19 de marzo 2021

OJ-074-2021 

 

Señor

Walter Muñoz Céspedes

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

Con aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio DWM-08-2021 del 3 de marzo de 2021, mediante el cual solicita que nos pronunciemos sobre las siguientes interrogantes:

“a. El Decreto 38410-MEIC-G-SP-S-H y la Comisión que creó, en cuanto a la integración con voz y voto de sujetos de naturaleza privada que representan directa o indirectamente a la industria tabacalera: ¿Podría estar en contradicción con el art. 5.3 de la Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco y las Directrices de aplicación de ese ordinal?

b. ¿Los integrantes de esa Comisión, al ser una Comisión de naturaleza pública, y por las funciones asignadas, se entienden compelidos a respetar y someterse al deber de probidad del art. 3 de la Ley No. 8422?

c. ¿Los integrantes de esa Comisión, en caso de representar a entidades privadas, y para el caso específico del comercio ilegal del tabaco, deberían, en aras del deber de probidad, separarse del conocimiento de asuntos que tenga relación directa precisamente con el tabaco y sus potencial comercio ilegal? En sus casos: ¿Podría haber conflicto de interés?”

Previamente debemos señalar que, de conformidad con las atribuciones dispuestas en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, este órgano asesor únicamente está facultado para ejercer su función consultiva rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública. Consecuentemente, la Asamblea Legislativa sólo está legitimada para consultar cuando lo haga en ejercicio de potestades administrativas, pero no cuando se trata del ejercicio de su función legislativa.

A pesar de lo anterior, en un afán de colaboración con la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, hemos acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, advirtiendo que se trata de criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con la función de control político.

Asimismo, debemos señalar que la emisión de nuestros pronunciamientos no se rige por lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política, ni 32 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (N° 7135 del 11 de octubre de 1989), en tanto lo consultado no concierne a una petición pura y simple de información en poder de la Procuraduría, sino al estudio y emisión de un criterio técnico jurídico que por su naturaleza no queda sujeto al plazo de diez días hábiles establecido en el último precepto citado. Sirva como referencia lo señalado por la Sala Constitucional en la sentencia n.°2019-23112 de las 8:50 horas del 22 de noviembre de 2019:   

“En este nuevo amparo es claro que la recurrente pretende que la Procuraduría General de la República emita un criterio jurídico. De conformidad con las razones expuestas de manera reiterada por este Tribunal una consulta así planteada no constituye parte del ejercicio de los derechos consagrados en los artículos 27 y 30 de la Constitución Política. Por consiguiente, no hay razón para estimar el recurso.”  (El subrayado no es del original).

Dejando establecido lo anterior, procederemos a referirnos sobre lo consultado.

I.              SOBRE EL CONVENIO MARCO DE LA OMS SOBRE EL CONTROL DEL TABAJO Y LA CREACIÓN DE LA COMISIÓN MIXTA SOBRE COMECIO ILÍCITO

 

El Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco, es el primer tratado negociado bajo los auspicios de esta organización y se emitió en respuesta a la globalización de la epidemia del tabaco.

Dicho Tratado parte de que la propagación del tabaco se ve facilitada por factores como la liberalización del comercio y la inversión extranjera directa, la mercadotecnia mundial, la publicidad, la promoción y patrocinio transnacionales del tabaco y el movimiento internacional de contrabando y falsificación de cigarrillos.

A diferencia de otros instrumentos sobre control de drogas, establece la importancia de las estrategias de reducción de la demanda, además de cuestiones relacionadas con el suministro. Específicamente establece medidas como controles de precio y fiscales para reducir la demanda, protección contra la exposición al humo del tabaco, reglamentación del contenido de los productos de tabaco, reglamentación de la información divulgada por los productos de tabaco, empaquetado y etiquetado de los productos de tabaco, educación, comunicación, formación y sensibilización pública, medidas en publicidad, promoción y patrocinio del tabaco, medidas de reducción de la demanda concernientes a la dependencia y cese del tabaco, además, procura evitar el comercio ilícito de productos de tabaco, entre otros aspectos.

Específicamente el artículo 5.3 sobre el cual consulta el señor diputado, establece:

“Artículo 5 Obligaciones generales

(…)

 3. A la hora de establecer y aplicar sus políticas de salud pública relativas al control del tabaco, las Partes actuarán de una manera que proteja dichas políticas contra los intereses comerciales y otros intereses creados de la industria tabacalera, de conformidad con la legislación nacional.”

