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Texto Opinión Jurídica 069
 
  Opinión Jurídica : 069 - J   del 15/03/2021   

15 de marzo 2021


OJ-069-2021


 


Señora


Ana Julia Araya Alfaro


Jefa de Área, Comisiones Legislativas II


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta al oficio AL-CPAS-13-2021 de 27 de enero de 2021.


 


En el oficio AL-CPAS-13-2021 de 27 de enero de 2021se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado bajo expediente legislativo N° 21.788, "MODIFICACIÓN DE LOS ARTICULOS 66, 68 Y 69 DE LA LEY N° 7052, LEY DEL SISTEMA FINANCIERO NACIONAL PARA LA VIVIENDA Y CREACIÓN DEL BANHVI (BANCO HIPOTECARIO DE LA VIVIENDA) Y SUS REFORMAS".


En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos; y B) Un proyecto de Ley que debilita el régimen de dominio público sobre las Islas.


 


 


A.                    SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.


 


Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).


 


En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).


 


Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:


 


“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).


 


Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:


 


“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)


 


Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.


 


Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 


 


“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:


Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).


Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).


 


Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado en las Opiniones Jurídicas OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020, OJ-155-2020 del 12 de octubre de 2020, OJ-160-2020 del 29 de octubre de 2020 y OJ-166-2020 del 3 de noviembre de 2020.


 


 


B.                     UN PROYECTO DE LEY QUE DEBILITA EL RÉGIMEN DE DOMINIO PÚBLICO SOBRE LAS ISLAS.


 


El Proyecto de Ley N.° 21.788 pretende reformar los artículos 66, 68 y 69 de la Ley N.° 7052 de 13 de noviembre de 1986 que es Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI.


Los artículos 66, 68 y 69 de la Ley N.° 7052 fueron reformados recientemente por la Ley N.° 9779 de 12 de noviembre de 2019. Ley que ha adicionado un capítulo III titulado "Subsidio para vivienda en territorios insulares", al título III de la Ley N.° 7052, Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI.


La finalidad del nuevo capítulo III del Título III de la Ley N.° 7052 ha sido autorizar al Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi), para que otorgue  beneficios y subsidios a los habitantes insulares actualmente en posesión de una construcción con fines habitacionales, exclusivamente para remodelación, mejoramiento y reparación de esas viviendas existentes en los territorios insulares de nuestro país, previo visto bueno otorgado por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación (Sinac), del Ministerio de Ambiente y Energía (Minae), en el que se indique que el terreno correspondiente se encuentra fuera del patrimonio natural del Estado, de conformidad con lo estipulado en el artículo 13 de la Ley N.° 7575, Ley Forestal, de 13 de febrero de 1996, a fin de mejorar las condiciones de vida de las familias que habitan en los territorios insulares. Así lo ha dispuesto expresamente el artículo 66 introducido por la reforma hecha por la Ley N.° 9779.


En la Opinión Jurídica OJ-67-2017 de 29 de mayo de 2017 se indicó que el entonces proyecto de ley, hoy Ley N.° 9779 está enfocado a dotar de una norma que autorice el otorgamiento de los beneficios del Fondo de Subsidios para la Vivienda a los habitantes de los terrenos insulares, pero sin regularizar, sin embargo, su ocupación. Se insiste en lo explicado en la OJ-67-2017 en el sentido de que, de acuerdo con la Ley N.° 9779, las islas, y por tanto los terrenos de los beneficiaros de la Ley N.° 9779, seguirían siendo dominio público, pero que se podría otorgar a los beneficiarios un derecho al uso y aprovechamiento con fines habitacionales.


