8 de enero de 2021

OJ-009-2021

 

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefa, Área de Comisiones Legislativas IV

Departamento de Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio N° AL-DCLEDERECHOHUMA-028-2019, de fecha 24 de setiembre de 2019, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto de ley denominado “Reforma de los incisos 2 y 3, del artículo 169 de la Ley N° 5476, Código de Familia del 21 de diciembre de 1973”, que se tramita bajo el expediente N° 21.500.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

Por otra parte, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

I.             CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY

 

 Tal y como se explica en la exposición de motivos del proyecto que aquí nos ocupa, se aprecia que dicha iniciativa tiene como objetivo principal la reforma de los incisos 2 y 3 del artículo 169 del Código de Familia, articulado que refiere las personas obligadas a dar una pensión alimentaria de conformidad con el principio de solidaridad.

Se procura determinar de una manera taxativa y clara el orden prioritario en que debe cumplirse el otorgamiento de la pensión alimentaria, por orden de filiación y sustentado en el principio de subsidiaridad.

 

La propuesta refiere que en la realidad social se aprecian injusticias para muchos adultos mayores, que con escasos recursos deben afrontar una obligación alimentaria para uno o varios nietos, incluso cuando éstos conviven con alguno de sus progenitores. Asimismo, en razón de demandas alimentarias de padres hacia hijos adultos, cuando los primeros nunca se ocuparon de sus niños en la infancia.

 

Concluye señalando que con el fin de terminar con esas prácticas abusivas del derecho, que van más allá del principio de solidaridad familiar en el derecho alimentario costarricense, es que se propone la iniciativa de reforma legal.  

 

II.          CRITERIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA SUBSIDIARIDAD DE LAS OBLIGACIONES ALIMENTARIAS.

 

La propuesta de reforma legal que se plantea refiere a temas que han sido abordados por la jurisdicción constitucional de nuestro país, incluso desde hace varias décadas, por lo que es de mérito traer a colación la exégesis que ha realizado la Magistratura Constitucional.

 

En relación con la obligación alimentaria de los abuelos hacia los nietos que permanecen con uno de sus progenitores, el órgano constitucional desde hace casi veinte años interpretó la norma legal –que al día de hoy se mantiene vigente-, delimitándola de la siguiente manera:

 

“… Resultando:

…

2.- Informa… en su calidad de Jueza del Juzgado de Familia de Cartago… Por considerar la madre que dicho monto no le permitía cumplir con las necesidades de los niños, interpuso ante el mismo Juzgado demanda de alimentos contra los amparados, aduciendo que ellos sí tenían suficientes ingresos económicos como para cubrir las necesidades de los niños….

 

Este Juzgado interpretó la frase "en el tanto" del artículo 169 del Código de Familia, en el sentido de que los abuelos están obligados a proporcionar alimentos a sus nietos en dos hipótesis bien determinadas: la primera cuando el progenitor no pueda del todo brindar esos emolumentos o bien desaparezca sin que se pueda plasmar concretamente el giro de los recursos, y la segunda, cuando la pensión que gire el progenitor sea insuficiente para cubrir los alimentos de los niños, por lo que la recurrida decidió que el proceso debía cursarse y fijarse la pensión alimentaria….

Considerando:

…

II.- Objeto del recurso. Los recurrentes estiman ilegítima la actuación del Juzgado de Familia de Cartago, por cuanto a pesar de que ya existe una pensión alimentaria fijada en beneficio de los menores por parte del padre, ordenó la reapertura de la demanda de pensión alimentaria y les fijó la obligación de pagar una pensión provisional.

 

III.- Cabe señalar como asunto previo, que si bien es cierto la Sala no está facultada para revisar resoluciones jurisdiccionales, tratándose de actuaciones que implican una amenaza para la libertad de tránsito de las personas, como en este caso lo sería una posible orden de apremio en razón de la pensión provisional impuesta a los amparados, la Sala está facultada para entrar a revisar lo actuado.

