17 de marzo de 2021

C-080-2021

 

Señor

Melvin Parajeles Villalobos

Auditor Interno a.i.

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su atento oficio N° AI-OFI-069-2020 de fecha 22 de octubre de 2020, mediante el cual, con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma habilitante para que los auditores internos realicen consulta a esta Procuraduría General, se nos plantean una serie de interrogantes.

      

Lo anterior, en relación con la Ley N° 9843, publicada el pasado 1° de mayo de 2020, mediante la cual se reformaron varios artículos y adicionaron transitorios a la Ley N° 9356, Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas (JUDESUR). Puntualmente, se consulta lo siguiente:

 

3.1 De acuerdo con lo establecido en la Ley N° 9843, Ley de Fortalecimiento del Depósito Libre Comercial del Golfito, en los transitorios IX y X. ¿Está facultada jurídicamente la Junta Directiva de JUDESUR para realizar y formalizar arreglos de pagos sobre los alquileres de los concesionarios en estado de morosidad?

3.2 De acuerdo con lo señalado en la ley N° 9843, Ley de Fortalecimiento del Depósito Libre Comercial del Golfito, en los transitorio IX y X. ¿Está facultada jurídicamente la Junta Directiva de JUDESUR para formalizar rebajos en los montos mensuales por pagar a los concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito?

3.3 En caso de que la respuesta a la consulta anterior (sic) sea negativa y bajo el supuesto que la Junta Directiva de JUDESUR continúe aprobando rebajos en los alquileres a concesionarios. ¿Cuál podría ser la condición legal de los acuerdos tomados por esa Junta Directiva y cuáles podrían ser las responsabilidades administrativas, civiles y/o penales de los miembros de ese órgano colegiado y la Administración de JUDESUR?

 

I.       INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA RELACIÓN CON TEMAS DE CONTRATOS Y RECURSOS PÚBLICOS.

La auditoría interna nos consulta sobre las potestades legales de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas (JUDESUR), en orden a la posible formalización de arreglos de pago sobre los alquileres con los concesionarios que están en estado de morosidad.  Asimismo, sobre la posibilidad de formalizar rebajos en los montos mensuales que deben pagar los concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito, y, además, la condición legal de esos acuerdos y posibles responsabilidades administrativas y/o penales de los miembros de ese órgano colegiado, todo ello al tenor de los transitorios IX y X de la Ley N° 9843, Ley de Fortalecimiento del Depósito Libre Comercial de Golfito.

 

Al respecto, debemos advertir que el análisis de fondo puntual sobre esas interrogantes se enmarca en el ámbito competencial asignado constitucional y legalmente a la Contraloría General de la República, competencia que es exclusiva, excluyente y prevalente.

En efecto, el artículo 183 de la Constitución Política[1] le encarga a la Contraloría General de la República la fiscalización y control de la Hacienda Pública. Esa es la norma en la cual se encuentran asentadas las regulaciones contempladas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ley N° 7428, en la cual se establece expresamente el carácter vinculante de sus pronunciamientos y su investidura como órgano rector en la materia. Los numerales 4 y 6 de la citada ley preceptúan lo siguiente:

“Artículo 4.- Ámbito de su Competencia. La Contraloría General de la República ejercerá su competencia sobre todos los entes y órganos que integran la Hacienda Pública.…

Se entenderá por sujetos pasivos los que están sometidos a la fiscalización de la Contraloría General de la República, de acuerdo con este artículo.

Los criterios que emita la Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia, serán vinculantes para los sujetos pasivos sometidos a su control o fiscalización.”

 

Artículo 12.- Órgano rector del Ordenamiento. La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.

 

Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan.

 

La Contraloría General de la República dictará, también, las instrucciones y órdenes dirigidas a los sujetos pasivos, que resulten necesarias para el cabal ejercicio de sus funciones de control y fiscalización.

 

La Contraloría General de la República tendrá, también, la facultad de determinar entre los entes, órganos o personas sujetas a su control, cuáles deberán darle obligada colaboración, así como el marco y la oportunidad, dentro de los cuales se realizará esta y el conjunto razonable de medios técnicos, humanos y materiales que deberán emplear.”  (Énfasis propio)

Asimismo, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el ordinal 5, establece el límite del ámbito de competencial de este órgano superior consultivo, al señalar:

 “Artículo 5.- Casos de excepción:

   No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

 

Cabe recordar que en forma reiterada esta Procuraduría ha declinado el ejercicio de la función consultiva cuando la materia es exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República, pues en ese campo los criterios del órgano contralor resultan vinculantes para todos los operadores jurídicos.

 

En este sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-067-2008 de fecha 06 de marzo 2008, C-340-2009 de 8 de diciembre de 2009, C-043-2010 de 19 de marzo de 2010, C-37-2012 de 2 de febrero de 2012, C-159-2012 de fecha 27 de junio de 2012, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018, C-224-2019 del 9 de agosto del 2019, c-045-2020, C-66-2020, así como la opiniones jurídicas números OJ-305-2019 de fecha 22 de octubre del 2019 y OJ-081-2020 de fecha 09 de junio de 2020.

 

Particularmente, esta Procuraduría ya se había pronunciado con ocasión de una consulta del otrora auditor interno de JUDESUR, respecto a las concesiones de instalaciones públicas. En esa oportunidad desarrollamos las siguientes consideraciones:

 

“…Teniendo a la vista los términos de su oficio, resulta indispensable hacer notar que la inquietud planteada se relaciona directamente con la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa y su correspondiente reglamento, lo cual se ubica en un campo en donde la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente, de conformidad con el marco constitucional y legal que regula la competencia de ese órgano contralor, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior sería, en estricto derecho, el indicado para pronunciarse sobre esa materia.

 

            En efecto, este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

 

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”

            …

            Esta línea de criterio ha sido reiterada en múltiples ocasiones, aspecto sobre el cual pueden consultarse –entre otros- nuestros dictámenes números C-071-2009 del 13 de marzo del 2009, C-219-2014 de 18 de julio de 2014, C-220-2016 de 27 de octubre de 2016, C-040-2018 de 23 de febrero de 2018 y C-224-2019 del 9 de agosto del 2019.