            Nótese que dicho artículo obliga a los países firmantes a establecer políticas públicas para el control del tabaco según la legislación nacional, las cuales no deben estar sometidas a los intereses comerciales o de otra índole de la industria tabacalera.

            A partir de dicha disposición el consultante cuestiona la existencia de la Comisión Mixta contra el Comercio Ilícito, creada mediante Decreto Ejecutivo 38410 del 14 de abril de 2014, la cual estima puede violentar el citado Convenio al estar integrada por representantes de cámaras del sector privado.

            Sobre el particular debemos señalar, en primer lugar, que el citado Decreto tiene como objetivo principal declarar de interés público y nacional la lucha contra el comercio ilícito en general. En otras palabras, su ámbito de aplicación no está limitado al comercio ilícito del tabaco, sino que el objetivo es más amplio, pues pretende cumplir con el marco jurídico nacional e internacional, en materia de comercio ilícito.

Es por lo anterior que de los considerandos del Decreto Ejecutivo 38410, se desprende que su fundamento jurídico es lo dispuesto en los numerales 46 y 50 de la Constitución, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el Código Aduanero Uniforme Centroamericano, el Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley General de Aduanas, los Procedimientos e instrumentos que sustentan Programa de Facilitación Aduanera para Comercio Confiable en Costa Rica, la Ley de Procedimientos de Observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual y Ley de Control de las Transacciones Internacionales. 

Con la intención de atacar el comercio ilícito, el Decreto Ejecutivo 38410, reformado mediante el Decreto Ejecutivo 42308 del 21 de enero de 2020, crea la Comisión Mixta contra el Comercio Ilícito con las siguientes funciones descritas en su artículo 5:

“a) Consolidar proyectos, propuestas de proyectos de ley, de normativa infralegal y acciones interinstitucionales a nivel nacional para la prevención, control de mercado y el combate de las actividades de comercio ilícito y recomendar a los Ministros correspondientes las políticas en esta materia.

b) Coordinar el trabajo para que se ejecuten acciones conjuntas con el Ministerio de Economía, Industria y Comercio, de Gobernación y Policía, de Hacienda, de Salud, de Seguridad Pública, así como de otros entes y órganos públicos que tengan competencias en materia de comercio ilícito.

c) Actuar como instancia de enlace entre el Estado, la sociedad civil y el sector productivo en materia de comercio ilícito, manteniendo una comunicación activa con el Estado, autoridades locales, instituciones académicas, sector productivo y sociedad civil.

d) Impulsar políticas, acciones y planes de concientización a la sociedad sobre los efectos nocivos que genera el comercio ilícito.

e) Promover la implementación de políticas, planes o proyectos bilaterales y multilaterales en materia de comercio ilícito con los órganos homólogos de otros países.

f) Emitir las disposiciones necesarias para el adecuado funcionamiento y organización de la misma, tales como forma de votación, mecanismo para las convocatorias y organización interna.” 

            Como se observa, dicha Comisión tiene importantes funciones en materia de comercio ilícito pues puede emitir recomendaciones sobre políticas públicas, normas jurídicas, planes y proyectos, actúa como coordinador del trabajo con algunos ministerios y es enlace entre los diferentes sectores y el Estado en esta materia.

En cuanto a su integración, el artículo 4 del Decreto Ejecutivo en cuestión señala:

“Artículo 4°-Integración. Los integrantes titulares de la Comisión Mixta contra el Comercio Ilícito serán:

1) El Ministro o el Viceministro de ingresos del Ministerio de Hacienda, quien la presidirá y tendrá potestad de dirección y elevará las acciones y recomendaciones de la Comisión a las instancias correspondientes.

2) El Ministro o el Viceministro de Economía, Industria y Comercio.

3) El Ministro o el Viceministro de Salud.

4) El Ministro o el Viceministro de Seguridad Pública.

5) El Ministro o el Viceministro de Agricultura y Ganadería.

6) El Fiscal Adjunto de Delitos Económicos, Tributados y Aduaneros.

7) Un representante de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del sector Empresarial Privado (UCCAEP).

8) Un representante de la Cámara Costarricense Norteamericana de Comercio (AMCHAM).

9) Un Representante de la Cámara de Comercio de Costa Rica.