 

IV.- Sobre el fondo. Como bien lo indica el artículo 11 del Código de Familia, el matrimonio es la base esencial de la familia y tiene por objeto la vida en común, la cooperación y el mutuo auxilio. El artículo 34 de la misma normativa en lo que interesa, establece: "Los esposos comparten la responsabilidad y el gobierno de la familia. Conjuntamente deben regular los asuntos domésticos, proveer a la educación de sus hijos y preparar su porvenir…" De ahí el concepto de solidaridad que debe haber entre los cónyuges respecto a todas las obligaciones inherentes del matrimonio o de las consecuencias del mismo, como lo es la procreación de los hijos y su futuro. Del mismo modo, este concepto de solidaridad resulta aplicable en aquellos casos donde no exista matrimonio, pero sí una relación de pareja o la procreación de hijos, como en los casos de la unión de hecho. Siendo un último supuesto, el deber de solidaridad que existe de los padres con respecto a sus hijos, aun cuando no exista matrimonio, ni unión de hecho, de conformidad con el artículo 97 del mismo Código, por los efectos del reconocimiento o la declaración de paternidad o maternidad. Este concepto de solidaridad debe entenderse como aquel conjunto de responsabilidades que deben ser compartidas, en este caso, entre pareja y de los padres para con los hijos. Retomando el caso concreto, limitaremos este estudio únicamente al deber de solidaridad que existe de los padres para con sus hijos.

 

V.- Visto lo anterior se puede decir, que bajo este concepto de solidaridad, cualquier intervención de otro familiar, debe entenderse únicamente en forma subsidiaria de los principales obligados. Los principales acreedores alimentarios son por supuesto los padres de los menores, entendiendo que ambos tienen la obligación de velar por las necesidades de sus hijos. Así las cosas, la lectura del artículo 169 del Código de Familia establece un orden de prioridad que debe ser respetado entre los familiares que deben alimentos, precisamente por existir una obligación principal. Por ende, debe concebirse que el inciso c) de dicho artículo es una obligación subsidiaria, lo que por su propia naturaleza implica, que es en aquellos casos en que no sea posible el cumplimiento de la misma por parte de ambos obligados alimentarios, o sea de sus padres.

 

VI.- En el caso de estudio los amparados reclaman que el Tribunal recurrido a pesar de que ya existe una pensión alimentaria fijada en beneficio de los menores y de la madre por parte de su hijo (padre de los menores) por el monto de cincuenta y seis mil colones, ordenó la reapertura de la demanda de pensión alimentaria que se había rechazado y les fijó la obligación de pagar una pensión provisional de cuarenta mil colones. El argumento dado por el Tribunal para justificar su actuación, radica en que el artículo 169 del Código de Familia en el inciso c) regula diversos supuestos, entre los cuales según su entender, faculta a los acreedores alimentarios a demandar a otros familiares, como en este caso a los abuelos, cuando estimen que la pensión alimentaria fijada resulta insuficiente. A criterio de este Tribunal, de conformidad con todo lo anteriormente señalado, dicha interpretación resulta totalmente improcedente. Como ya se indicó, la subsidiariedad que es el supuesto bajo el cual se puede demandar a los abuelos, debe operar únicamente cuando se haya constatado que efectivamente los obligados principales (los padres) no puedan cumplir con la obligación alimentaria de sus hijos, lo cual incluso debe demostrarse previamente…

 

La situación de la madre ni siquiera queda definida en el asunto, siendo una de las principales obligadas a velar por sus hijos, por lo que resulta discriminatorio que puedan acudir directamente ante los abuelos (incluso de solo una de las partes), a exigir el cumplimiento de una obligación generada por los mismos padres. Así las cosas el presente recurso resulta estimatorio, por lo que deben rectificarse los procedimientos de conformidad con lo anteriormente señalado…” [1] (Énfasis propio).

 

       Se colige de lo anterior, que el tercer inciso del artículo 169 del Código de Familia incluye el principio de solidaridad de los abuelos, pero bajo un orden de subsidiaridad y no de complementariedad, es decir, será aplicable únicamente en caso de que los padres no puedan cumplir con la obligación alimentaria que tienen frente a sus hijos, dado que son los obligados principales, siendo que además en caso de demandarse a los abuelos la procedencia de la obligación alimentaria está sujeta a que en fase probatoria se acredite que los padres no pueden hacerse cargo de los alimentos.