 

Así las cosas, es la Contraloría General la que deberá rendir un pronunciamiento vinculante respecto del tema de interés de esa auditoría, en orden a la aplicación de la Ley N° 7494 en lo que concierne a los contratos de arrendamiento o concesión de los locales comerciales del Depósito Libre de Golfito, así como el arrendamiento de los espacios destinados para el establecimiento de restaurantes, sodas y afines dentro del Depósito, y otros servicios complementarios (incisos d) y q) del artículo 16 de la Ley N° 9356, Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas)…”. (Énfasis propio. Dictamen N° 307-2019 de fecha 22 de octubre de 2019).

 

Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentran el manejo de fondos públicos y la contratación administrativa. Nótese que las actuaciones de la Administración respecto a arreglos de pago y rebajo del canon por concepto de concesiones de instalaciones públicas contempladas en el artículo 41 inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa recaen justamente sobre esta materia.

 

En virtud de las razones expuestas, no podemos entrar a rendir un criterio de fondo con carácter vinculante. Antes bien, esa auditoría habrá de estarse a lo que eventualmente resuelva la Contraloría General sobre el tema. No obstante, en un afán de colaboración con el consultante, nos permitimos hacer algunas consideraciones respecto de las inquietudes planteadas.

 

II.     CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FIGURA DEL CANON EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN

Sin perjuicio de lo explicado en el aparte anterior, siempre teniendo como norte la competencia prevalente de la Contraloría General tratándose de la materia de manejo de fondos públicos y con el afán de orientar a la entidad consultante en una posible respuesta útil y concreta a la situación que plantea, valga rememorar algunas consideraciones generales que hemos sostenido sobre la naturaleza jurídica del canon, y que nos permitirán entender sus alcances.

En el dictamen N° C-281-2008 de fecha 14 de agosto de 2008, sostuvimos que:

“…Generalmente, se entiende como “canon” aquella “prestación pecuniaria periódica que grava una concesión gubernativa o un disfrute en el dominio público” (www.rae.es). Sin embargo, existen múltiples utilizaciones de este término que nos permiten realizar valoraciones desde diferentes posiciones. Como ejemplo de lo anterior, el canon de minería se aplica sobre aquellas personas habilitadas como concesionarios de una actividad minera según lo dispuesto en el Código de Minería; pero también existen los cánones -royalties- por el uso de derechos de autor de obras científicas, artísticas o literarias según lo establecido por las leyes y tratados internacionales en esta materia; asimismo, podemos encontrar diversos casos en que el legislador abiertamente se refiere al canon simplemente como fuente de financiamiento a partir de una actividad determinada. 

 

            El uso más difundido del término relaciona canon con dominio público. En ese sentido, el canon es una obligación pecuniaria establecida por la ley, con el objeto de proporcionar recursos a partir de la utilización o aprovechamiento de un bien público -el cual puede ser material o inmaterial-. Esta contraprestación se constituye en una obligación dineraria en la que un determinado sujeto se ve constreñido a honrarla por encontrarse en una posición determinada (concesionado, usuario, regulado, etc.) consecuencia de una actuación administrativa: el otorgamiento de la concesión de dominio público o de servicio público, la prestación de un servicio, la sujeción a la función de regulación.   El canon no es expresión de la potestad tributaria del Estado y, por ende, no está sometido al régimen jurídico correspondiente.

 

            En ese sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante el fallo N° 9170-2006 del 28 de junio del 2006, al momento de analizar la naturaleza jurídica de un canon, señaló:

 

“VI.- B) De la naturaleza jurídica del “canon ambiental por vertidos” creado en el Reglamento impugnado.- El canon, como la contraprestación a cargo del particular, por el uso o aprovechamiento de un bien de dominio público, ciertamente escapa al concepto de tributo, que es una imposición por parte del Estado, sin promesa o garantía de que el particular reciba en forma clara y directa un beneficio por ello. Así, tributo y canon son dos conceptos muy diferentes. Los principios esbozados en materia tributaria se aplican a los tributos, pero no al canon. Por ello para la resolución de este asunto es de fundamental importancia clasificar el tipo de obligación pecuniaria que se impugna, por cuanto de esa diferenciación dependerá su constitucionalidad o no. Recordemos primero un poco la naturaleza jurídica de las cargas tributarias, para luego centrarnos en la obligación impugnada. En sentido genérico desde la óptica de la doctrina del derecho financiero, el tributo es una prestación obligatoria, comúnmente en dinero, exigida por el Estado en virtud de su potestad de imperio y que da lugar a relaciones jurídicas de derecho público. La doctrina jurídica costarricense tradicionalmente ha seguido la posición más generalizada en torno a la definición del concepto de tributo y a su clasificación tripartita: impuestos, tasas y contribuciones especiales, clasificación que se encuentra establecida en la ley como sigue:

 

"Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente.

 

Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servidor público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado.

 

Contribución especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación" (artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios).

 

