3 de febrero del 2021

C-027-2021

                                                                 

Señora

Pilar Garrido Gonzalo

Ministra de Planificación Nacional y Política Económica

S.  D.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio MIDEPLAN-DM-OF-0054-2020, del 16 de enero del 2020, por medio del cual nos consulta si “¿A la luz de los cambios efectuados por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, de 3 de diciembre de 2018, es jurídicamente procedente establecer vía reglamentaria que en el caso de los funcionarios que recibían el pago por concepto de prohibición o dedicación exclusiva con los porcentajes previos a la entrada en vigencia de la presente ley, se trasladen a un puesto en el que se paga lo contrario a lo que recibían, y retornen o sean nombrados en un puesto cubierto por el incentivo que se les reconocía con anterioridad, puedan conservar los porcentajes con que se les remuneraba anteriormente?”.

 

Adjunto a la consulta se nos remitió copia del oficio MIDEPLAN-ASJ-OF-No.0003-2020 del 15 de enero del 2020, mediante el cual la Asesoría Jurídica del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica se pronunció sobre el tema.  Dicho estudio arribó a las siguientes conclusiones:

 

“1.- La potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo no es irrestricta, dado que se encuentra limitada por el contenido y los alcances de la ley que se debe reglamentar, sin que se pueda, vía reglamento, suplir lo que la ley no previó o no reguló.

2.- Los reglamentos que emita el Poder Ejecutivo se circunscriben a establecer disposiciones que faciliten el desarrollo y la correcta ejecución de la ley.

3.- Las disposiciones normativas que regulan lo referente al pago de la compensación por prohibición y la dedicación exclusiva, establecidas tanto en la Ley de Salarios de la Administración Pública como en Transitorios del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, no establecen con certeza cómo debe proceder la Administración ante los supuestos prácticos en los que, personas servidoras públicas que recibían el pago por concepto de prohibición o de dedicación exclusiva, con los porcentajes establecidos de previo a la entrada en vigencia del Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635 de 3 de diciembre de 2018, se trasladen a un puesto en el que se pague lo contrario a lo que recibían, y al retornar o ser nombrados en un puesto cubierto por el incentivo que se les reconocía con anterioridad, puedan conservar los porcentajes con que se les remuneraba antes del 4 de diciembre de 2018, por lo que existe un vacío no previsto por el legislador, que no puede ser suplido vía reglamento, sin que se asuma el riesgo de exceder la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.”

 

Debemos advertir que esta Procuraduría no está legitimada para juzgar la validez de una disposición reglamentaria que no ha sido emitida aún, pues ello implicaría participar formalmente en el ejercicio de una competencia que no nos corresponde; sin embargo, procederemos seguidamente a analizar, en términos generales, la situación abstracta que subyace en la consulta, con la intención de que nuestro pronunciamiento sirva de insumo para que el Poder Ejecutivo, si a bien lo tiene, emita la reglamentación que estime necesaria.

 

II.-SOBRE LAS DISPOSICIONES QUE REGULAN EL PAGO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR DEDICACIÓN EXCLUSIVA Y POR PROHIBICIÓN

 

Para abordar el tema que nos ocupa es importante tener presente las normas legales que fueron adicionadas a la Ley de Salarios de la Administración Pública (n.° 2166 de 9 de octubre de 1957) por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas (n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018) relacionadas con el pago de la compensación económica por dedicación exclusiva y por prohibición, así como las disposiciones reglamentarias referentes a ese tema comprendidas en el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público”, n.° 41564 de 11 de febrero del 2019.