 

       Ahora bien, en cuanto al otro presupuesto señalado en la propuesta de ley, tenemos que se trata de aquellos casos en que los padres no se hicieron cargo de sus hijos y -ya estando éstos en su vida adulta- son los padres los que solicitan pensión alimentaria, lo que podría englobarse en una causal de indignidad por parte del progenitor.

 

Al respecto, tenemos que es un tema que también ha sido abordado por la Sala Constitucional, cuando analizó una acción de inconstitucionalidad contra el artículo 173 inciso 3) del Código de Familia, señalando, en lo conducente:

 

“… II.- DEL OBJETO DE LA ACCIÓN. Se cuestiona el artículo 173 inciso 3) del Código de Familia vigente, que en lo que interesa señala:

“Artículo 173.- No existirá obligación de proporcionar alimentos: (…)

3-. En caso de injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante, excepto entre padres e hijos (…)”

…

IV.- SOBRE EL FONDO. Nuestra Constitución Política sin duda guarda un lugar especial y privilegiado para la protección de la familia como núcleo central de nuestra sociedad, así reconocido por la jurisprudencia constitucional:

 

“La Sala debe partir de que la familia, tal y como lo indica el artículo 51 de la Constitución Política, es la célula -fundamento de la sociedad, merecedora de una debida protección de parte del Estado. “ 1975-94

 

“La protección a la familia es un derecho fundamental consagrado en nuestra Constitución Política y en pactos internacionales “ (0268-95)

 

Asimismo dentro de los valores rectores de la familia se encuentra el del principio de solidaridad, del cual deriva -entre otros-, el de la obligación de alimentos. Sin embargo en este caso no se discute la importancia de estos valores para la sociedad ni la preeminencia que tienen en nuestro ordenamiento jurídico. Lo que se discute concretamente en el caso en estudio es, si el legislador puede válidamente exceptuar del cumplimiento de obligaciones legales -concretamente de los deberes alimentarios-, a unos miembros de la familia y a otros no, frente a determinadas circunstancias reguladas por ley. En ese sentido, la discusión central del caso, no gira sobre el deber de solidaridad en sí, como valor esencial de la familia, ni sobre su importancia -que nadie pone en duda-, sino sobre si el Estado puede válidamente exceptuar o no, a unos miembros de la familia de obligaciones legales de él derivadas -como es en el caso en discusión sobre el de deber de alimentos-, basado en la mayor cercanía de ese vínculo con respecto a los demás grupos regulados, cuando concurran determinadas circunstancias.

 

V.- La accionante plantea entonces su argumento desde el punto de vista de la igualdad de trato frente a la ley. Estima que frente a circunstancias iguales que el legislador ha tomado en cuenta para otros grupos (regulados en el artículo 169 del Código de Familia) como eximentes del deber de alimentos, merece tener el mismo trato, es decir, la posibilidad de plantear ante el Juez, la causal de exclusión de la obligación alimentaria bajo los mismos supuestos que los demás grupos o categorías regulados por el Código de Familia, porque en la actualidad el legislador excluye con la frase “excepto entre padres e hijos”, a una categoría determinada de personas, pese a que las circunstancias reguladas son las mismas.