Cuando se está frente a un tributo -sean impuestos, tasas o contribuciones especiales- la relación entre el administrado (llamado contribuyente) y la Administración se da en virtud del ejercicio de la potestad tributaria y no media contrato alguno. Asimismo, el contribuyente no recibe una contraprestación directa por el pago del tributo más que el derecho al buen funcionamiento de las funciones y servicios públicos. Por su parte, cuando de lo que se trata es del cobro de un canon, la relación entre el administrado y la Administración se da en virtud de un contrato, recibiendo aquél la concesión o el permiso de utilizar y/o explotar un bien de dominio público a cambio de una contraprestación en dinero denominada canon. Esa obligación pecuniaria es cobrada por la Administración no sólo en virtud de que se está aprovechando un bien público sino en virtud de los gastos en que debe incurrir ésta para velar por el buen uso de ese bien. De esta forma, las concesiones y permisos otorgados por la Administración a los administrados viene aparejada a la obligación de éstos de pagar una determinada suma pecuniaria, obligación que la doctrina le llama canon. Por ello, ni el canon es un tributo, ni los principios constitucionales en materia tributaria le son aplicables, el canon no es un tributo y como tal, se sale de la previsión y garantía que tradicionalmente se otorga en relación con aquéllos. La relación jurídica que se establece cuando media una concesión o un permiso es más una relación bilateral, es una la Administración Concedente y uno el Concesionario o Permisionario, por ello generalmente se firma un contrato o se dicta un acto administrativo particular. La relación jurídica que se establece cuanto el Estado hace uso de su potestad tributaria es una relación que involucra en general a todos los administrados. En síntesis son tres las diferencias que se pueden establecer entre un tributo y un canon, aunque ambas son obligaciones pecuniarias exigidas por la Administración, primero el cobro de un tributo se da en virtud del ejercicio de una potestad de imperio y el cobro de un canon en virtud de una concesión o permiso, por lo tanto se obliga a quien solicita voluntariamente la concesión o el permiso; segundo en virtud de que el obligado tributario es una generalidad de administrados, para el cobro de un tributo no es necesario suscribir un contrato, situación diferente al concesionario o permisionario, donde se establece una relación bilateral con la Administración, por lo cual generalmente se firma un contrato o se da el otorgamiento de un permiso; y tercero el administrado que paga un tributo no lo hace en virtud de una contraprestación sino por el deber de contribuir a las cargas públicas, en cambio, el administrado que paga un canon lo hace en virtud de que a cambio recibe el derecho de uso y/o aprovechamiento de un bien de dominio público.  Dicho todo lo anterior, se analiza si efectivamente la obligación pecuniaria creada en el Reglamento impugnado constituye un canon.”

 

            De dicha sentencia se desprenden tres características básicas del “canon”, las cuales diferencian estas obligaciones pecuniarias respecto de las obligaciones surgidas en razón de los tributos: Veamos. En primer término, el canon es una obligación pecuniaria que nace con ocasión de una actividad administrativa, sea esta el otorgamiento de una concesión o de un permiso. Por el contrario, los tributos son producto directo de la potestad tributaria del Estado (artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política).

 

En segundo plano, en el caso del canon generalmente la obligación pecuniaria se constituye a través de la suscripción de un convenio o contrato de concesión o del acto de otorgamiento de una licencia o permiso a una determinada persona; mientras que la obligación tributaria se encuentra constituida sobre todos aquellos sujetos que realizan el hecho generador previsto por la ley (artículo 31 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios).

 

Lo anterior no excluye, sin embargo, que el canon surja directamente de la ley. En efecto, –al igual que acontece en los tributos- una ley puede disponer expresamente el nacimiento de esta obligación, sin que ello la asimile a las obligaciones de índole tributaria, ya que en virtud de la discrecionalidad que goza el legislador al momento de promulgar las normas, la Asamblea Legislativa puede crear un canon por ley si así lo considera conveniente. 

 

Por último, en el canon se paga para recibir el derecho de aprovechamiento o uso de un bien –material o inmaterial- de naturaleza pública. Por el contrario, en principio, los tributos tienen un fin fiscal, sea la contribución con los gastos públicos (artículo 18 de la Constitución Política) deber de contribuir que se impone, en general, a todos los habitantes del país. Lo que no excluye, ciertamente, que la potestad tributaria se utilice con fines extrafiscales.…

Al no ser considerado como una obligación de índole tributaria, el canon escapa del concepto de tributo, por lo que no es contemplado en la clasificación tradicional de los tributos, presente en el artículo 4 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Al carecer de naturaleza jurídica tributaria, al canon no le resultan aplicables las garantías constitucionales en materia de tributos. En consecuencia, no está sujeto al principio de reserva de la competencia exclusiva de crearlos, modificarlos o suprimirlos a la Asamblea Legislativa (principio de reserva legal), por lo que el canon puede ser fijado por una autoridad administrativa, sin que para ello deba seguirse los principios formales ni sustanciales de las cargas impositivas tributarias…”.

Ahora bien, superado ese análisis, y quedando establecido que el canon no se rige por los principios tributarios, se impone la exégesis del canon establecido para el arrendamiento de instalaciones públicas en el Depósito Libre de Golfito, iniciando por la normativa que dio origen en particular a ese canon.

Tenemos que el Depósito Libre de Golfito se creó mediante ley de la República N° 7012 (Ley de Creación del Depósito Libre de Golfito), promulgada en fecha 04 de noviembre de 1985.  Posteriormente, la mayor parte de su texto fue derogado (a excepción del artículo 1 y 14 bis) y sustituido por la Ley N° 9356 (Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas- JUDESUR), vigente a partir 13 de junio de 2016, instrumento que se constituye en el marco normativo regulatorio de las potestades de la Junta de Desarrollo, así como la relación contractual entre ésta y los concesionarios de las instalaciones públicas.

       De esa manera, en ese marco regulatorio se estipulan las atribuciones y deberes tanto de JUDESUR como de los concesionarios, señalándose expresamente –en lo que aquí nos interesa-, lo siguiente:

“Artículo 16.- La Junta Directiva tendrá las siguientes atribuciones:…

c) Aprobar los carteles y la adjudicación de los procedimientos de contratación administrativa, necesarios para la operación y el mantenimiento de Judesur, y los procedimientos para la prórroga u otorgamiento de las concesiones o arriendos de los locales del Depósito Libre de Golfito.

d) Aprobar los contratos de arrendamiento o de concesión de los locales comerciales del Depósito Libre Comercial de Golfito.…”

“Artículo 46.- Para efectos de lo establecido en el artículo 28, siguientes y concordantes de la Ley N.° 7557, Ley General de Aduanas, de 20 de octubre de 1995, los concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito deberán velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la presente ley y su reglamento, así como en la Ley General de Aduanas y su reglamento, en lo que les resulte aplicables, teniendo los siguientes deberes y obligaciones:…

c) Pago por concepto de alquiler y servicios de cómputo, en los lugares y las fechas que se señalen en los respectivos contratos de arrendamiento.…”.