 

Específicamente, en lo relativo a la compensación económica por dedicación exclusiva, el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública fijó los porcentajes a pagar a los funcionarios sujetos a ese régimen en los siguientes términos:

 

 

             “Artículo 35- Porcentajes de compensación por dedicación exclusiva. Se establecen las siguientes compensaciones económicas sobre el salario base del puesto que desempeñan los funcionarios profesionales que suscriban contratos de dedicación exclusiva con la Administración:

             1. Un veinticinco por ciento (25%) para los servidores con el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

             2. Un diez por ciento (10%) para los profesionales con el nivel de bachiller universitario.”

 

Directamente relacionado con la disposición anterior, el Transitorio XXVIII de la ley n.° 9635 enumeró los supuestos en los cuales no serían aplicables los porcentajes de compensación económica por dedicación exclusiva fijados en el artículo 35 recién transcrito:

 

            “TRANSITORIO XXVIII. Los porcentajes dispuestos en el artículo 35 no serán de aplicación para los servidores que:

             1. A la fecha de entrada en vigencia de la presente ley cuenten con un contrato de dedicación exclusiva en vigor.

             2. Presenten movimientos de personal por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente.

             3. Cuando un contrato de dedicación exclusiva pierde vigencia durante la suspensión temporal de la relación de empleo público, por las razones expresamente previstas en el ordenamiento jurídico.”

 

            Las disposiciones anteriores fueron complementadas por el “Reglamento del Título III de la Ley Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635 referente al Empleo Público” ya citado, en los siguientes términos:

 

             “Artículo 4.- Contratos de dedicación exclusiva. Los porcentajes señalados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, serán aplicables a:

             a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635, en un puesto en el cual cumplen con los requisitos legales y académicos para optar por un contrato de dedicación exclusiva.

             b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

             c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

             d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

             En los cuatro supuestos enunciados, la Administración deberá acreditar una necesidad institucional para suscribir el contrato de dedicación exclusiva, en los términos establecidos en la Ley N° 9635; así como verificar el cumplimiento pleno de los requisitos legales y académicos aplicables.”

 

             “Artículo 5.- Servidores con contratos de dedicación exclusiva previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. De conformidad con lo dispuesto en los transitorios XXV y XXVIII, los porcentajes regulados en el artículo 35 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, no serán aplicables a:

             a) Los servidores que previo la publicación de la Ley N° 9635, contaban con un contrato de dedicación exclusiva.

             b) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en una misma institución o entre instituciones del Estado, siempre y cuando la persona servidora cuente con un contrato de dedicación exclusiva previo a la publicación de Ley N° 9635. Lo anterior, siempre que exista la continuidad laboral. Las personas servidoras que cuentan con un contrato de dedicación exclusiva vigente, suscrito de previo a la publicación de la Ley N° 9635 con la condición de grado académico de Bachiller Universitario, que procedan a modificar dicha condición con referencia al grado de Licenciatura o superior, seguirán percibiendo los porcentajes de dedicación exclusiva que regían antes de la entrada en vigencia de la Ley 9635.

             (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 41904 del 9 de agosto de 2019)

             c) Las prórrogas de los contratos de dedicación exclusiva de aquellos servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 suscribieron un contrato de dedicación exclusiva, siempre y cuando la Administración acredite la necesidad de prorrogar el contrato, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 de dicha ley.”

 

 

 

Por otra parte, el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, también adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, estableció los porcentajes de compensación económica que deben cancelarse a los funcionarios cuyo puesto esté sujeto al régimen de prohibición:

 

             “Artículo 36- Prohibición y porcentajes de compensación. Los funcionarios públicos a los que por vía legal se les ha impuesto la restricción para el ejercicio liberal de su profesión, denominada prohibición, y que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 31 de la presente ley, recibirán una compensación económica calculada sobre el salario base del puesto que desempeñan, de conformidad con las siguientes reglas:

             1. Un treinta por ciento (30%) para los servidores en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.

             2. Un quince por ciento (15%) para los profesionales en el nivel de bachiller universitario.”

 