…

No parece razonable que subsista el deber de brindar alimentos por parte de los hijos frente a sus padres, como un derivado del principio de solidaridad, frente a causales de indignidad que incluyen agravios tales como atentados contra la propia vida de los hijos. No da por probadas esta Sala ninguna de las causales de indignidad que señala al actora -incluida la del atentado contra su vida-, pero estima que cualquier persona que crea estar en esa situación descrita, tiene el derecho de excluirse del deber de solidaridad, y de plantear en tal sentido sus argumentos frente a un juez, para que previo debido proceso, sea éste último quien valore las circunstancias específicas del caso. No es razonable que si el padre o madre como miembros de la familia irrespeta todos los principios sobre los que se sustenta la relación de familia (amor, cuido, solidaridad) -aún más intensos entre mayor es el vínculo-, y además atenta contra valores esenciales del ordenamiento jurídico como la vida humana e integridad física de las personas, en este caso sus propios hijos, el legislador le imponga, sólo a la relación entre hijos y padres, la carga de soportar por sí mismos el agravio y mantener el deber alimentario a pesar de tales circunstancias. Esa carga, por el peso psicológico y moral que impone sobre el miembro de la familia agraviado, se coloca más allá de lo que razonablemente un ser humano promedio está obligado a soportar, y esa sola circunstancia le resta la razonabilidad necesaria y hace que la disposición legal cuestionada, se aparte del Derecho de la Constitución. Si tomamos en cuenta que las circunstancias de indignidad reguladas en la ley, representan los antivalores de lo que una relación normal entre padres e hijos debe ser, resulta irrazonable que frente a dichas conductas por parte del beneficiario, el Estado obligue a la otra parte de la relación familiar a seguir cumpliendo con sus obligaciones. En el caso en estudio la accionante indica que su madre no solamente las abandonó a ella y su hermana, faltó a sus deberes de cuido y alimentos, sino que atentó contra su vida. Independientemente de si estos hechos son verídicos, lo cierto es que debe tener el derecho a plantearlos en igualdad de condiciones frente a un juez, para que éste los valore, porque de comprobarse, sin duda le imponen al hijo alimentante una carga irrazonable y por lo tanto contraria a la Constitución.

…

En el caso en estudio, la norma en análisis cumple con los requisitos de objetividad e idoneidad, en el sentido de que efectivamente la categoría “padres e hijos” representa un vínculo diferente y más estrecho que los demás, y que la obligación alimentaria como medio para garantizar la subsistencia, es una medida efectiva para cumplir con el fin propuesto. El problema radica precisamente en la proporcionalidad, ya que como se indicó, aunque la medida es idónea, y se reconoce que estamos frente a categorías distintas de sujetos, la relación medio-fin, carece de un balance adecuado, ya que como se indicó supra, para cumplir el fin propuesto -que es garantizar la subsistencia alimentaria de un miembro de la familia- le impone al acreedor alimentario una carga bajo condiciones -todas excepcionales- que están por encima de condiciones más allá de los que la lógica común indica, siendo que el fin perseguido - que es además de interés público-, se puede cumplir con otras medidas que no impongan una carga tan gravosa al afectado. En resumidas cuentas en este supuesto la carga que se espera que soporte un ciudadano -por sí sólo- en aras de cumplir con un fin que interesa a la colectividad, es desproporcionada por las razones arriba indicadas.

 

X.-Naturalmente que no se trata de dejar en desamparo a una persona que no puede subsistir por sus propios medios, simplemente, lo que no es razonable es que frente a las excusas por ingratitud o indignidad ya reguladas por el legislador y reconocidas a favor para otros miembros de la familia que se deben alimentos, se exceptúe a un sólo grupo o categoría de personas -estando en las mismas circunstancias- y se les obligue a cumplir con fines que interesan a la colectividad. No existen motivos válidos en este caso para tratar a la relación paterno-filial de manera distinta a la el legislador establece para otros casos en donde permite excluir del deber de alimentos a las demás categorías reguladas en el artículo 169 del Código de Familia. a saber: los cónyuges entre sí; los hermanos a los hermanos menores o a los que presenten una discapacidad que les impida valerse por sí mismos; los abuelos a los nietos menores y a los que, por una discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, cuando los parientes más inmediatos del alimentario antes señalado no puedan darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerlo; y los nietos y bisnietos, a los abuelos y bisabuelos en las mismas condiciones indicadas en este el artículo 169 citado. En ese sentido si el artículo 173 inciso 3 cuestionado permite a todas las categorías precitadas exceptuarse del deber de alimentos en casos de injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante, lo mismo tendría que suceder con la relación de hijos y padres en caso de caer en la misma situación regulada, siendo el Estado al que eventualmente le corresponda, de acuerdo con el principio de solidaridad social, atender esos casos extremos. De tal modo la aceptación de la excepción del deber de solidaridad a estas categorías, todas con vínculos o grados distintos, frente a las mismas causales de ingratitud o indignidad, conduce a la Sala a entender que, en virtud del principio de igualdad ante la ley, corresponde el mismo trato a la relación entre hijos y padres, cuando son los primeros los que estarían en obligación de brindar alimentos a los segundos.