       Como vemos, a pesar de que la redacción de las normas puede parecer un poco ambigua, válidamente puede afirmarse que en el caso del “arrendamiento” de locales en el Depósito Libre de Golfito, estamos ante una concesión de instalaciones públicas. Bajo ese entendido, esa relación contractual debe quedar cubierta por lo dispuesto en los artículos 41 inciso c), 72 y 73 de la Ley de Contratación Administrativa, en relación con el artículo 168 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, a efecto de establecer la figura contractual aplicable y de esa manera el marco regulatorio general, sea las concesiones de instalaciones públicas:

     Artículo 41.- Supuestos. La licitación pública es el procedimiento de contratación obligatorio en los siguientes casos:

… c) En los procedimientos de concesión de instalaciones públicas.”

Artículo 72.- Fundamento. Para el mejor cumplimiento del fin público, la Administración podrá dar en concesión instalaciones para que otras personas, físicas o jurídicas, presten servicios complementarios.

Artículo 73.- Naturaleza. La concesión de instalaciones públicas no generará relación de inquilinato, derecho de llave ni otro beneficio diferente del empleo del bien por el plazo establecido y para el exclusivo cumplimiento del interés público. Cualquier estipulación contraria resultará absolutamente nula. Mediante resolución motivada y habiendo otorgado un aviso previo razonable, la Administración podrá poner término a la concesión, cuando sea necesario para la mejor satisfacción del interés público. Cuando las causas de la revocación, no sean atribuibles al concesionario, se le deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados.

Artículo 168.-Concesión de instalaciones públicas. Para alcanzar un mejor cumplimiento del fin público a que está afecta una instalación, la Administración Pública podrá, mediante licitación pública darla en concesión a personas físicas o jurídicas, con el objeto de que la exploten en la prestación de un servicio complementario del respectivo fin público, a cambio de un precio que se determinará a través del concurso respectivo.

 

Dentro de las condiciones contractuales se deberán considerar los aportes de la Administración, como electricidad, agua, insumos, bienes muebles y utensilios. El concesionario tiene prohibido dar a esos bienes y materiales otros usos comerciales ajenos a la prestación del servicio, caso contrario se tendrá como una causal de resolución contractual.

 

La concesión de instalaciones públicas otorga al concesionario únicamente el beneficio de utilizar el bien por el plazo establecido y para el exclusivo cumplimiento del interés público pactado. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por absolutamente nula. La concesión no generará relación de inquilinato, derecho de llave ni otro beneficio diferente del indicado.

 

La Administración podrá poner término a la concesión, cuando lo estime necesario para la mejor satisfacción del interés público. Lo hará mediante resolución motivada, previo aviso al concesionario, dentro del plazo establecido en el cartel y en su defecto con al menos tres meses de anticipación. Cuando las causas de la terminación del contrato no sean atribuibles al concesionario, se le deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados que reclame y demuestre haber sufrido.”

Como puede apreciarse, la concesión de instalaciones públicas es una figura prevista y regulada en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, que como regla general debe ser otorgada mediante el procedimiento de licitación pública, salvo excepciones autorizadas por la Contraloría General de la República. Asimismo, como quedó visto, no puede ser considerada un arrendamiento de inmueble bajo los términos de la Ley de General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, Ley N° 7527.

En ese sentido, el órgano rector, la Contraloría General de la República emitió criterio en relación con las concesiones de los locales del Depósito Libre Comercial de Golfito, en el oficio N° DCA-2360 (09427) de fecha 07 de julio de 2019, a propósito de una consulta a instancia del otrora Auditor Interno de JUDESUR. En esa oportunidad, señaló:

“…Es importante que al analizar un contrato, no se entremezclen las reglas de una figura contractual con otra si no son compatibles. Al revisar el oficio que origina la gestión que se atiende, se puede apreciar que el consultante entremezcla lo relativo a concesión de instalaciones públicas con los contratos de concesión de gestión de servicios públicos. Por ello, es importante tener claro que son figuras diferentes. Ya se comentó lo relativo a las condiciones de la garantía de cumplimiento en los contratos de concesión de gestión servicio público, por lo que se procederá a analizar ahora lo concerniente a los arrendamientos de inmuebles.

El artículo 168 del RLCA determina las condiciones a tomar en cuenta al realizar un contrato de concesión de instalaciones públicas al determinar:

 

“Artículo 168.-Concesión de instalaciones públicas. Para alcanzar un mejor cumplimiento del fin público a que está afecta una instalación, la Administración Pública podrá, mediante licitación pública darla en concesión a personas físicas o jurídicas, con el objeto de que la exploten en la prestación de un servicio complementario del respectivo fin público, a cambio de un precio que se determinará a través del concurso respectivo.

Dentro de las condiciones contractuales se deberán considerar los aportes de la Administración, como electricidad, agua, insumos, bienes muebles y utensilios. El concesionario tiene prohibido dar a esos bienes y materiales otros usos comerciales ajenos a la prestación del servicio, caso contrario se tendrá como una causal de resolución contractual.

La concesión de instalaciones públicas otorga al concesionario únicamente el beneficio de utilizar el bien por el plazo establecido y para el exclusivo cumplimiento del interés público pactado. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por absolutamente nula. La concesión no generará relación de inquilinato, derecho de llave ni otro beneficio diferente del indicado.

La Administración podrá poner término a la concesión, cuando lo estime necesario para la mejor satisfacción del interés público. Lo hará mediante resolución motivada, previo aviso al concesionario, dentro del plazo establecido en el cartel y en su defecto con al menos tres meses de anticipación. Cuando las causas de la terminación del contrato no sean atribuibles al concesionario, se le deberá indemnizar por los daños y perjuicios causados que reclame y demuestre haber sufrido.”