En el caso de la compensación económica por prohibición −a diferencia de lo que ocurrió con la dedicación exclusiva− la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas no contempló disposición transitoria alguna para regular la situación de los funcionarios que estaban sujetos a ese régimen antes del cambio en los porcentajes de compensación.  A pesar de ello, el artículo 10, inciso a), del reglamento recogió el principio contenido en el transitorio XXVIII transcrito y dispuso que los nuevos porcentajes de compensación económica no serían aplicables a aquellos servidores que antes de la publicación de la ley n.° 9635 estuviesen sujetos a algún régimen de prohibición.  Las normas reglamentarias relacionadas con el tema son las siguientes:

            

             “Artículo 9.- Prohibición. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley N° 2166, adicionado mediante artículo 3 de la Ley N° 9635, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, resultan aplicables a:

             a) Los servidores que sean nombrados por primera vez en la Administración Pública en un puesto en el cual cumplen los requisitos legales para recibir la compensación por prohibición.

             b) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635, no se encontraban sujetos al régimen de prohibición y que de manera posterior a la publicación cumplen los requisitos legales respectivos.

             c) Los servidores que finalizan su relación laboral y posteriormente se reincorporan a una institución del Estado, por interrupción de la continuidad laboral.

             d) (Derogado por el artículo 3° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”.

 

             “Artículo 10.- Servidores sujetos al régimen de prohibición previo a la entrada en vigencia de la Ley N° 9635. Los porcentajes señalados en el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, Ley N°2166, de 9 de octubre de 1957, así como aquellos señalados en las reformas legales a los regímenes de prohibición del artículo 57 de esa misma ley, no resultan aplicables a:

             (Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

             a) Los servidores que previo a la publicación de la Ley N° 9635 se encontraban sujetos a algún régimen de prohibición y mantengan la misma condición académica.

             b) Los servidores sujetos al régimen de prohibición, antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N°9635, de 3 de diciembre de 2018, en razón de los incisos b), c) y d) del artículo 1° de la Ley de Compensación por pago de Prohibición, Ley N°5867, del 15 diciembre de 1975, que procedan a modificar dicha condición con referencia a Bachillerato, Licenciatura o superior.

             (Así reformado el inciso anterior por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)

             c) Aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, sea en la misma organización en la que se labora o entre instituciones, órganos y empresas del Estado indicadas en el artículo 26 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, N°2166 de 9 de octubre de 1957, siempre que el servidor se hubiese encontrado sujeto a algún régimen de prohibición, previo a la publicación de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, Ley N° 9635, de 3 de diciembre de 2018 y siempre que exista continuidad laboral.

             (Así adicionado el inciso anterior por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 42163 del 20 de enero del 2020)”

 

Cabe señalar que, en el caso de la dedicación exclusiva, los porcentajes de compensación económica que debían cancelarse a los funcionarios afectos al régimen antes de la entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas eran los dispuestos en el decreto n.° 23669 de 18 de octubre de 1994 para los funcionarios de las instituciones cubiertas por la Autoridad Presupuestaria, y en la resolución DG-254-2009 del 26 de agosto del 2009 para los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil.  Originalmente, esos porcentajes eran de un 55% para quienes hubiesen alcanzado el grado de licenciatura y de un 20% para quienes hubiesen alcanzado el grado de bachillerato universitario.  Luego, el decreto n.° 23669 citado fue reformado por el n.° 41161 del 1° de junio del 2018, el cual dispuso que la compensación económica por dedicación exclusiva sería en lo sucesivo de un 25% para licenciados y de un 10% para bachilleres; mientras que la resolución DG-254-2009 fue modificada, en el mismo sentido, por la DG-082-2018 del 15 de junio del 2018.  Posteriormente, el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionado por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, ratificó los porcentajes de compensación económica por dedicación exclusiva de un 25% para licenciatura y de un 10% para bachillerato universitario.

