19 de mayo de 2021

C-134-2021

Señor

Edwin Omar Duarte Delgado

Presidente, Junta Directiva

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur (JUDESUR)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República damos respuesta al oficio JDJ-007-2021 del 18 de febrero de 2021.

A través del oficio JDJ-007-2021 de 18 de febrero, se nos ha hecho de nuestro conocimiento el acuerdo N° ACU-05-1003-2021 adoptado en la sesión ordinaria N° 1003-2021 celebrada el 16 de febrero de 2021 de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur, en el cual se acordó consultar a la Procuraduría General de la República lo siguiente:

·      “En aquellos casos de órganos colegiados que no cuenten con suplentes o bien que los suplentes únicamente se encuentren autorizados para entrar a ejercer el cargo ante la ausencia temporal o definitiva del titular, y la mayoría de los miembros del órgano se excusan o inhiben para conocer de un asunto por existir alguna causal, ¿cuál es el procedimiento que se debe seguir?”

La Administración consultante adjunta el criterio legal dado por oficio sin consecutivo, fechado 05 de febrero de 2021 suscrito por el Lic. Erick Miranda Picado, Asesor Legal Externo de la JUDESUR. La asesoría legal indica que conforme la Ley N° 9356 la Junta Directiva de la JUDESUR es el órgano jerárquico superior de la institución, estando conformada por los miembros señalados en el artículo 15 de la ley, contando con suplente los miembros de los incisos a, b, f y g. Considera que la suplencia opera por ausencia temporal o permanente del propietario, no contemplándose en caso de excusa de aquel a quien suple. Explica que según el artículo 234 de la Ley General de la Administración Pública, por tratarse de un órgano colegiado, si por el número de miembros inhibidos para someter un asunto a discusión no hubiera quorum, la excusa la conoce el jerarca, pero como no hay mayor a este, y solo el Consejo de Gobierno los nombra, conforme la norma corresponde elevar el asunto al Presidente de la Republica para que decida la inhibitoria, o nombrar suplentes ad-hoc, si la excusa es declarada con lugar, para conocer el asunto.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: A)           En Orden a la posibilidad legal de nombrar suplentes de los representantes de la Asociación de Concesionarios del Depósito Libre de Golfito, Poder Ejecutivo y de las Municipalidades en la Junta Directiva de la JUDESUR; y B) Conclusión.

A.      EN ORDEN A LA POSIBILIDAD LEGAL DE NOMBRAR SUPLENTES DE LOS REPRESENTANTES DE LA ASOCIACIÓN DE CONCESIONARIOS DEL DEPÓSITO LIBRE DE GOLFITO, PODER EJECUTIVO Y DE LAS MUNICIPALIDADES EN LA JUNTA DIRECTIVA DE LA JUDESUR.

El artículo 15 de la Ley Orgánica de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas (JUDESUR), Ley N° 9356 del 24 de mayo de 2016, establece la forma en que debe integrarse la Junta Directiva de la JUDESUR. Este órgano colegiado está compuesto por representantes del sector público, privado, económico, social, locales y nacionales.

En el numeral 15, particularmente incisos a), b), f) y g), de la Ley N° 9356 se establece que, para el caso de los representantes del sector de la Asociaciones de Desarrollo Integral, así como para el sector indígena, cooperativo y para las organizaciones sociales de pequeños y medianos productores; a la par del titular, debe nombrarse también a un suplente que cubra las ausencias temporales o permanentes del titular.

La suplencia es un instituto jurídico previsto para garantizar la continuidad del órgano público (Art. 84.e, 87, 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública). Mediante la suplencia se resuelve el problema transitorio de imposibilidad (sobrevenida) de actuación del titular (Dictamen C-182-2019 del 25 de junio de 2019), porque “[…] supone la alteración concreta y determinada para alguna sesión del miembro titular por otro sujeto, que no es miembro o adquiere esa condición. […] La suplencia hace referencia a la sustitución coyuntural del miembro, es decir, a la posibilidad de que, sin que el titular pierda su condición, otra persona […] actúe como tal en una determinada sesión.” (Carbonell, Eloísa. Los Órganos Colegiados, Madrid 1999, págs. 101-103).