Nuevamente, tal y como se explicó también en la OJ-67-2017, la intención de la Ley N.° 9779 es beneficiar a los habitantes actuales de los territoriales insulares que ya tengan viviendas allí. De acuerdo con el artículo 68 introducido por la Ley N.° 9779, para ser beneficiario de un subsidio para vivienda, conforme ese capítulo III, la persona debe haber sido incluida en el censo oficial como un poseedor de un terreno en territorio insular con una construcción para fines habitacionales cuya posesión además haya sido pública, pacífica e ininterrumpida por un plazo mínimo de diez años, antes de la entrada en vigencia de la Ley N.° 9779. Se transcribe el artículo 68 en comentario:


 


Artículo 68- Para recibir la protección y los beneficios conferidos en la presente ley y formar parte del censo oficial, las personas físicas solicitantes deberán ser mayores de edad y contar con una construcción con fines habitacionales; el terreno deberán tenerlo en posesión de manera quieta, pública, pacífica e ininterrumpida, por un plazo mínimo de diez años, antes de la entrada en vigencia de la presente ley.


 


El Estado conservará el dominio en todos los territorios insulares, en razón de la normativa vigente en nuestro país


 


El Transitorio único de la Ley N.° 9779 ha ordenado al Instituto Mixto de Ayuda Social levantar el censo de los habitantes de los territorios insulares para efectos de determinar los beneficiarios del régimen creado por esa Ley.


La Ley N.° 9779 tiene un alcance restringido, pues tiene por objeto proteger únicamente a las personas que, de acuerdo con el censo oficial que debe levantar el Instituto Mixto de Ayuda Social, han poseído, de manera pública, pacífica e ininterrumpida, un terreno – con una construcción habitacional - en un territorio insular por diez años antes de la entrada en vigencia de esa Ley.


El proyecto de Ley 21.788 pretende derogar las disposiciones de la Ley N.° 9779 que limitan su aplicación a los actuales poseedores de los terrenos insulares que conforme el Censo del Instituto Mixto de Ayuda Social tengan ya una vivienda en ellos. En este sentido se reformaría el artículo 69 y se derogaría complemente el transitorio único de la Ley N.° 9779.


Asimismo, el proyecto de Ley N.° 21788 reformaría el artículo 68 de la Ley N.° 9779 para permitir que el Banco Hipotecario de la Vivienda otorgue subsidios para construir nuevas viviendas en las islas.


Luego, debe insistirse en que la Ley N.° 9779 no ha regularizado la situación jurídica de las ocupantes de las islas, las cuales permanecen dentro del régimen de dominio público. Ley N.° 9779 tampoco, de ninguna manera, ha supuesto una desafectación general de los territorios insulares. Las islas son dominio público por disposición del artículo 9 de la Ley de Zona Marítimo Terrestre. La Ley N.° 9779 expresamente mantiene ese régimen.


El proyecto de Ley pretendería, sin embargo, ampliar el alcance de la autorización dada al Banco Hipotecario de la Vivienda para que otorgue subsidios para la construcción de nuevas viviendas en las Islas sin exigir que los futuros beneficiaros tengan una concesión en Derecho para ocupar la zona restringida de la respectiva Isla. El objetivo del proyecto de Ley es incongruente e incompatible con el régimen jurídico de dominio público que rige las islas.


A diferencia de lo que originalmente se dispuso con la Ley N.° 9779 -que pretende asistir a las personas que actualmente ya tengan una vivienda en las Islas para que mejoren sus condiciones -, el proyecto de Ley incentivaría el levantamiento de nuevas construcciones habitacionales en las Islas de personas desprovistas de un título jurídico  - verbigracia, una concesión – que les habilite para el disfrute del terreno que ocupen, lo cual es incompatible con el régimen de dominio público de las Islas y que además agravaría la precariedad de los asentamientos ya existentes en las Islas.


En suma, el proyecto de Ley debilitaría el régimen de dominio público de las islas. 


 


 


C.                     CONCLUSIÓN.


 


Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el proyecto de Ley debilitaría el régimen de dominio público de las islas. Queda evacuada la consulta formulada respecto del proyecto de Ley N° 21.788.


 


                                                              Cordialmente,


      


Jorge Andrés Oviedo Álvarez


Procurador Adjunto