 

XI.- CONCLUSIÓN. De acuerdo con expuesto lo que procede es interpretar el inciso 3 del artículo 173 del Código de Familia en el sentido de que cuando el obligado alimentario sea el hijo o hija y el beneficiario el padre o madre, el primero tiene derecho a pedirle al juez competente y eventualmente obtener la declaratoria de inexistencia de la obligación alimentaria que regula el Código de Familia en el artículo 169, si logra demostrar la existencia de las causales reguladas en el 173 inciso 3 del mismo cuerpo normativo, a saber: injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante. No alcanza nada de lo dicho en esta sentencia -por no ser objeto relevante de esta acción-, la relación alimentaria entre padres a hijos menores la cual queda expresamente excluida de los alcances de esta sentencia por las razones que se arriba se explicaron…”.[2]  (Énfasis propio).

 

       De la anterior cita jurisprudencial, esta Procuraduría resalta el análisis desarrollado por la Sala Constitucional cuando deja claro que “…No es razonable que si el padre o madre como miembros de la familia irrespeta todos los principios sobre los que se sustenta la relación de familia (amor, cuido, solidaridad) -aún más intensos entre mayor es el vínculo-, y además atenta contra valores esenciales del ordenamiento jurídico como la vida humana e integridad física de las personas, en este caso sus propios hijos, el legislador le imponga, sólo a la relación entre hijos y padres, la carga de soportar por sí mismos el agravio y mantener el deber alimentario a pesar de tales circunstancias…” (énfasis suplido).

      

A la luz de lo anterior, y en orden al principio de razonabilidad, es palpable que la falta de solidaridad –y de responsabilidad- de los padres hacia sus hijos en la etapa de crianza puede ser considerada en sí misma como una causal de indignidad para una eventual y futura petitoria de pensión alimentaria.

 

Asimismo, el alto Tribunal mediante la resolución reseñada interpretó los alcances del artículo 173 inciso 3) del Código de Familia, considerando que violentaba el principio de igualdad el hecho de que los hijos mayores de edad no pudieran alegar las mismas causales de indignidad que los demás familiares que describe la norma, desde luego, siendo en la jurisdicción de familia donde se valorará el caso concreto, el elenco probatorio y se determinará la indignidad o no del beneficiario alimentario.

 

La falta de solidaridad de los padres hacia sus hijos en etapas tempranas de edad, cuando su condición es más vulnerable, como causal de indignidad del progenitor para solicitar pensión alimentaria, no obstante, es un tema que aún se mantiene en el campo de la interpretación, al no estar expresamente contemplado en la norma legal.

 

III.        CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

El proyecto propone una serie de cambios al artículo 169 incisos 2 y 3 del Código de Familia. A efecto de visualizarlos de una mejor manera, hemos estimado pertinente realizar el siguiente cuadro comparativo[3]:

 

 

Artículo 169 del Código de Familia vigente

Propuesta de reforma

Artículo 169.- Deben alimentos:   1.- Los cónyuges entre sí.   2.- Los padres a sus hijos menores o incapaces y los hijos a sus padres.         3.- Los hermanos a los hermanos menores o a los que presenten una discapacidad que les impida valerse por sí mismos; los abuelos a los nietos menores y a los que, por una discapacidad, no puedan valerse por sí mismos, cuando los parientes más inmediatos del alimentario antes señalado no puedan darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerlo; y los nietos y bisnietos, a los abuelos y bisabuelos en las mismas condiciones indicadas en este inciso.