Luego debe indicarse que el suplente puede válidamente cubrir la ausencia de la titular, ocasionada por del deber de aquel de abstenerse de participar en una decisión o incluso sesión del órgano colegiado.  Esta tesis ha sido expuesta, con claridad, en el dictamen C-340-2020 del 25 de agosto de 2020:

“En suma, conforme a las previsiones legales trascritas, por regla de principio, los titulares de los órganos administrativos pueden ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia [1] (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), así como en los casos de  abstención o recusación declaradas [2], por otra persona física distinta, esté o no determinada en una norma, sin que ello implique alteración de la competencia, al ser el mismo órgano el que continúa actuando aunque con un titular interino o provisional (suplente) [3], con el fin de evitar retrasos inútiles en la gestión y de que no se paralice la actuación del órgano en aquellos supuestos en que el titular falte o se halle imposibilitado para actuar. Esta operación tiene lugar mediante un acto administrativo –caso de tercero- o por la mera producción del supuesto de hecho contemplado en la misma norma –superior jerárquico inmediato o en caso de suplencia normativamente regulada, tratándose de órganos jerárquicos unipersonales [4], y en órganos colegiados, por ejemplo (art. 51 de la LGAP) y otros supuestos concretos, expresamente y especialmente normados en cada Administración [5]-. Y cabe destacar que al ser el mismo órgano el que continúa actuando, aunque con un titular interino o provisional, la suplencia supone inmutabilidad de la competencia; es decir, los actos y resoluciones dictados en el ejercicio de la suplencia surten los mismos efectos, tienen igual forma y se ajustan a idéntico régimen de impugnación que si hubieran sido dictados por el titular suplido.” 

Así las cosas, es claro que, para el caso de los integrantes de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, que cuentan con un suplente, nombrado por ministerio de Ley, éste puede suplir, de pleno derecho; y sin necesidad de que se dicte al efecto un acto administrativo adicional; al representante titular que se ausente por mediar una causal de abstención o un impedimento.

Ahora bien, es evidente que, a pesar de lo anterior, el artículo 15 en sus incisos c), d) y e) no previó la posibilidad de designar un suplente en el caso del representante de la Asociación de Concesionarios del Depósito Libre de Golfito; tampoco para el representante del Poder Ejecutivo ni de las Municipalidades.

No obstante, lo anterior, debe indicarse que, tal y como lo ha apuntado nuestra jurisprudencia administrativa, en caso de ausencia del titular, incluyendo aquellas ocasionadas por causa de abstención, cabe la posibilidad de que el respectivo sector nombre, para suplir la respectiva ausencia, a un representante ad hoc.  Al respecto, conviene transcribir el dictamen C-155-2014 del 20 de mayo de 2014:

“Efectivamente, es notorio que en el extraordinario y fortuito caso en que la Junta Directiva del Instituto no pueda formar quórum estructural – durante un tiempo prolongado - por ausencia de más de tres miembros – ya sea por viaje o incapacidad -, el daño al interés público sería, por demás, severo, pues implicaría una paralización del Instituto.

Así las cosas, conviene señalar que para tales casos excepcionales y graves, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo ha señalado que sería posible designar un suplente al órgano colegiado, aplicando subsidiariamente el artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública. Esto siempre y cuando el nombramiento del suplente sea el único remedio disponible para evitar que la Junta Directiva se paralice por falta de quórum estructural, sea del quórum necesario para sesionar.” 

Téngase claro que el funcionario “ad hoc” es un mecanismo excepcional, su utilización “[…] debe justificarse a la luz del interés público, y no puede usarse como mecanismo ordinario sino en la medida que no pueda esperarse el regreso del titular o que exista un motivo no superable de abstención o recusación. Adicionalmente, no se trata de una sustitución ordinaria del titular, sino únicamente un mecanismo transitorio para superar la inexistencia de quorum en un tema específico o durante el periodo de tiempo necesario para garantizar la continuidad del órgano.” (Dictamen C-6-2016 del 13 de enero de 2016).

