01 de junio de 2021

OJ-102 -2021

 

Señora

Nancy Vílchez Obando

Comisión de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° AL-CPOECO-934-2021 del pasado 18 de marzo, en el que se solicita nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley denominado: “LEY DE APORTE SOLIDARIO Y TEMPORAL SOBRE LA UTILIDAD DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS AL PUEBLO COSTARRICENSE PARA EL AJUSTE FISCAL”, tramitado en el expediente legislativo n.°22.384.

 

A.                CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

 

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

 

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

 

Finalmente, debemos advertir que el presente pronunciamiento se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

 

 

B.                OBJETO Y PROPÓSITO DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA

 

Tal como se explica en la exposición de motivos del proyecto de ley bajo estudio su propósito es que “por un periodo de cuatro años, se aplique un aporte solidario sobre la utilidad de las empresas públicas después del pago de impuestos y cualquier otra carga, para que sea girado al Estado Costarricense, para atender el pago del servicio de la deuda (amortización e intereses).”

 

En ese sentido, se busca justificar esta medida de carácter provisional en el contexto de la crisis fiscal por la que atraviesa el Estado y el impacto en las finanzas públicas provocado por la disminución en los ingresos tributarios como consecuencia de las medidas restrictivas a la actividad económica tomadas desde hace más de un año para evitar la propagación de la Covid-19, comprometiendo no solo su estabilidad, sino también la capacidad misma del Estado para garantizar la prestación de servicios públicos fundamentales. Y a tales efectos se indica:  

 

“Para enfrentar la crisis generada por la pandemia del COVID-19 y profundizar el camino hacia la sostenibilidad de las finanzas públicas, es necesario tomar medidas extraordinarias, una de tales medidas es que las empresas públicas no financieras e instituciones públicas financieras, que por su giro comercial generan utilidad disponible después del pago de impuestos y cualquier otra carga, giren, por un periodo de cuatro años, un  aporte solidario cuyo porcentaje máximo sería hasta el 30% de dichas utilidades al Pueblo Costarricense con el objetivo de recaudar por año lo equivalente al 0,20% del PIB” (El subrayado no es del original).

 

La iniciativa parte de la premisa de que las entidades públicas que quedarían sujetas a este gravamen se considera  patrimonio de los costarricenses, por lo que sin perjuicio del aporte al fisco que genera sus distintas actividades, en la presente coyuntura, el Estado también encuentra un valor agregado en estas que le sirva de apoyo para solventar la crisis fiscal, cuyo agravamiento – de acuerdo con la misma exposición de motivos – afectaría de forma más seria a los estratos más vulnerables o desfavorecidos.

 

Bajo ese entendido, la propuesta bajo estudio se compone de 8 artículos, de los que destacaremos aquellos que precisen de algún comentario u observación de nuestra parte; dos de esos preceptos regulan el gravamen y las empresas públicas sujetas al denominado “aporte solidario”, mientras que los artículos 3 a 7 introducen una serie de disposiciones transitorias a sus respectivas leyes constitutivas o que las rigen, destacando la naturaleza temporal de dicho gravamen y el artículo 8 cierra con una norma residual por la que se hace prevalecer el contenido del texto de la iniciativa frente a cualquier norma de esas entidades no citada expresamente que contradiga o prohíba la entrega del aporte solidario por todo el tiempo de vigencia. Pasamos al examen particular de los preceptos de interés.

 

 

C.                ANÁLISIS DEL CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY: LA NATURALEZA TRIBUTARIA DEL APORTE SOLIDARIO, SU SUJECIÓN AL PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL Y OTRAS OBSERVACIONES QUE SE EXTRAEN DE LA FORMA EN QUE ESTÁ CONFIGURADO DICHO GRAVAMEN 

 

El artículo 1 del proyecto de ley es el que establece el gravamen denominado “aporte solidario” de hasta un 30% de las utilidades disponibles de las empresas públicas que se mencionan en dicho precepto por un periodo de cuatro años y señala en su párrafo in fine la colaboración del Poder Ejecutivo en la fijación del porcentaje concreto que le correspondería a cada entidad, a ser determinado anualmente a través de un decreto ejecutivo. Para mayor claridad transcribimos el precepto en cuestión:

 

ARTÍCULO 1-          Aporte solidario

Se establece a favor del Estado Costarricense un aporte solidario temporal de hasta el treinta por ciento (30%) de la utilidad disponible, después del pago de impuestos y cualquier otra carga fiscal o parafiscal, que registren las empresas públicas.  La vigencia de este aporte será por los próximos cuatro años contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley y deberá ser cancelado anualmente.