Artículo 169-         Alimentos. Quienes deben.  Deben alimentos:   […]   2)    Los padres a sus hijos menores o incapaces y los hijos a sus padres, salvo cuando se demuestre que los progenitores dejaron a sus hijos en abandono.   3)    Los hermanos a los hermanos menores o a los que presenten una discapacidad que les impida valerse por sí mismos; los abuelos a los nietos menores en estado de huerfanidad o por abandono comprobado de ambos progenitores, y a los que por una discapacidad no puedan valerse por sí mismos; cuando los parientes más inmediatos del alimentario antes señalado no puedan darles alimentos o en el tanto en que no puedan hacerlo; y los nietos y bisnietos a los abuelos y bisabuelos en condiciones de extrema necesidad indicadas en este inciso.

 

Es preciso mencionar que el Código de Familia establece, en el numeral 173, las causales de indignidad y también otras razones por las cuales las personas no quedan sujetas u obligadas a brindar alimentos a un familiar. Dicha norma preceptúa:

 

 

“Artículo 173.- No existirá obligación de proporcionar alimentos:

1.- Cuando el deudor no pueda suministrarlos sin desatender sus necesidades alimentarias o sin faltar a la misma obligación de alimentos para con otras personas que, respecto de él, tengan título preferente.

 

2.- Cuando quien los recibe deje de necesitarlos.

 

3.- En caso de injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante, excepto entre padres e hijos.

(La Sala Constitucional mediante resolución N° 3682 del 06 de marzo de 2009, interpretó el inciso anterior “en el sentido de que las hipótesis allí reguladas, a saber: injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante, pueden ser invocadas y eventualmente reconocidas como fundamento para la declaratoria de inexistencia de la obligación alimentaria, no solo en los casos expresamente establecidos, sino también en aquellos procesos en donde el obligado alimentario es el hijo o hija y el acreedor alimentario y beneficiario es el padre o madre.”)

4.- Cuando el cónyuge haya incurrido en abandono voluntario y malicioso del hogar o se compruebe que comete o cometió adulterio.

 

5.- Cuando los alimentarios hayan alcanzado su mayoridad, salvo que no hayan terminado los estudios para adquirir una profesión u oficio, mientras no sobrepasen los veinticinco años de edad y obtengan buenos rendimientos con una carga académica razonable. Estos requisitos deberán probarse al interponer la demanda, aportando la información sobre la carga y el rendimiento académicos.

 

6.- Entre ex cónyuges, cuando el beneficiario contraiga nuevas nupcias o establezca una convivencia de hecho.

 

7.- Cuando el demandante haya incumplido los deberes alimentarios respecto a su demandado, si legalmente debió haber cumplido con tal obligación.

 

Las causales eximentes de la obligación alimentaria se probarán ante la autoridad que conozca de la demanda alimentaria. Pero, si en un proceso de divorcio, separación judicial o penal, el juez resolviere cosa distinta, se estará a lo que se disponga.” (Resaltado propio)

 

       Tomando en cuenta lo desarrollado en la exposición de motivos del proyecto, de frente al texto vigente de los artículos 169 y 173 del Código de Familia, puede apreciarse que, en buena técnica, las causales de excepción a la obligación alimentaria es un aspecto a ser regulado en el numeral 173 del Código de Familia, en donde se desglosan de manera detallada los diferentes supuestos fácticos que dan lugar a que un obligado alimentario por el vínculo familiar pueda eximirse de esa condición.

 

Teniendo en consideración lo anterior, respetuosamente se recomienda valorar esa situación y trasladar la reforma al numeral de excepciones, para guardar una congruencia en el texto legal a partir de una correcta técnica legislativa.

 

       Por otra parte, en lo que respecta al inciso 2) propuesto, la frase “…salvo cuando se demuestre que los progenitores dejaron a sus hijos en abandono”, de conformidad con la exposición de motivos, persigue regular el supuesto de que uno de los padres -o ambos- han incumplido los deberes alimentarios para con sus hijos menores de edad, y una vez adultos, los padres pretenden reclamar a sus hijos la solidaridad en los alimentos que ellos mismos no les proporcionaron oportunamente.