 

III.- SOBRE EL DERECHO DE LOS FUNCIONARIOS QUE ESTABAN SUJETOS A UN RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA O DE PROHIBICIÓN AL ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY 9635, A QUE NO SE LES APLIQUEN LOS NUEVOS PORCENTAJES DE COMPENSACIÓN ECONÓMICA

 

La duda que se nos plantea está relacionada con el derecho que podría tener un funcionario que estaba sujeto al régimen de dedicación exclusiva o al de prohibición al entrar en vigencia la ley n.° 9635 −lo cual ocurrió el 4 de diciembre del 2018− a que no se le apliquen los porcentajes de compensación económica establecidos en esa ley cuando decida realizar algún movimiento de personal y luego regrese al régimen (de dedicación exclusiva o de prohibición) en el que se encontraba inicialmente.

 

Esa situación está relacionada con un tema de transitoriedad, pues se trata de dilucidar los efectos que tienen las disposiciones que incorporó la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas a la Ley de Salarios de la Administración Pública en los movimientos de personal de los funcionarios que pertenecían al régimen de dedicación exclusiva, o de prohibición, al entrar en vigencia la ley n.° 9635. 

 

Sobre la función de las disposiciones transitorias, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

 

“La normativa transitoria resulta útil para definir, ante un cambio legislativo, cuáles disposiciones −las antiguas o las nuevas− se van a aplicar a las personas o a las situaciones afectadas por ese cambio; es decir, tienden a solucionar conflictos de leyes y a regular, de manera temporal, determinadas situaciones.  La función de las llamadas disposiciones transitorias es la de ajustar o acomodar la normativa nueva a la existente, para lo cual le otorga un tratamiento jurídico distinto, temporal y excepcional a ciertas situaciones.  En la base de la norma transitoria se encuentra la necesidad de responder a problemas planteados por la derogación de una norma y la entrada en vigencia de otra.-  El uso del derecho transitorio se caracteriza por ser una técnica jurídica que busca dar respuesta a los problemas de aplicación de las normas en el tiempo, problemas que se producen a raíz de la derogatoria de una disposición y la entrada en vigencia de otra, lo que hace necesario adaptar las situaciones prevalecientes a la nueva realidad que crea la ley, es decir, a facilitar el tránsito entre la ley vieja y la nueva.”  (OJ-108-2020 del 20 de julio del 2020 y OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020).

 

En lo que se refiere al tema puntual que aquí interesa, la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas solamente contiene un transitorio, el XXVIII, relacionado con la forma en que debe aplicarse la compensación económica por dedicación exclusiva a los funcionarios que estaban sujetos a ese régimen al entrar en vigencia dicha ley.  Ese transitorio indica, expresamente, que los porcentajes de compensación económica dispuestos en el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública no serán aplicables a los servidores que tuviesen un contrato de dedicación exclusiva vigente al entrar en vigor la ley n.° 9635, es decir, al 4 de diciembre del 2018 (inciso 1), y que tampoco aplicarían en caso de que esos funcionarios fueran objeto de movimientos de personal, por medio de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación “siempre que el servidor involucrado cuente con un contrato vigente” (inciso 2).  Luego, el reglamento al Título III de la ley 9635 dejó claro que, en los casos de movimientos de personal, el requisito de contar con un contrato vigente está relacionado con la fecha de entrada en vigencia de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, y no con la fecha en que se produce el ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación (artículo 5, inciso b).

 

El principio que se extrae del transitorio XXVIII citado es que al servidor que tenía vigente un contrato de dedicación exclusiva al entrar en vigor la ley n.° 9635 no se le aplicarán, durante el transcurso de su carrera administrativa (siempre que haya continuidad en el servicio), los nuevos porcentajes de compensación económica, independientemente de los movimientos de personal que se produzcan durante esa carrera. 