Los integrantes titulares de la Comisión deberán tener un suplente designado, que deberá ser comunicado a la Presidencia. En el caso de los representantes del Sector Público, el suplente deberá ostentar la condición de Director o Subdirector de alguna de sus dependencias ministeriales relacionadas con el quehacer de la Comisión; en el caso de los representantes del sector privado deberán poseer las facultades suficientes en la toma de decisiones.

Cuando el suplente ejerza la propiedad dentro de la Comisión, contará con las mismas prerrogativas y obligaciones concedidas a los miembros propietarios integrantes de la Comisión. En caso de estar presente tanto el integrante propietario como el suplente, este último tendrá voz pero no voto.

La Comisión podrá invitar a representantes de sectores tales como productivo, industrial o comercial, académico, civil, ambiental, así como cualquier otro que estime pertinente, con el fin de conocer su criterio o propuestas, las cuales se tomarán en consideración en la toma de decisiones respectivas, los cuales tendrán derecho a voz pero no a voto.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 42308 del 21 de enero del 2020)”

            Como se observa, la Comisión está integrada por seis funcionarios públicos (cuatro ministros y un fiscal) pero, además, cuenta con tres representantes del sector privado, provenientes de la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones del sector Empresarial Privado (UCCAEP), de la Cámara Costarricense Norteamericana de Comercio (AMCHAM) y de la Cámara de Comercio de Costa Rica. Por tanto, debemos analizar si dicha conformación resulta violatoria de lo dispuesto en el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco.

Sobre el particular, debemos tener en consideración que el fin de dicha Comisión, como señalamos, es combatir el comercio ilícito en general, por lo que la participación de representantes del sector empresarial que realizan actividad privada de manera lícita en nuestro país, podría justificarse en el hecho de que conocen el sector y podrían dotar de insumos a las autoridades costarricense para atacar actividades irregulares, incluyendo el del tabaco.

Por otro lado, debemos reiterar que el Convenio Marco de la OMS sobre el cual se consulta, establece dentro de las obligaciones generales de los Estados proteger las políticas públicas contra los intereses comerciales y otros intereses creados de la industria tabacalera, pero remite a la legislación nacional de los Estados.

            De ahí que, en principio, mediante una norma interna como el Decreto Ejecutivo 42308, el Estado podría instrumentalizar de la forma que estime más conveniente, las herramientas para atacar el comercio ilícito en general.

            La integración que propone entonces el Decreto en cuestión, no es violatoria por sí misma del instrumento internacional comentado, sin embargo, no puede obviarse que el Estado también se ha comprometido a evitar conflictos de interés en esta materia y que las políticas públicas no se sometan a los intereses comerciales o de otra índole de la industria tabacalera. De ahí que nuestra legislación interna sobre el conflicto de interés sea de aplicación también a este caso.

            Sobre este tema nos referiremos en el siguiente apartado.

II. SOBRE EL CONFLICTO DE INTERÉS Y EL DEBER DE ABSTENCIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

            La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 6 de octubre de 2004, define de manera amplia lo que deberá entenderse por servidor público, al indicar:

 

“Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.

 

Del artículo anterior y para efectos de lo que interesa en esta consulta, podemos deducir que, dentro del ámbito de regulación de la ley, queda comprendido todo aquel que realice una actividad a cuenta de la Administración.

 

Por lo anterior, dentro de ese concepto amplio de servidor público quedan incluidos los integrantes de la Comisión Mixta contra el Comercio Ilícito, pues ésta está a cargo del Ministerio de Hacienda y funciona al más alto nivel técnico del Poder Ejecutivo (artículo 2 del Decreto Ejecutivo 38410).

 

Así las cosas, aun los representantes del sector privado que integran dicha Comisión, quedarían comprendidos dentro del concepto de servidor público, en la medida que desempeñen funciones públicas como parte del órgano colegiado. Sobre este tema, indicamos en el dictamen C-114-2006 del 16 de marzo de 2006:

 

“Para efectos de la presente consulta es un hecho indiscutible que quienes despliegan su actividad laboral, de empleo o profesional al servicio de la Administración, e incluso particulares que ejerzan de uno u otro modo una función pública, ya sea porque custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión , no sólo tienen el deber de cumplir fielmente sus funciones específicas, sino que pueden también estar obligados a someterse, como parte ineludible de sus deberes, a determinado régimen general de prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades propios de la función pública, cuya regulación es manifestación de la transparencia de la Administración que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública (Dictámenes C-061-2001 de 6 de marzo de 2001, C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005 y C-030-2006 de 30 de enero de 2006). “

 

  Así las cosas, la Ley Nº 8422 tiene la finalidad de cubrir a todas aquellas personas que ejerzan de uno u otro modo una función pública, independientemente de las condiciones en las que lo realicen, e igualmente a aquellas personas que participan de la gestión pública.