 

       En ese sentido, la propuesta resulta plenamente consonante con lo ya señalado por la Sala Constitucional, en el sentido de que no sería razonable imponer esa obligación bajo esa particular situación de irresponsabilidad parental.  Sin embargo, conviene apuntar que la terminología utilizada en el proyecto eventualmente podría ocasionar que la aplicación práctica de la norma de excepción no tenga el alcance que se pretende.

 

Lo anterior, en razón de que la norma no es clara en orden a los alcances de la terminología “abandono”, sea que deba interpretarse un estado de abandono formalmente declarado a nivel judicial por las autoridades competentes; o pueda también entenderse incluido el abandono material de uno o ambos progenitores al no sufragar las obligaciones alimentarias, sin necesidad de que una autoridad judicial o administrativa proceda a declarar a la persona menor de edad en estado de abandono, de conformidad con los alcances del artículo 160[4] del Código de Familia. 

A modo de ejemplo, el abandono material se puede concebir como aquellas situaciones en que los padres dejan a sus hijos con los abuelos(as), tíos(as), primos(as), vecinos(as), etc., para que los mantengan, cuiden, críen y eduquen, pero no existe de por medio un acto administrativo o judicial que declare el estado de abandono, o cuando uno de los progenitores se desvincula de sus obligaciones parentales y económicas, sea porque no se ubique para proseguir con la demanda por alimentos o porque no se lo soliciten, pero con el común denominador que no media un estado de abandono legalmente declarado.

 

En virtud de lo anterior, a consideración de esta Procuraduría la redacción no es la más idónea y puede limitar su aplicación, por lo que se recomienda su revisión, según la intención que los legisladores tengan al promulgarse la norma.

 

En otro orden de ideas, tenemos que el inciso 3) propone que la obligación de los abuelos se circunscriba a aquellos casos de estado de “huerfanidad” o por abandono comprobado de ambos progenitores. Al respecto, sugerimos variar el texto a fin de que se utilice más correctamente el término “orfandad”, que refiere a la condición de huérfano de una persona, ya que la acepción “huerfanidad” constituye una palabra en desuso, según lo establece la Real Academia Española. [5]

 

Por otra parte, el inciso impone la condición de comprobar la condición de orfandad o abandono comprobado de ambos padres, lo que subyace es la aplicación del principio de subsidiariedad desarrollada por el órgano constitucional y citado en el acápite anterior. La redacción de la reforma no es clara en señalar –al igual que con el inciso anterior- si se requiere un acto administrativo o judicial que declare esos estados –orfandad o abandono- dejando a la interpretación de los operadores jurídicos un tema que debe ser impuesto desde la norma legal, para la mejor satisfacción de los fines para los cuales se propone la reforma.

 

Finalmente, la reforma elimina la tutela a los bisnietos y bisabuelos, sin que la motivación del proyecto se refiera a las razones de la modificación. Por ende, deja a esta Procuraduría desprovista de elementos para análisis de la propuesta.

Sin perjuicio de lo anterior, debe tomarse en cuenta que, en virtud del principio de solidaridad que existe en las relaciones de familia y la realidad de algunos hogares, eventualmente pueden presentarse casos –aunque no sea lo más común- en donde son los bisabuelos los que brindan ese apoyo emocional y económico a los bisnietos, por lo que la eliminación podría suponer una vulneración al principio de igualdad, para el caso de aquellos bisabuelos que han ayudado a sus bisnietos y que, por paridad de razones merecen que sus bisnietos una vez adultos eventualmente colaboren con su manutención, en caso de necesitarla.

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

En la forma expuesta se deja rendido el criterio sobre el proyecto de ley sometido a nuestro criterio, cuya aprobación es de resorte exclusivo de dicho Parlamento, al ser un asunto propio de su discrecionalidad legislativa.

 

Lo anterior, sin perjuicio de las observaciones que hemos dejado planteadas, las cuales, con el respeto acostumbrado, sugerimos revisar.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann                  Alejandra Solano Madrigal

Procuradora                                            Abogada de Procuraduría