(…) el modelo de la concesión de instalaciones públicas no generará relación de inquilinato, derecho de llave ni otro beneficio diferente del indicado. Al ser una modalidad contractual que se tramitaría por medio de la licitación pública, se debe aplicar las reglas de la fijación de la garantía de cumplimiento conforme a las reglas de ese procedimiento, que ya se han comentado en este oficio…” (Énfasis del original)

En consecuencia el arrendamiento de los locales del Depósito Libre Comercial de Golfito, refiere a una concesión de instalaciones públicas cuyo régimen normativo aplicable es la Ley de Contratación Administrativa, su Reglamento, la Ley N° 9356, Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, (JUDESUR), el respectivo cartel de la licitación y normativa conexa[2]. Asimismo, el pago del arrendamiento de los locales refiere a un canon cuya naturaleza jurídica no se enmarca dentro del concepto de tributo, como quedó visto supra.

 

 

III.   SOBRE LA NATURALEZA Y EFECTOS DE LOS ARREGLOS DE PAGO.

En orden a las inquietudes que plantea esa auditoría en relación con el eventual alcance que pudiera llegar a tener un arreglo de pago que se haya otorgado a favor de algún concesionario del Depósito Comercial de Golfito, resulta necesario detenerse en el contenido de las normas citadas en la consulta que aquí nos ocupa.

El proyecto de ley tramitado bajo el expediente N° 21.710, dio origen a la promulgación de la ley N° 9843, sea la Ley de Fortalecimiento de la Depósito Libre Comercial de Golfito, vigente a partir del 01 de mayo de 2020. Tal y como se indica en la exposición de motivos del texto base, dicha iniciativa tuvo como objetivo principal el fortalecimiento del Depósito Libre Comercial en el Área Urbana de Golfito, mismo que nació desde 1985 como una estrategia comercial para impulsar el progreso económico de la región.

Refirió que la infraestructura física de las instalaciones del Depósito Libre de Golfito presentaba un gran deterioro que atentaba contra el funcionamiento interno y generaba riesgo para los trabajadores y visitantes; además de que el horario de funcionamiento era un horario de oficina pública, lo que limitaba la actividad comercial propia de los visitantes y desmejoraba la competitividad del Depósito.

 

Señaló también el inminente fenecimiento de los contratos de concesión de los locales en el mes de mayo de 2020, circunstancia que generaba inseguridad jurídica y limitaba a los poseedores de las concesiones para invertir en mercadería por temor a no poder venderla en el tiempo que restaba al contrato, desembocando lo anterior en despidos, almacenes vacíos y la falta de oferta para los visitantes.

 

El proyecto proponía, además, autorizar el uso del superávit específico existente, a efecto de invertirlo en mejoras a la infraestructura del Depósito; adecuar el horario de funcionamiento del Depósito, y finalmente prorrogar los contratos de concesión por un plazo de diez años, para que se siguiera generando de manera continua el servicio, en virtud de que el vencimiento de los contratos acaecería el 06 de mayo de 2020. Finalmente el texto legal habilitó la prórroga de los contratos, pero por un periodo de 4 años y en el tanto los concesionarios cumplieran con algunas obligaciones.

 

Ahora bien, teniendo a la vista los términos de su oficio, vemos que las inquietudes refieren a la interpretación de los transitorios IX y X de dicha ley, que señalan:

 

“…Transitorio IX- Los contratos de concesión de todos los locales que actualmente se encuentran en ejecución dentro del Depósito Libre Comercial de Golfito se prorrogarán automáticamente, por una única vez, por un plazo de cuatro años a partir del 6 de mayo de 2020. Dicha prórroga será aplicable, únicamente, a quienes estén al día con sus obligaciones ante la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (Judesur), y cuya condición contractual se encuentre ajustada a la ley, condición que deberán mantener durante todo el plazo de la concesión.

 

Quienes adeuden montos por concepto de alquiler o garantía de cumplimiento a la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur deberán desocupar los locales en el plazo de sesenta días naturales, contado a partir de la publicación de la presente ley, lo cual deberá verificar y ejecutar la administración de Judesur, mediando únicamente la notificación de desalojo, sin perjuicio de las acciones judiciales y administrativas por el incumplimiento de las obligaciones con Judesur. Dentro de ese plazo, los concesionarios deudores deberán sacar sus mercancías del Depósito Libre Comercial de Golfito, para lo cual deberán cancelar los impuestos nacionales dentro del mismo plazo anteriormente indicado.

 

Una vez transcurridos los sesenta días naturales, la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, en cumplimiento de la Ley 7494, Ley de Contratación Administrativa, de 2 de mayo de 1995, deberá concesionar cada local mediante concurso público y tendrán una vigencia máxima de diez años.

Transitorio X- La Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (Judesur) y su administración quedan obligados a dar inicio, en forma oportuna y con la suficiente antelación, a todos los concursos públicos de concesión. En el caso de las concesiones que se prorrogan mediante el transitorio IX de esta ley, los concursos públicos deberán iniciarse dentro del plazo máximo de veintidós meses a partir de la vigencia de la presente ley. El incumplimiento de lo establecido en esta disposición transitoria acarreará las responsabilidades penales, civiles o administrativas correspondientes para los miembros de la Junta Directiva y/o de los funcionarios administrativos, para lo cual también se aplicará el régimen sancionatorio que corresponda…”.  (El subrayado es propio).

De la lectura de las normas transitorias se colige que refieren a los presupuestos legales para que la Junta Directiva de JUDESUR pueda prorrogar por una única vez los contratos de arrendamiento de los locales del Depósito Libre Comercial de Golfito, siendo que el legislador impuso la condición de que los arrendantes (concesionarios de instalaciones) estuvieran al día con sus obligaciones ante JUDESUR. Incluso fue más allá con su intencionalidad, al señalar expresamente que aquellos arrendantes que adeudaran montos por concepto de alquiler o garantía de cumplimiento debían desocupar los locales, otorgándole un plazo establecido en la norma legal, para efectuar el desalojo.

De igual manera le impone a la Junta Directiva de JUDESUR la obligación en un plazo preestablecido de iniciar los procesos de concurso público, sea la licitación pública, como vimos anteriormente por expresa disposición del artículo 41 de la Ley de Contratación Administrativa, y finalmente establece el elenco de responsabilidades para los miembros de la Junta directiva y funcionarios en caso de incumplimiento de ese precepto.

Bajo ese escenario es que esa auditoría formula la consulta que aquí nos ocupa, preguntando si -de acuerdo con esas dos normas transitorias-, la Junta Directiva de JUDESUR puede realizar y formalizar arreglos de pago sobre los alquileres de los concesionarios en estado de morosidad, y si puede efectuar rebajos en los montos mensuales por pagar a los concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito. No obstante, nótese que los transitorios de referencia no previeron ni regularon en forma alguna tales aspectos, de ahí que en realidad las interrogantes, bajo esa perspectiva, no se encuentran correctamente planteadas.

En consecuencia, tenemos que las normas transitorias invocadas en la consulta no resuelven las inquietudes de esa auditoría. Así las cosas, habría que recurrir a un ejercicio de interpretación, con el fin de encontrar una conexidad entre los transitorios de la Ley N° 9843 y la figura de arreglo de pago.

Supone esta Procuraduría que el consultante refiere a la posibilidad legal para la Junta Directiva de JUDESUR de prorrogar los contratos a los concesionarios de los locales que tienen formalizado un arreglo de pago por concepto del alquiler o pago de la garantía de cumplimiento. Esto, partiendo de que al contar con un arreglo de pago puedan considerarse que están “al día” en sus obligaciones y por ende cumplen los presupuestos legales para ser beneficiarios de la prórroga contractual que señala el transitorio IX de la Ley N° 9843.

Sobre el particular, y sin demérito de lo que eventualmente pueda señalar la Contraloría General de la República al respecto, es criterio de esta Procuraduría que la respuesta es afirmativa, dado que los arreglos de pago formalizados y debidamente aprobados por la autoridad competente permiten que el obligado sea considerado con sus pagos al día, en tanto dicho arreglo se encuentre vigente y esté siendo cumplido.

Al respecto, la Contraloría General de la República, se ha pronunciado sobre la figura de arreglo de pago, señalando:  

“… En relación con las facturas de la Municipalidad de San José, la adjudicataria afirma que se trata de un arreglo de pago por falta de presentación de declaraciones juradas, pero que se encuentra al día con sus pagos trimestrales de impuestos. Sobre la posibilidad de realizar arreglos de pago, el Órgano Contralor ha indicado que: “Tanto la jurisprudencia administrativa, como la normativa aplicable han reconocido desde años atrás que una situación en donde medie un arreglo de pago con la Caja Costarricense de Seguro Social vigente y al día, permite afirmar que la empresa en cuestión no se encuentra morosa con esa entidad estatal. Eso ha sido reconocido así por este Órgano Contralor en documentos tales como el oficio 5312 (DGCA-497-98) del 26 de mayo de 1998 y la resolución R-DAGJ-518-2004 de las 9:00 horas del 31 de agosto del 2004. (...) En oficio 11907 (DCA-2496-2006) de 22 de agosto de 2006 se reafirma la posición anterior: “Así las cosas, ante la simple posibilidad de contratar con la Administración, el eventual oferente debe regularizar su situación, para que desde el momento de apertura de las ofertas su oferta se ajuste al ordenamiento, ya sea porque ha cancelado puntualmente sus obligaciones obrero-patronales, ya por que (sic) ha llegado a un arreglo y está siendo cumplido, primero por una razón de orden práctico en el sentido de evitar análisis innecesarios ante una oferta que incumple el ordenamiento y más que eso, porque al Estado no le puede interesar contratar con un proveedor que no contribuye con la seguridad social. Es justamente esa la diferencia que existe entre el patrono moroso y el patrono con arreglo de pago y por lo cual no puede entenderse que ambas circunstancias resulten similares, pues en el caso del patrono con arreglo de pago se ha reconocido no solo el incumplimiento de los deberes de pago sino adicionalmente, se ha regularizado la situación con la entidad con el compromiso de cancelar los montos adeudados y ponerse en regla a futuro …; lo cual dista mucho de ser la situación de un patrono que lisa y llanamente se encuentre en estado de morosidad.” En el mismo sentido puede consultarse el oficio 1992 (R-DCA-0695) del 7 de marzo de 2008” (oficio 07214-2010 del 28 de julio del 2010). Ahora, si bien el extracto hace referencia a la morosidad con la CCSS y el caso particular remite a impuestos nacionales y municipales, lo cierto es que lo indicado resulta de aplicación. Lo anterior por cuanto el artículo 65 del RLCA establece como obligación aportar declaración jurada de que se encuentra al día en el pago de los impuestos nacionales así como con la CCSS, es decir, resulta obligatorio para toda oferta presentada por un proveedor nacional que contenga la disposición de que se encuentra al día y paralelamente, puede entenderse que en el tanto se tenga un acuerdo con institución acreedora, puede entenderse como una manifestación de voluntad de cumplir con las obligaciones contraídas. En virtud de lo anterior, al amparo de lo que disponen los artículos 85 de la Ley de Contratación Administrativa y 188 inciso d) –anterior numeral 180- del RLCA, se declara sin lugar este extremo del recurso de apelación…”. (Énfasis propio. Resolución N° R-DCA-0124-2017 de fecha 27 de febrero de 2017).

Como puede apreciarse, el propio órgano rector en materia de fondos públicos y contratación administrativa ha asemejado los efectos jurídicos de los arreglos de pago con la seguridad social, con los formalizados con otras instituciones públicas, señalando que el arreglo de pago es la manifestación de voluntad de cumplir con las obligaciones contraídas, por lo que debe entenderse que se está al día en sus obligaciones.

 

IV.   SOBRE LOS REBAJOS DE MONTOS MENSUALES A PAGAR EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE INSTALACIONES PÚBLICAS.