 

El ejercicio de la función pública implica el cumplimiento de deberes y obligaciones de carácter ético en el ejercicio de la función, para lo cual debe siempre tenerse como norte la satisfacción del interés público. En ese sentido, la Ley 8422 del 6 de octubre de 2004, Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública establece el deber de probidad en la función, indicando:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

Asimismo, el Reglamento a dicha ley, Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril de 2005, establece en lo conducente:

 

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

 

(...)

 

14)       Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a)                 Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

 

b)                 Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

 

c)                  Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña; 

 

d)                 Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

 

e)                  Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

 

f)                   Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g)                 Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (La negrita no forma parte del original)

 

Consecuentemente, el ejercicio de la función pública siempre debe responder a principios de objetividad, imparcialidad, eficiencia, y debe garantizar la consecución del interés general sobre cualquier interés particular, lo cual implica que no puedan realizarse actividades privadas que generen un conflicto de interés.

 

Esto resulta de aplicación a los integrantes de la Comisión Mixta contra el Comercio Ilícito, pues sus integrantes deben regirse por los principios éticos inherentes a la función, entre ellos, el deber de probidad y la obligación de sobreponer el cumplimiento del fin público al interés particular.

Así las cosas, ningún representante debe aprovecharse del cargo en el que fue designado, para obtener un provecho indebido para sí o para terceros, por lo que los representantes del sector privado no pueden concurrir con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen un conflicto de interés y, por tal motivo, deben abstenerse en esos casos. Al respecto, indicamos en la la opinión jurídica OJ-014-2006 del 6 de febrero del 2006:

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.”

Partiendo de lo anterior, el integrante de la Comisión debe separarse del conocimiento del asunto cuando pueda existir un conflicto de interés, obligación que nace de la observancia del deber de probidad y del cumplimiento de los principios éticos en el ejercicio de la función pública.

Sobre la definición de conflicto de interés, esta Procuraduría ha indicado:

 

 

 “(…) En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo (…)”.

(Dictamen n.° C-181-2009 del 29 de junio del 2009)

(También, dictámenes n.° C-181-2009 del 29 de junio del 2009, n.° C-230-2011 del 14 de septiembre del 2011, n.° C-093-2011 del 25 de abril del 2011, Opinión Jurídica n.° OJ-081-2012 del 29 de octubre del 2012, y n.° OJ-020-2011 del 25 de abril del 2011)

 

Por tanto, la independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial para que el interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor.

            Así las cosas, este órgano asesor considera que la integración de la Comisión Mixta contra el Comercio Ilícito, no es por sí misma contraria al Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, sin embargo, sus integrantes están sometidos al deber de probidad y les asiste un deber de abstención cuando pueda existir un conflicto de interés.

 

III. CONCLUSIONES

            De lo expuesto debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a)      El Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco obliga a los países firmantes a establecer políticas públicas para el control del tabaco según la legislación nacional, las cuales no deben estar sometidas a los intereses comerciales o de otra índole de la industria tabacalera;

b)      El Decreto Ejecutivo 38410 del 14 de abril de 2014, tiene como objetivo principal declarar de interés público y nacional la lucha contra el comercio ilícito en general, por lo que su ámbito de aplicación es mucho más amplio que lo relativo al comercio ilícito del tabaco;

c)      La integración con tres miembros del sector privado de la Comisión Mixta contra el Comercio Ilícito creada por dicho Decreto, podría justificarse por su conocimiento del sector y la retroalimentación que pueden dar a las autoridades para atacar ese comercio ilícito, incluyendo el del tabaco;

d)      Por tanto, dicha integración no es por sí misma contraria al Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco que remite a la legislación nacional, pero el Estado también se ha comprometido a evitar conflictos de interés en esta materia y que las políticas públicas no se sometan a los intereses comerciales o de otra índole de la industria tabacalera;

e)      Por tanto, a partir de lo dispuesto en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 6 de octubre de 2004, los integrantes de la Comisión se encuentran sometidos al deber de probidad y les asiste un deber de abstención cuando pueda existir un conflicto de interés.

 

Atentamente,

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora