9 de marzo de 2021

OJ-057-2021

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Jefe de Área

Comisiones Legislativas II

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-C20933-017-2019 de 10 de junio de 2019, por medio del cual requiere la opinión jurídica de esta Procuraduría sobre el proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 20915, denominado "Ley que regula y ordena la construcción y reparación de obras en la vía pública por parte de las instituciones públicas y/o sujetos privados.”

1. Carácter de este pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

            Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

            Pese a lo anterior y a que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa. Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

En la exposición de motivos del proyecto se indica que en virtud de que las vías públicas son objeto de contantes arreglos e intervenciones y de que no existe una regulación normativa que establezca las reglas a las que deben sujetarse esas obras, éstas causan congestión vehicular, lo cual, a su vez, genera afectación a los usuarios, interrupción de actividades comerciales y laborales, contaminación y aumento del estrés y violencia en los conductores.

Asimismo, se señala que no existe una adecuada coordinación entre las diversas instituciones públicas que ejecutan trabajos en las vías públicas y, por tanto, es normal que una vía recién asfaltada se vea afectada por la ejecución de obras nuevas de otra índole.

            En consecuencia, se estima necesario planificar y ordenar ese tipo de actividades por medio de una ley. De ahí que se indique que el proyecto de ley pretende un ordenamiento de las vías públicas que regule la construcción, reparación o realización de obra en las carreteras, así como ciertos servicios públicos, para evitar los problemas antes señalados.

Tal y como hemos expuesto en otras ocasiones, la técnica legislativa exige que se pondere adecuadamente, en el momento su elaboración, si un determinado proyecto de ley responde a una necesidad real o no de nuestro ordenamiento jurídico y si existen otras alternativas viables. Por ello, lo primero que debe valorarse es si realmente los problemas administrativos, de gestión o ejecución que se señalan podrían ser solucionados mediante el proyecto de ley propuesto. Es decir, el legislador debe analizar si esas deficiencias pueden ser corregidas mediante una ley o, más bien, por otros medios administrativos, y, en consecuencia, si los defectos o problemas de gestión expuestos ameritan la emisión de una nueva ley.

En ese sentido, tómese en cuenta que la Ley General de Caminos (no. 5060 de 22 de agosto de 1972 y la Ley Especial para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal (no. 9329 de 15 de octubre de 2015) establecen una serie de competencias, tanto al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, como a las Municipalidades, para la atención integral de la red vial nacional y la red vial cantonal.

Interesa señalar que, conforme al artículo 2° de la Ley 9329, la competencia de las Municipalidades sobre la red vial cantonal incluye “planear, programar, diseñar, administrar, financiar, ejecutar y controlar su construcción, conservación, señalamiento, demarcación, rehabilitación, reforzamiento, reconstrucción, concesión y operación, de conformidad con el plan vial de conservación y desarrollo.”

Y, a su vez, esa misma norma dispone que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes puede emitir lineamientos técnicos generales, en su carácter de ente rector y fiscalizador en la materia. Lo cual es reafirmado por la Ley de Creación de ese Ministerio (no. 3155 de 5 de agosto de 1963), que dispone:

“Artículo 2º.- El Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene por objeto:

a) Sin perjuicio de las potestades del Consejo Nacional de Vialidad, planificar, construir, mantener y mejorar las carreteras y caminos de la red vial nacional. Regular y controlar los derechos de vía de las carreteras de dicha red existentes o en proyecto. Regular, controlar y vigilar el tránsito y el transporte por los caminos públicos. Ejercer la fiscalización y la rectoría técnica en materia de infraestructura vial, en virtud de lo cual debe asesorar y coordinar, con los gobiernos locales, sobre las regulaciones técnicas y logísticas indispensables que atañen a la adecuada funcionalidad de la red vial cantonal, considerada por separado y en integración con la red vial nacional.”

Entonces, debe valorarse si los problemas señalados en la exposición de motivos del proyecto pueden ser contrarrestados administrativamente, mediante las competencias y estructura orgánica ya existente, en aplicación del deber de coordinación al que debe sujetarse toda la Administración Pública.

Dentro de ese análisis, debe examinarse si la normativa propuesta constituiría un instrumento para agilizar y simplificar esa coordinación que debe existir entre las instituciones, o, más bien, si podría significar un mayor entrabamiento.

En ese orden de ideas, tómese en cuenta que en el artículo 3° del proyecto se crea el Sistema de Control y Fiscalización de las Obras en las Vías Públicas, compuesto por varios representantes de instituciones públicas, que tendría como fin coordinar acciones y establecer planes, programas o políticas sobre las obras, arreglos o reparaciones indicadas en la ley, en las vías públicas, para ordenar la red vial nacional y evitar daños y perjuicios a terceras personas o a los usuarios.

No obstante, no se establece cuál es la naturaleza jurídica de ese organismo, dentro de cuál estructura orgánica se ubicaría, ni ninguna norma básica sobre su funcionamiento.

Tal y como lo hemos apuntado sobre proyectos de ley que pretenden crear órganos administrativos nuevos, la técnica legislativa exige que se pondere adecuadamente, si las funciones que se encomendarían al órgano administrativo que se pretende crear, son competencias nuevas que pueden ser asumidas por otros organismos ya existentes o incluso, si se trata de competencias que actualmente ya son ejercidas por otra institución pública y, por tanto, si la aprobación del proyecto produciría duplicidad de funciones (al respecto véanse las Opiniones Jurídicas de esta Procuraduría nos. 111-2014 de 18 de setiembre de 2014, OJ-121-2014 de 1° de octubre de 2014, OJ-10-2015 de 9 de febrero de 2015 y OJ-040-2018 de 26 de abril de 2018).

De igual forma, de estimarse conveniente la normativa propuesta, debe examinarse si, con el fin favorecer la integración y adecuada articulación de las regulaciones, resulta más conveniente que esas normas se incluyan en las regulaciones vigentes sobre la atención de la red vial y no como una ley independiente.

Además de lo anterior, debe advertirse que el texto propuesto es poco claro, no tiene un orden lógico y cuenta con algunas imprecisiones, a las cuales nos referiremos de manera puntual.

En primer término, debe señalarse que el listado de definiciones en una norma tiene como fin determinar el sentido exacto en el que deben ser entendidos esos conceptos utilizados en el resto de la norma. Entonces, no tiene ninguna utilidad enlistar definiciones de conceptos que no son utilizados en el resto del proyecto propuesto, tal y como sucede, por ejemplo, con los conceptos de “mobiliario urbano”, “multiposte”, “paisaje urbano”, “permiso de instalación de diseño estructural”, “uniposte”, entre otros, que establece el artículo 2°.

Asimismo, deben revisarse algunas imprecisiones que poseen las definiciones, pues, por ejemplo, en la definición de red vial nacional se indica que se incluyen todos los caminos nacionales y comunales, lo cual pareciera incluir dentro de aquella red, caminos que, según la Ley General de Caminos, pertenecen a la red vial cantonal.

Por otra parte, es necesario valorar la conveniencia de fijar un límite temporal de siete horas para realizar cualquier obra en la vía pública, sin considerar el tipo de obra específica, como se proyecta en el artículo 16.

En el artículo 25 se señala que quien realice cualquier construcción no puede obstruir la vía pública con ningún tipo de material, tal y como ya lo establece la Ley de Construcciones (no. 833 de 2 de noviembre de 1949. Artículos 10, 11 y 12). No obstante, luego se indica, de manera confusa, que el incumplimiento de esa norma por parte del funcionario público o adjudicatario público privado, dará lugar a que se le impute la responsabilidad y la administración podrá aplicarle las disposiciones contenidas en la Ley General de la Administración Pública. Es decir, se mezcla en un mismo artículo dos supuestos distintos, y, además, se establece, de manera imprecisa, qué tipo de responsabilidad y cuáles disposiciones de la Ley General de la Administración Pública son las que resultarían aplicables.

Luego, el artículo 26 establece que “se sancionará con diez (10) a quince (15) salarios base de conformidad con la Ley N.° 7337, de 05 de mayo de 1993, a los sujetos indicados en esta ley que hagan, construyan, edifiquen o arreglen, carreteras, puentes, tendidos eléctricos, postes de alumbrado, torres de electricidad, vallas, rótulos y casetas, paradas, o cualquier obra en la vía pública, sin tomar las medidas o previsiones indicadas en esta ley.”

Al respecto, tal y como hemos señalado en otras ocasiones, para una correcta aplicación práctica de sanciones administrativas como la allí dispuesta, es necesario que éstas sean precisas, se defina la acción específica a sancionar y su sanción, a quién le corresponde aplicarlas y el procedimiento para imponerlas. (Véase la opinión jurídica no. OJ-079-2020 de 8 de junio de 2020).

Por su parte, para una adecuada valoración acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones que se fijen, debe tomarse en cuenta lo dicho por la Sala Constitucional al respecto:

“III.- SOBRE EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha analizado el principio de razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual ha establecido, básicamente, cuatro aspectos importantes que deben estar presentes en un acto o norma, para que puedan ser considerados como, constitucionalmente, válidos. De esta forma, se requiere de legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. En cuanto a la legitimidad, es necesario que el objetivo pretendido con el acto o norma sea legítimo, es decir, que al menos no se encuentre prohibido por ley. Respecto de la idoneidad, se requiere que la medida o norma sea la más idónea para alcanzar el fin. En relación con la necesidad, se establece que, entre varias medidas aptas para alcanzar el fin, el legislador debe adoptar la que menos afecte la esfera jurídica de las personas. Finalmente, la proporcionalidad en sentido estricto está referida, a la proporción que debe existir entre la medida adoptada y el fin que se persigue o el bien jurídico tutelado. (Voto no. 10237-2016 de las 09:05 horas de 20 de julio de 2016).

            3. Conclusión:

Si bien la aprobación del proyecto de ley no. 20915, denominado "Ley que regula y ordena la construcción y reparación de obras en la vía pública por parte de las instituciones públicas y/o sujetos privados”, es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

            De Usted, atentamente,

                                                                       Elizabeth León Rodríguez

                                                                       Procuradora