Por otra parte, en relación con la potestad jurídica de la Junta Directiva de JUDESUR de “…formalizar rebajos en los montos mensuales por pagar a los concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito…”, se advierte la falta de precisión de la pregunta, ya que no se desprende si refiere al monto mensual por concepto de alquiler o algún otro rubro que los concesionarios deban sufragar, como por ejemplo, los servicios de cómputo, al tenor del artículo 46 inciso c) de la Ley N° 9356, Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas (JUDESUR), que señala:

 

“Artículo 46.- Para efectos de lo establecido en el artículo 28, siguientes y concordantes de la Ley N.° 7557, Ley General de Aduanas, de 20 de octubre de 1995, los concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito deberán velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la presente ley y su reglamento, así como en la Ley General de Aduanas y su reglamento, en lo que les resulte aplicables, teniendo los siguientes deberes y obligaciones:

…

c) Pago por concepto de alquiler y servicios de cómputo, en los lugares y las fechas que se señalen en los respectivos contratos de arrendamiento…”.

 

En todo caso, como quedó visto, los transitorios IX y X de la Ley N° 9843 de reiterada reseña no contienen ningún tipo de regulación sobre rebajo de montos mensuales por concepto de pago del canon o ningún otro rubro que deban sufragar los concesionarios. En consecuencia, la pregunta formulada en su consulta deviene improcedente en ese sentido.[3]

 

V.     SOBRE EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA.

Finalmente, en cuanto a la eventual responsabilidad que podría recaer sobre los miembros de la Junta Directiva de JUDESUR por decisiones tomadas en orden a los contratos con los concesionarios de los locales comerciales del Depósito de Golfito, debe reiterarse lo ya explicado, en el sentido de que es la Contraloría General la que ostenta competencia para determinar la interpretación que debe hacerse en orden a los arreglos de pago, las rebajas de montos contractuales y la prórroga de los contratos.

No obstante, en caso de que pudiera llegar a determinarse alguna situación contraria a Derecho en las decisiones adoptadas por la Junta Directiva, esta Procuraduría estima importante retomar las consideraciones que ya hemos vertido sobre las responsabilidades en general de los órganos colegiados, dentro de los cuales desde luego están comprendidas las juntas directivas, que deben sujetar sus acciones a las obligaciones establecidas en el ordenamiento jurídico, so pena de la imposición de diversos tipos de responsabilidad.

Sirva la siguiente transcripción para ilustrar la posición asumida por esta Procuraduría, respecto a ese elenco de responsabilidades:

“… Por otra parte, en cuanto a la interrogante de cuáles podrían ser las responsabilidades a las que eventualmente puede exponerse la Administración de JUDESUR en caso de que los contratos tuvieran errores y no fueran corregidos oportunamente, debemos remarcar nuevamente que una cosa es un mero error (que puede ser corregido en cualquier tiempo sin la imposición de ningún tipo de responsabilidad) y otra cosa es una nulidad derivada de actuaciones realizadas al margen del ordenamiento jurídico.

En caso de que se advirtiera la existencia de situaciones irregulares contrarias a las disposiciones legales aplicables y se determinara una actuación llevada a cabo con dolo o culpa grave, eventualmente podría caber algún tipo de responsabilidad sobre los directivos de la institución.  Esto por cuanto las personas nombradas en la Junta Directiva actúan como funcionarios públicos en el ejercicio de ese cargo, y, en esa medida, pues están sujetos a todo el bloque de legalidad que regula las obligaciones y responsabilidades en la función pública.

Así, entre muchos otros, el tema de las obligaciones y eventuales responsabilidades se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), La Ley General de Control Interno y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, eso tan solo para citar las leyes “macro”, omnicomprensivas de los deberes en la función pública, que además se basan en los principios que fluyen directamente de la Constitución Política, puntualmente en su artículo 11, norma constitucional que dispone que “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (…) “

Para efectos de ahondar en lo que atañe a los diferentes tipos de responsabilidad que pueden derivarse de las actuaciones, y particularmente las características y elementos diferenciadores entre el régimen disciplinario y el penal, puede consultarse nuestra opinión jurídica N° OJ-107-2009 del 29 de octubre del 2009, entre otros pronunciamientos.

A mayor abundamiento, en general sobre el tema de la responsabilidad del funcionario, en nuestro dictamen N° C-076-2014 del 10 de marzo del 2014, señalamos lo siguiente:

“Diversas normas del ordenamiento instauran un régimen de responsabilidad del funcionario público en relación con la Hacienda Pública. Responsabilidad que es administrativa, civil y puede ser penal.

   (…)  Importa recordar que la Ley General de Control Interno sienta el principio de responsabilidad civil y administrativa no solo del jerarca y titulares subordinados sino de todo funcionario por el incumplimiento de los deberes en orden al control interno. Este control comprende las acciones de la Administración activa que tengan como objeto, entre otras la protección y conservación del patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, artículo 8 de dicha Ley. Patrimonio público constituido por los fondos públicos (incluidos créditos) y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública (artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). 

     (…) El debilitamiento del sistema de control interno o la omisión de decisiones para aplicar el existente puede generar la responsabilidad administrativa del funcionario público, la que es regulada por el numeral 39 de la Ley de Control Interno, que preceptúa:

“Artículo 39. —Causales de responsabilidad administrativa. El jerarca y los titulares subordinados incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, si incumplen injustificadamente los deberes asignados en esta Ley, sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios.

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos incurrirán en responsabilidad administrativa, cuando debiliten con sus acciones el sistema de control interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo, perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable.

Asimismo, cabrá responsabilidad administrativa contra el jerarca que injustificadamente no asigne los recursos a la auditoría interna en los términos del artículo 27 de esta Ley.

Igualmente, cabrá responsabilidad administrativa contra los funcionarios públicos que injustificadamente incumplan los deberes y las funciones que en materia de control interno les asigne el jerarca o el titular subordinado, incluso las acciones para instaurar las recomendaciones emitidas por la auditoría interna, sin perjuicio de las responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y penalmente.

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos también incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, por obstaculizar o retrasar el cumplimiento de las potestades del auditor, el subauditor y los demás funcionarios de la auditoría interna, establecidas en esta Ley.

Cuando se trate de actos u omisiones de órganos colegiados, la responsabilidad será atribuida a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto negativo.”

   De acuerdo con  lo cual el funcionario público que incurra en una infracción de las indicadas al régimen de control interno puede ser sancionado con amonestación escrita, amonestación escrita comunicada al colegio profesional cuando corresponda, suspensión sin goce de salario de ocho a quince días hábiles e incluso, separación del cargo sin responsabilidad patronal, artículo 41 de la Ley General de Control Interno.

   Además, el artículo 108 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos dispone que:

 “Todo servidor público responderá, administrativa y civilmente, por el desempeño de sus funciones, deberes y atribuciones asignados al cargo, cuando en su conducta medie dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de las responsabilidades penales”.

En el desempeño de su competencia relacionada con la administración financiera, el funcionario puede incurrir en responsabilidad civil y administrativa cuando actúa por dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

   (…)      A lo cual se une lo dispuesto en el inciso r de ese mismo numeral, en relación con las conductas activas u omisivas que redunden en disminución, afectación o perjuicio de la administración financiera del Estado o de sus instituciones. Perjuicio que ciertamente puede ocurrir cuando no se ejercen las acciones que correspondan para recuperar sumas desviadas por las organizaciones de bienestar social, o bien para cobrar sumas giradas de más. En este punto procede señalar que el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece como falta grave del funcionario el dejar de transcurrir los plazos legales para ejercer las acciones de recuperación por daños y perjuicios que causen los funcionarios públicos. Esos daños y perjuicios pueden ser originados por el no ejercicio de las acciones legales de cobro cuando fueren procedentes.

   Para efectos de la responsabilidad civil, debe estarse a lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de la Administración Pública. La primera Ley dispone:

“ARTICULO 74.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL SERVIDOR

El régimen de responsabilidad civil del servidor, por daños causados a los sujetos pasivos o a terceros, será el establecido en el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en la presente Ley y en la Ley General de la Administración Pública”.

En orden a la reparación del daño económico, el artículo 210 de la Ley General de la Administración Pública establece el principio de la  responsabilidad del funcionario público por todo daño que origine a la Administración Pública, para lo cual debe concurrir dolo o culpa grave. Resultan aplicables al efecto las disposiciones establecidas en orden a la distribución interna de responsabilidades.

En tanto que el artículo 76 de la Ley de la Contraloría faculta a dicho Órgano a declarar la responsabilidad civil del funcionario (y su monto) que haya ocasionado un daño a fondos públicos, daño líquido o liquidable fácilmente, proveniente de una ilegalidad flagrante y manifiesta, para lo cual la Contraloría debe dar el debido proceso. Al igual que lo dispone la Ley de la Administración Pública, la certificación de la resolución será título ejecutivo para efecto del consecuente cobro.

Dado que los funcionarios públicos tienen la obligación de ejercer control sobre el manejo y administración de recursos de origen público por parte de entidades privadas, se sigue que la ausencia de ese control, pero también la circunstancia de que no se ejerzan las acciones legales para recuperar los fondos públicos desviados o pagados de más, puede configurar el incumplimiento de deberes en los términos de la legislación penal. En efecto, el artículo 339 del Código Penal dispone:

“ARTÍCULO 339 

Será  reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá  al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a hacerlo."(Así reformado por Ley N° 8056 del 21 de diciembre del 2000).”

Sobre el mismo tema del régimen de responsabilidad del funcionario, incluso de modo puntual referido a directivos, señalamos lo siguiente:

“II.  De la responsabilidad del servidor frente a la Administración y la forma de acreditarla.-

  El norte en relación con la determinación de la responsabilidad del servidor público, se encuentra en los numerales 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública que indican:

“(…) 1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.  (…)

 

Artículo 210.-

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero.

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo. (…)”

  Bajo el anterior contexto tenemos, que el régimen de responsabilidad que rige en este sentido es subjetivo, es decir, que debe quedar demostrado el animus del agente al cometer la falta, para acreditar su existencia.

  Para ello, debe efectuarse un procedimiento administrativo, que permita en cada caso dilucidar si se configuraron los elementos relativos al dolo o la culpa grave, que conllevarían así a confirmar la existencia de responsabilidad por parte del servidor.

  A manera de recuento, se trae a colación el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011, que en lo conducente expone:

“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001)

 

(…) Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario (…)”

Para tales efectos, la Administración debe seguir el procedimiento que detalla el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que se garantice el derecho de defensa y se logre determinar con certeza la existencia de los elementos de dolo o culpa grave en el actuar del servidor.

  Respecto de lo que debe entenderse por dolo o culpa grave, la Procuraduría ha establecido:

“(…) Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.

 

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida,  imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, eso es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).   (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del 2008) (…)”

  Ahora bien, no basta con la sola demostración del dolo o culpa grave para que surja el derecho de la Administración a ser indemnizada por las actuaciones del servidor, sino que es necesario que se determine el daño que ha producido y que el mismo sea efectivo, evaluable e indemnizable:

“(…) Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo.  (O.J.-118-2003 del  22 de julio del 2003) (…)”

 

Dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011.

  De lo anterior se colige, que el hecho de que los giros se hubieran efectuado al amparo de una disposición reglamentaria, no inhibe a la Administración de efectuar los procedimientos administrativos correspondientes, para determinar si existió dolo o culpa grave por parte de los funcionarios involucrados y si por ende, corresponde responsabilizarlos de los daños ocasionados y proceder con la acción de recuperación de los mismos. (Dictamen C-195-2014 del 19 de junio del 2014) …”. (Dictamen N° C-120-2019 de fecha 07 de mayo de 2019).

VI.   CONCLUSIONES

Con vista en lo expuesto, se concluye que la consulta resulta inadmisible por tratarse de un asunto que es competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la República.

 

Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones que hemos expuesto en carácter de criterio orientador para la auditoría interna, tratándose del pago de cánones en contratos de concesión de instalaciones públicas, y del alcance de los arreglos de pago.

 

Asimismo, deben tenerse presente las consideraciones desarrolladas por esta Procuraduría General en orden al régimen de responsabilidades (administrativa, civil y penal) de los miembros de juntas directivas de entidades de naturaleza pública.

 

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

   Andrea Calderón Gassmann                              Alejandra Solano Madrigal

    Procuradora                                                         Abogada de Procuraduría

 

 

ACG/ASM/kvr