Sobre la posibilidad de nombrar a un suplente ad-hoc para cubrir una ausencia provocada por abstención o recusación, cabe transcribir el dictamen C-6-2016 del 13 de enero de 2016:

“Posteriormente, en el dictamen C-155-2014 del 20 de mayo de 2014, se reconoció la posibilidad de nombrar integrantes ad hoc de manera excepcional, no sólo en los supuestos de ausencia por viaje prolongado o incapacidad, sino también en aquellos supuestos de abstención o recusación de más de 3 miembros de la Junta Directiva. […]” (El resaltado no corresponde al original).

Se ha advertir, como se ha indicado en el supra citado dictamen C-155-2014, la recusación o abstención de un solo miembro o más, no necesariamente impide el funcionamiento de la Junta Directiva, en el tanto se cumpla con el quorum estructural, no es necesario ni posible el nombramiento de un miembro ad-hoc para sustituirlos.

En todo caso, conviene denotar que, a falta de un procedimiento específico, para el nombramiento del funcionario “ad hoc”, debe seguirse el mismo procedimiento eleccionario usado para la designación de los titulares. Esta posición ha sido reiterada en dictamen C-041-2008 del 8 de febrero de 2008:

 “A falta de un procedimiento específico en el ordenamiento jurídico para nombrar a los suplentes de los titulares de órganos colegiados, para que el acto de designación sea válido y eficaz, hemos afirmado que se debe observar el mismo procedimiento que se sigue para nombrar a sus titulares; esto con base en una elemental norma de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico, que señala que lo accesorio sigue a lo principal; en este caso, si para lo principal (entiéndase nombramiento de los titulares) existe un procedimiento puntual y bien definido en la ley, para lo accesorio (entiéndase el nombramiento de sus suplentes), debe seguirse el mismo procedimiento (dictámenes C-013-2002 de 14 de enero de 2002 y C-116-2006 de 20 de marzo de 2006).

Y partiendo del supuesto de que el titular se encuentra temporalmente imposibilitado para ejercer la competencia, ese suplente lo sustituye para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública), incluido el derecho al pago de la dieta (si aquel lo tiene) y el derecho a voz (participar activamente en deliberaciones) y voto (toma de decisiones y acuerdos) y a hacer quórum (estructural y funcional)  dentro del Consejo Directivo; es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la causa que motiva la ausencia temporal del titular, pues la sustitución en ausencia constituye la razón de ser del suplente (dictamen C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007).” (Consúltese también los dictámenes C-013-2002 14 de enero de 2002, C-155-2014 del 20 de mayo de 2014 y C-6-2016 del 13 de enero de 2016)

Los precedentes anteriores resultan de aplicación plena al caso de la JUDESUR. Cuando los representantes de la Asociación de Concesionarios del Depósito Libre de Golfito, Poder Ejecutivo y de las Municipalidades no puedan asistir a las sesiones de la Junta Directiva de la JUDESUR, puede nombrarse suplentes “ad hoc” para determinada actuación o fin.

Así las cosas, en la eventualidad de que los representantes de la Asociación de Concesionarios del Depósito Libre de Golfito, Poder Ejecutivo o de las Municipalidades, les asista un motivo de recusación o abstención, y se requiera de su participación para formar quorum funcional, podrá integrarse excepcionalmente la Junta Directiva de la JUDESUR con miembros ad-hoc, siempre y cuando sean designados por el mismo procedimiento de nombramiento de sus titulares.

B.                                                                                                      CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto se concluye que, para el caso de los integrantes de la Junta Directiva de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la provincia de Puntarenas, que cuentan con un suplente, nombrado por ministerio de Ley, éste puede suplir, de pleno derecho; y sin necesidad de que se dicte al efecto un acto administrativo adicional; al representante titular que se ausente por mediar una causal de abstención o un impedimento.

Asimismo, se concluye que, en la eventualidad de que los representantes de la Asociación de Concesionarios del Depósito Libre de Golfito, Poder Ejecutivo o de las Municipalidades, les asista un motivo de recusación o abstención, y se requiera de su participación para formar quorum funcional, podrá integrarse excepcionalmente la Junta Directiva de la JUDESUR con miembros ad-hoc, siempre y cuando sean designados por el mismo procedimiento de nombramiento de sus titulares.

Cordialmente,

Jorge Andrés Oviedo Álvarez                                       Robert William Ramírez Solano

Procurador Adjunto                                                               Abogado Asistente

JAOA/RWRS/hsc

    Código 1305-2021