionamiento del Comité Consultivo. Por el principio de jerarquía de las fuentes normativas, consagrado en el artículo 9 de la Ley General de la Administración, es inaplicable lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto N.° 37693 en el tanto dicha norma sublegal le otorga a la Junta Directiva la potestad de reglamentar el funcionamiento del Comité Consultivo. Esta potestad, le corresponde, se insiste, a la Asamblea General.

 

 

E.      ACERCA DEL ALCANCE DE LEY N.° 9866 Y EL DICTAMEN C-248-2020 DE 29 DE JUNIO DE 2020.

 

En el dictamen C-248-2020 de 29 de junio de 2020, emitido a petición de este mismo Código de Profesionales de Nutrición, se concluyó que, aunque la Ley no ha habilitado la posibilidad de que los colegios profesionales realicen sus asambleas generales de forma virtual, podrían existir circunstancias excepcionales y extraordinarias bajo las cuales, se justificaría su celebración. Esto en orden de garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del respectivo ente. Particularmente, ante un impedimento que, por causa de caso fortuito o fuerza mayor, obste para que la Asamblea General se realice de forma presencial; sería procedente, entonces, que dicha Asamblea sesione virtualmente. Asimismo, se concluyó que, por el carácter excepcional de las sesiones virtuales de las Asambleas Generales, la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición puede convocarlas solo cuanto sea necesario conocer y resolver asuntos que sean inaplazables y que, por consecuencia, no sea posible esperar a una sesión presencial.

 

El Colegio de Profesionales en Nutrición solicita que se aclare la naturaleza de los asuntos inaplazables que justificarían que, ante la imposibilidad de realizar una Asamblea General de forma presencial, se realice, entonces, una Asamblea General Virtual.

 

En este sentido, debe indicarse que ante la ausencia de regulación legal que establezca un régimen común para las sesiones virtuales de los órganos colegiados, nuestra jurisprudencia ha señalado que, aunque existen razones que justificarían su celebración; verbigracia un caso fortuito o una causa de fuera mayor; lo cierto es que esta posibilidad está reservada para el conocimiento de los asuntos que sean inaplazables.

 

La determinación de que se debe entender por asunto inaplazable, se explica en nuestra propia jurisprudencia administrativa relativa al tema de las asambleas virtuales. Los asuntos inaplazables, y que justificarían la celebración de una Asamblea Virtual, son aquellos cuya resolución es necesaria para garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a cargo del órgano colegiado. (Ver dictámenes C-131-2020 de 7 de abril de 2020, C-241-2013 de 4 de noviembre de 2013 y  C-298-2007 de 28 de agosto de 2007)

 

De otro lado, es de interés del Colegio de Profesionales en Nutrición que se determine si la promulgación de la Ley N.° 9866 de 18 de junio de 2020; Ley que autoriza prórroga en los nombramientos de Juntas Directivas y otro Órganos en las Organizaciones Civiles que vencen en el 2020, para que este plazo sea extendido hasta el 2021 de manera automática ante la declaratoria de emergencia nacional por el COVID-1; ha dejado sin vigencia el dictamen C-248-2020.

 

Al respecto, debe indicarse que la Ley N.° 9866 no ha prohibido ni impide que los Colegios Profesionales puedan celebrar sus Asambleas Generales.

 

El artículo 1 de la Ley N.° 9866 tuvo por prorrogados, hasta por un año adicional, los nombramientos de las Juntas Directivas de Colegios Profesionales que hayan vencido a partir del 1 de marzo de 2020 y venzan antes del 31 de diciembre de 2020. Esta prórroga ha sido extendida, tal y como lo autoriza el mismo artículo 1 en comentario, por resolución N.° 161-2021 de 21 de enero de 2021 del Ministerio de Salud por seis meses adicionales.

 

     El ámbito de aplicación de la Ley N.° 9866 ha sido definido por su artículo 3. De acuerdo con la norma de cita, establece que la Ley se “aplica únicamente a las organizaciones que, como consecuencia directa de la declaratoria de emergencia por COVID-19 y las medidas sanitarias dictadas por el Ministerio de Salud, no hayan podido o no puedan realizar la asamblea que permitiera el nombramiento de dichos puestos y dichas aprobaciones, a pesar de haber efectuado esfuerzos razonables para su realización.”

 

Ergo, la prórroga de la Ley N.° 9866 es aplicable a las organizaciones, incluyendo los colegios profesionales, que no hayan podido realizar su Asamblea General en el año 2020 por causas directamente relacionadas con la emergencia nacional del COVID-19, a pesar de haber efectuado esfuerzos razonables para su realización. La Ley N.° 9866 da margen para que las organizaciones allí comprendidas, incluyendo los colegios profesionales, puedan realizar sus asambleas de forma virtual. El dictamen C-248-2020 no ha perdido, entonces, su vigencia.

 

La Ley N.° 9866 otorga margen a las organizaciones enumeradas en su artículo 1, incluyendo a los Colegios Profesionales, para que puedan realizar su Asamblea General realizando un esfuerzo razonable.

 

La Ley N.° 9866 no ha incorporado una definición legal que establezca que se debe entender por “esfuerzo razonable”.  El término, sin embargo, debe ser comprendido en su acepción propia – artículo 10 del Código Civil. Así un esfuerzo debe ser entendido como aquella acción dirigida a la consecución de un determinado fin. Un esfuerzo razonable, en particular, es aquella acción que es adecuada para la consecución del fin pero que no es ni desproporcionada ni exagerada. (Referencia: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.)

 

Un esfuerzo razonable en los términos de la Ley N.° 9866 debe ser entendido como aquellas acciones tomadas para procurar la celebración de una Asamblea General. Estas acciones deben ser adecuadas a tal fin, pero no deben ser desproporcionadas ni exageradas.

 

Si a pesar del esfuerzo razonable de un Colegio Profesional para celebrar su Asamblea General, esto no es posible, aquella institución puede acogerse a la prórroga del artículo 9866. Empero, la adopción de medidas que constituyan esfuerzos razonables dirigidos a celebrar la Asamblea General debe ser documentada por la Junta Directiva. Esto como medida de control interno dirigida a garantizar que el órgano director ha tomado las medidas necesarias para cumplir lo dispuesto en la Ley N.° 9866.

 

La Ley N.° 9866 al establecer que la prórroga legal es aplicable a las organizaciones que, a pesar de haber realizado un esfuerzo razonable, no hayan podido celebrar su Asamblea General, en el año 2020 debido a razones relacionadas con la Emergencia Nacional del COVID-19; ha dado margen para que los Colegios Profesionales estén habilitadas, si tal posibilidad es acorde con sus recursos, para celebrar sus Asambleas Generales de forma virtual.

 

 

F.      CONCLUSIÓN.

 

De conformidad con lo expuesto, se concluye:

 

- Que el acuerdo N.° 384-2020, a pesar de manifestar la voluntad del colegio de consultar, no ha establecido, con precisión, la cuestión jurídica a consultar, por lo que la cuestión allí planteada por la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición, es inadmisible.

 

- Que por el hecho de que en el acuerdo N.° 383-2020, la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición, ha decidido no consultar la cuestión planteada por el Asesor Legal Externa, relacionada con la práctica de consultar a los órganos del Colegio las cuestiones a decidir por la Junta; esta Procuraduría General no se pronunciara sobre esa cuestión.

 

-Que es inherente a las funciones de fiscalización, que el órgano fiscalizador pueda actuar con un cierto grado de libertad respecto de los órganos fiscalizados. La independencia funcional es inherente al concepto de órgano fiscalizador o fiscalía. La Fiscalía del Colegio de Profesionales en Nutrición puede ejercer sus funciones sustantivas sin estar sujeto a instrucciones, órdenes o circulares, menos autorizaciones o aprobaciones, de la Junta Directiva sobre el modo de ejercer sus funciones de fiscalización.

 

-Que la independencia de la Fiscalía, sin embargo, no es absoluta. La Fiscalía depende directamente de la Asamblea General ante la cual debe presentar informes anuales conforme lo establece el artículo 31.  La Fiscalía no es el titular de la potestad sancionatoria para asegurar el cumplimiento del código deontológico de los profesionales en nutrición, por lo que los informes que instruya en la materia deben ser puestos en conocimiento de la Junta Directiva, órgano al que le corresponde valorar si deben ser trasladados al Tribunal de Honor. Esto según el artículo 35 de la citada Ley Orgánica. Finalmente, la Fiscalía está subordinada a la Junta Directiva en materia administrativa. Esto en el tanto, conforme el artículo 25 de la Ley N.° 8676, la Dirección General del Colegio es una atribución de la Junta Directiva.

 

-Que el artículo 23 de la Ley N.° 8676 ha dispuesto que uno de los fiscales deba estar presente en todas las sesiones de la Junta Directiva. De acuerdo con la norma legal, el Fiscal tiene derecho a voz, pero no a voto. Luego, el Fiscal no integra la Junta Directiva así que su concurrencia a las sesiones del órgano colegiado no es útil para conformar el quorum estructural tampoco el funcional. El Fiscal no concurre con su voto en la conformación de la voluntad administrativa de la Junta Directiva.

 

     -Que el fiscal que concurre a la Junta Directiva no actúa en representación de la Asamblea General. En el ejercicio de la atribución que le habilita para asistir a las sesiones de la Junta Directiva, el fiscal actúa en ejercicio de sus competencias legales.  Ha sido la voluntad del Legislador que la Fiscalía participe, con derecho solo a voz, pero no a voto, de las sesiones de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición.

 

     -Que la facultad de la Fiscalía de realizar inspecciones in situ tiene por finalidad que se pueda vigilar, de forma efectiva, el buen ejercicio de la profesión en nutrición. La Fiscalía debe ejercer la potestad de inspeccionar de una forma que sea proporcional, razonable e imparcial.  En ejercicio de su atribución de inspección, la Fiscalía debe asegurarse que sus actuaciones se circunscriban a la finalidad de verificar el buen ejercicio de la profesión. La atribución de inspección debe ejercerse de una forma que sea no discriminatoria y congruente con el principio de igualdad entre los agremiados en nutrición.

 

     - Que las publicaciones en redes sociales son manifestaciones con carácter representativo o declarativo, que son expresadas y transmitidas por medios electrónicos. Por disposición del artículo 3 de la Ley N.° 8454 de 30 de agosto de 2005, son jurídicamente equivalentes a publicaciones que se hagan por medios físicos. Luego, por virtud del artículo 4 también de la Ley N.° 8454 , las publicaciones en redes sociales tienen la misma fuerza probatoria que tendrían las publicaciones hechas en medios físicos.

 

     -Que la Junta Directiva del Colegio, sin embargo, tiene la facultad de acordar, por unanimidad, la posibilidad de que el asesor legal, sea interno o externo, puedan participar en una o varias sesiones del órgano colegiado con derecho a voz, pero sin voto.

 

     -Que el Director Ejecutivo del Colegio de Profesionales en Nutrición tiene derecho a participar con derecho a voz, pero sin voto, en las sesiones de la Junta Directiva, sin necesidad de acuerdo o convocatoria especial, salvo que el órgano colegiado acuerde excluirlo de la sesión por un motivo justificado, verbigracia, una situación que suponga un conflicto de interés.

 

     -Que en caso de que se requiera de la presencia de un empleado que asista al Secretario en sus funciones relativas al levantamiento de las actas, se requeriría un acuerdo unánime de la Junta, para que dicha persona pueda estar presentes en las sesiones.

 

     -Que conforme el artículo 23 de la Ley N.° 8676, la Fiscalía tiene el derecho a concurrir con derecho a voz, pero sin voto, en las sesiones de la Junta Directiva del Colegio de Profesionales en Nutrición, sin que sea necesario un acuerdo al efecto. Tampoco es necesaria una convocatoria especial, sin perjuicio del derecho de la Fiscalía a ser comunicada de la convocatoria a sesiones extraordinarias de la Junta Directiva.

 

-Que el Comité Consultivo es un órgano colegiado dictaminador. Está integrado por 3 miembros ad honorem, y su función es dictaminar, por mayoría absoluta, los asuntos que ha de conocer y decidir la Junta Directiva. El dictamen del Comité Consultivo debe ser motivado pues su finalidad es asesorar a la Junta Directiva. El dictamen, siguiendo la regla general, no es vinculante para la Junta Directiva, sin embargo, conforme el artículo 36, es un deber de la Junta Directiva designar a los miembros de Junta Directiva e integrar ese órgano colegiado. Conforme el artículo 262.c de la Ley General de la Administración Pública, y ante ausencia de norma especial, el Comité Consultivo tiene un plazo de diez días, contados a partir de que recibe el asunto respectivo, para emitir el dictamen.

 

-Que por el principio de jerarquía de las fuentes normativas, consagrado en el artículo 9 de la Ley General de la Administración, es inaplicable lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto N.° 37693 en el tanto dicha norma sublegal le otorga a la Junta Directiva la potestad de reglamentar el funcionamiento del Comité Consultivo. Esta potestad, le corresponde a la Asamblea General.

 

-Que el dictamen C-248-2020 de 29 de 6 de junio de 2020 no ha perdido su vigencia con la promulgación y entrada en vigencia de la Ley N.° 9866 de 18 de junio de 2020.

 

-Que los asuntos inaplazables, y que justificarían la celebración de una Asamblea General Virtual, son aquellos cuya resolución es necesaria para garantizar la continuidad y regularidad del funcionamiento del ente a cargo del órgano colegiado.

 

- Que la Ley N.° 9866 no ha incorporado una definición legal que establezca que se debe entender por “esfuerzo razonable”.  El término, sin embargo, debe ser comprendido en su acepción propia – artículo 10 del Código Civil. Un esfuerzo razonable en los términos de la Ley N.° 9866 debe ser entendido como aquellas acciones tomadas para procurar la celebración de una Asamblea General. Estas acciones deben ser adecuadas a tal fin, pero no deben ser desproporcionadas ni exageradas.

 

Atentamente,

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto                     

 

JAOA/hsc