 

En el caso de la compensación económica por prohibición, la ley n.° 9635 no contiene una disposición similar a la del transitorio XXVIII aplicable a la dedicación exclusiva.  A pesar de ello, el artículo 10 del Reglamento al Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas siguió una regla similar a la establecida por el legislador en materia de dedicación exclusiva, al disponer que los nuevos porcentajes no son aplicables a los servidores que antes de la publicación de la ley n.° 9635 se encontraran sujetos a algún régimen de prohibición (inciso a), ni a aquellos movimientos de personal a través de las figuras de ascenso, descenso, traslado, permuta o reubicación, siempre que el servidor hubiese estado sujeto a algún régimen de prohibición antes de la entrada en vigencia de la ley n.° 9635 (inciso c). 

 

La improcedencia de aplicar los nuevos porcentajes de compensación económica por prohibición a los funcionarios activos sujetos a ese régimen al entrar en vigencia la ley n.° 9635 se deduce además del transitorio XXV de dicha ley.  Esa norma dispone que “El salario total de los servidores que se encuentren activos en las instituciones contempladas en el artículo 26 a la entrada en vigencia de esta ley no podrá ser disminuido y se les respetarán los derechos adquiridos que ostenten. (…)”.  En caso de que se hubiese optado por aplicar los nuevos porcentajes de compensación económica por prohibición a los servidores activos sujetos a ese régimen al 4 de diciembre del 2018, no habría sido posible hacer efectivo el mandato del transitorio XXV mencionado.

 

Tomando en cuenta lo expuesto, se impone concluir que un servidor con un contrato de dedicación exclusiva vigente al 4 de diciembre del 2018, que se traslade a otro puesto (con o sin prohibición) y que luego regrese al puesto original (o a otro) afecto al régimen de dedicación exclusiva, tendría derecho a que no se le apliquen los porcentajes de compensación a los que se refiere el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

Del mismo modo, un funcionario que estaba sujeto a algún régimen de prohibición al 4 de diciembre del 2018, que se traslade a otro puesto (con o sin dedicación exclusiva) y que luego regrese al puesto original (o a otro) sujeto a prohibición, tendría derecho a que no se le apliquen los porcentajes de compensación a los que se refiere el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

Cabe aclarar, finalmente, que el funcionario que estaba bajo un régimen de dedicación exclusiva al entrar en vigencia la ley n.° 9635 y pasa luego a un puesto sujeto a prohibición, o viceversa, sí quedaría sujeto a los nuevos porcentajes de compensación económica; es decir, a los previstos en los artículos 35 y 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, adicionados por la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, pues de esas leyes no se deduce, expresa o implícitamente, que la intención del legislador haya sido la de mantener los porcentajes de compensación anteriores en caso de un cambio definitivo de régimen.  Distinta sería la situación, como ya indicamos, si esa misma persona decide posteriormente, sin haber roto la continuidad al servicio del Estado, regresar al régimen de dedicación exclusiva o de prohibición en el que se encontraba cuando entró en vigencia la ley n.° 9635, en cuyo caso, insistimos, conservaría el derecho a que no se le apliquen los porcentajes de compensación a los que se refieren los artículos 35 y 36 citados.

 

IV- CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, este órgano asesor arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- Esta Procuraduría no está legitimada para juzgar la validez de una disposición reglamentaria que no ha sido emitida aún, pues ello implicaría participar formalmente en el ejercicio de una competencia que no nos corresponde. 

 

2.- Un servidor con un contrato de dedicación exclusiva vigente al 4 de diciembre del 2018, que se traslade a otro puesto (con o sin prohibición) y que luego regrese al puesto original (o a otro) afecto al régimen de dedicación exclusiva, tendría derecho a que no se le apliquen los porcentajes de compensación a los que se refiere el artículo 35 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

3.- Un funcionario que estaba sujeto a algún régimen de prohibición al 4 de diciembre del 2018, que se traslade a otro puesto (con o sin dedicación exclusiva) y que luego regrese al puesto original (o a otro) sujeto a prohibición, tendría derecho a que no se le apliquen los porcentajes de compensación a los que se refiere el artículo 36 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

                                                                  Cordialmente;

 

 

 

 

                                                                  Julio César Mesén Montoya

                                                                             Procurador

 

JCMM/mmg