Dicho aporte solidario será aplicable a las siguientes Empresas Públicas:

-        Banco de Costa Rica (BCR) y sus subsidiarias.

-        Banco Nacional de Costa Rica (BNCR) y sus subsidiarias.

-        Instituto Nacional de Seguros (INS) y sus subsidiarias.

-        Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A.

-        Correos de Costa Rica S.A. (CORREOS)

-        Editorial Costa Rica (ECR)

-        Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (ICAA)

-        Instituto Costarricense de Electricidad (ICE)

-        Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER)

-        Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP)

-        Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA)

-        Junta de Protección Social (JPS)

-        Radiográfica Costarricense S.A. (RACSA)

-        Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. (RECOPE S.A.)

El porcentaje que le corresponderá aportar a cada entidad será determinado anualmente mediante Decreto Ejecutivo firmado por quienes ocupen el puesto de la Presidencia de la República y Jerarca del Ministerio de Hacienda, de forma que la suma total de los montos aportados por todas las instituciones sea equivalente al 0.20% (cero punto veinte por ciento) del Producto Interno Bruto.” (El subrayado no es del original).

 

El precepto transcrito crea una prestación patrimonial coactiva “a favor del Estado Costarricense” sobre las utilidades que queden libres luego del pago de impuestos y otras cargas fiscales o parafiscales que registren las empresas públicas enlistadas por el mismo texto de hasta un 30%, cuya tarifa será determinada cada año vía decreto ejecutivo.

 

De la imprecisa alusión de que el aporte se establece a favor del Estado, entendemos que la propuesta legislativa está creando una nueva fuente de ingresos fiscales que se afectarían a atender el gasto público.

 

Es decir, este aporte solidario consiste en una figura que busca allegar recursos monetarios al Estado de manera genérica para hacer frente a los gastos públicos u otras finalidades financieras que, según la exposición de motivos, puede tratarse del mismo pago de la deuda.

 

De esta finalidad y del carácter forzoso o exigible para las empresas públicas mencionadas en el propio precepto, debemos deducir el carácter tributario de este aporte solidario. No se trata de una contribución parafiscal, que si bien constituye también una prestación patrimonial pública coactiva, se diferencia del tributo en que los ingresos que genera tienen un carácter extrapresupuestario – esto es, que no se incorporan al presupuesto nacional – afectados a otros fines de interés público,[1] por lo general, “para financiar prestaciones de claro contenido social y como tales, dirigidas a mantener el Estado Social de Derecho” (ver nuestro dictamen C-277-2012, del 22 de noviembre).

 

En todo caso, los rasgos descritos determinan la connotación tributaria de este gravamen, al que por lo mismo le resultan aplicables los principios y la regulación propia del Derecho Tributario; entre los que cabe citar la observancia de la reserva de ley (artículos 121 inciso 13 de la Constitución Política y 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, Ley n.°4755 del 3 de mayo de 1971).

 

El principio constitucional de reserva de ley en materia tributaria no significa que todos los elementos de un tributo tengan que estar establecidos y regulados por ley, tan solo sus elementos esenciales, consistentes en el hecho generador de la obligación tributaria, la tarifa, su base de cálculo y la determinación del sujeto pasivo, de conformidad con lo dispuesto por la letra a) del artículo 5 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Con referencia a esta norma, la Sala Constitucional en la sentencia n.° 2004-05015 de las 14:53 horas del 12 de mayo del 2004, explicitó el contenido del principio de comentario:

 

“A partir de dicha norma, que desarrolla la reserva de Ley prevista en el artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política, para el establecimiento de “impuestos y contribuciones nacionales”, se entiende que es únicamente la Asamblea Legislativa la que, mediante el procedimiento para la creación de la Ley formal, puede establecer los elementos esenciales de los tributos nacionales: el sujeto pasivo, la base imponible, el hecho generador y el porcentaje del gravamen. El sujeto pasivo que es la obligada al cumplimiento de las prestaciones tributarias (artículo 15 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios); el hecho generador que es el presupuesto establecido por la Ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación (artículo 31 ibídem); la base imponible como aquella a partir de la cual se calculará el importe de la obligación tributaria; y la tarifa del tributo, es decir, al porcentaje de la base imponible que deberá ser cancelada por parte del sujeto pasivo.” (El subrayado no es del original).

 

Con lo cual, el reglamento únicamente puede desarrollar o dar operatividad a esos elementos esenciales; siendo que, en el recién mencionado dictamen C-277-2012 nos referimos a los alcances de la reserva legal relativa en materia tributaria a propósito del examen de una norma similar a la que se pretende aprobar con esta iniciativa legislativa, en el que señalamos:

 

“En tratándose de un tributo, se deben determinar cuáles son los elementos esenciales de la prestación que se impone y el respeto a los principios constitucionales que presiden el ejercicio de la potestad tributaria. Para nuestros intereses actuales, debemos retener sobre todo el principio de reserva de ley.

El principio de reserva de ley en materia tributaria establece que el tributo debe tener su origen en la ley. Tal como lo dispone el artículo 121, inciso 13 de la Constitución Política, corresponde a la Asamblea Legislativa, por medio de la ley, establecer los tributos. Y por "establecer" los tributos debe entenderse no sólo crearlos sino también disponer sobre sus elementos estructurales esenciales, incluyendo la regulación sobre el contenido y alcance de la obligación tributaria. Conforme a este principio, es el legislador quien debe decidir sobre el hecho imponible, la base imponible, la determinación del sujeto pasivo y del sujeto activo, la tarifa del impuesto, así como el procedimiento sancionatorio. Pero también está cubierto por la reserva de ley lo relativo a la exención tributaria. En resumen, es la ley la que define bajo qué supuestos surge la obligación tributaria y bajo qué otros no se está obligado a su pago. Y ello aún cuando se esté en el ámbito de la parafiscalidad.

La reserva de ley impide al legislador autorizar a otro órgano para que establezca los elementos estructurales del tributo. En ese sentido, es una reserva de normación. Dicha reserva obliga a los demás órganos públicos a respetar los elementos establecidos, lo que comprende necesariamente el objeto del tributo y la definición del hecho imponible, así como el sujeto activo y pasivo. La Sala Constitucional ha admitido, sin embargo, que en materia tributaria la reserva de ley es relativa, por lo que puede existir delegación legislativa. Empero, está prohibido al legislador crear una norma que por su ambigüedad o equivocidad, "deja un espacio casi irrestricto a la Administración que se ve forzada, por así decir a "reconstruir la norma a fin de aplicarla", caso en el que "se sustrae realmente del principio de legalidad en materia tributaria…"  (Sala Constitucional, resolución N° 8001-98 de 16:42 hrs. del 11 de noviembre de 1998). (El subrayado no es del original).

 

Conforme a lo expuesto, tenemos que el artículo 1 del proyecto de ley establece, según se indicó antes, un aporte a favor del Estado cuya tarifa sería de hasta un 30% de la utilidad disponible, después del pago de impuestos y cualquier otra carga fiscal o parafiscal, que registren las empresas públicas ahí enlistadas, pero no determinó un porcentaje preciso, delegando en el Poder Ejecutivo la fijación correspondiente.

 

En efecto, el párrafo in fine del mismo precepto dispone que le corresponderá al Presidente de la República y al Ministro de Hacienda fijar cada año mediante decreto ejecutivo la tarifa concreta del aporte dentro de ese techo y con la única indicación de que la suma total de los montos aportados por todas las entidades gravadas llegue a alcanzar un 0.20% del Producto Interno Bruto (PIB).

 

Lo anterior significa que, de aprobarse la redacción propuesta del aludido artículo, uno de los elementos esenciales del tributo no quedaría debidamente precisado, tomando en cuenta el margen tan amplio que se le confiere al Poder Ejecutivo para su determinación (de un 0,1% al 30%) y la ausencia de parámetros objetivos que de alguna forma restrinjan o limiten su decisión.

 

Ante esa imprecisión, el texto normativo propuesto no satisface los requerimientos del principio de reserva de ley en materia tributaria y genera dudas acerca de su validez constitucional.

 

Cierto es que la exposición de motivos da una idea de los criterios en los que el Ejecutivo debería sustentar la determinación de la tarifa, a la vez que denota la intención de no querer precisarla en la propia ley, habida cuenta del posible impacto del aporte en las finanzas de cada uno de los entes gravados y las condiciones tan disímiles de cada uno, pese a que se les englobe dentro de la genérica categoría de empresa pública, a lo que nos referiremos en breve, para lo que da la siguiente explicación:   

 

“Debido al impacto que este aporte puede tener sobre el desarrollo de las entidades enumeradas y en consideración de criterios de oportunidad, objetividad y de equidad, el porcentaje concreto que le correspondería a cada entidad será determinado anualmente vía decreto.  Para determinar el monto efectivo que deberá pagar cada entidad, el Poder Ejecutivo podrá asignar porcentajes de aporte diferentes, en función de factores como: disposiciones de normativa prudencial, necesidades de capitalización y prioridades del plan nacional de desarrollo, entre otras. Siempre que el monto agregado de todos los aportes por año sea equivalente al 0,20% del PIB y que no supere el límite establecido del 30% a las utilidades disponibles.” (El subrayado no es del original).

 

Si bien los factores que menciona el texto transcrito contribuyen a la exégesis de la norma, al desentrañar el espíritu y la finalidad que persigue (artículo 10 del Código Civil), no obligan en modo alguno al Poder Ejecutivo a implementarlos o acatarlos, debido a que están ubicados en la exposición de motivos y no incluidos en el mismo precepto, ni forman parte del articulado del proyecto de ley, sirviendo a lo sumo de guía o referencia orientativa al operador jurídico.

 

Por consiguiente, se recomienda que el artículo que crea el tributo en cuestión al menos incorpore de forma clara los parámetros en los que se deberá basar el Poder Ejecutivo al momento de definir el porcentaje a aplicar, de forma que no se incurra en una delegación ilegítima del poder de legislar.     

 

Sin perjuicio de ello, no debemos dejar de destacar la extrema dificultad que para el Poder Ejecutivo podría entrañar la definición de la tarifa del impuesto, sobre todo, si como lo plantea la exposición de motivos se plantea la posibilidad de asignar porcentajes de aportes diferentes según la empresa, comprometiendo no solo la implementación efectiva de la norma, sino también su misma razonabilidad técnica como principio constitucional con sustrato propio (ver al respecto, la sentencia de la Sala Constitucional n.°8724-97 de las 17:54 horas del 23 de diciembre de 1997).

 

Para entender lo que se apunta, debemos reiterar que el precepto enlista como sujetos pasivos del aporte a una serie de empresas públicas que operaran en distintas condiciones o circunstancias. Así, mientras algunas de ellas operan en un régimen de concurrencia con otras empresas privadas, caso de los bancos públicos o el Instituto Nacional de Seguros (INS); otras prestan el servicio con exclusividad, como sucede con el Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER) respecto al transporte ferroviario de personas; sin dejar de lado las que participan bajo un modelo mixto, por ejemplo, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) que se mueve en un escenario de competencia en la telefonía móvil y básicamente de monopolio en el sector eléctrico. 

 

Por lo que, si se pretende acudir a criterios como las “necesidades de capitalización” , o las “prioridades del plan nacional de desarrollo”, al igual que el impacto del aporte respecto a las actividades que prestan cada una de las entidades gravadas, para poder determinar tarifas diferenciadas, la labor de fijación se puede tornar harto compleja, pues eso implica analizar financieramente el funcionamiento individual de estas en los distintos sectores o mercados en los que participan, lo que, además, puede tomar mucho tiempo, cuando la determinación del porcentaje debe hacerse anualmente hasta cumplir los cuatro años de vigencia del tributo.     

 

En ese sentido, se echa de menos que la norma propuesta no exija la realización de estudios técnicos que sustenten la fijación de la tarifa del aporte. Máxime, si el aludido artículo 1 impone un piso del aporte en conjunto de todas las empresas, con lo que surge la duda de qué pasaría si el análisis que se haga de la situación financiera de cada ente obligado determina que entre todas ellos no se puede llegar al 0,20% del PIB sin comprometer su estabilidad económica. ¿Habría que obligar, aun así, que las entidades públicas aporten su cuota pese al riesgo de afectar su operación o viabilidad financiera? 

 

Por otro lado, al dejar prácticamente en manos del Ejecutivo la fijación dentro de ese rango tan amplio de hasta un 30% del porcentaje del aporte sin precisar parámetros basados en criterios técnicos en que sustente su decisión, abierto a la posibilidad de definir tarifas diferenciadas, sume a las entidades gravadas en un estado de incerteza jurídica, afectando sus proyecciones de crecimiento y cualquier planificación plurianual en procura de la continuidad de los servicios que prestan ante la incertidumbre de con cuanto de sus ingresos podrán disponer para capitalizar su operación. Lo que se agrava más aún si se toma en cuenta que el artículo 2 del proyecto de ley prohíbe a los sujetos gravados trasladar o recargar el porcentaje que se establezca sobre la utilidad disponible a las tarifas o precios cobrados a los usuarios o consumidores finales de los bienes o servicios que prestan.

 

Recordemos que, especialmente para aquellas empresas públicas constituidas como instituciones autónomas, su actividad financiera y presupuestaria debe conducirse de conformidad con los principios de sostenibilidad y plurianualidad recogidos por el artículo 176 de la Constitución Política. De suerte que, la indefinición de criterios o estudios técnicos en el texto legislativo propuesto que determinen la tarifa del tributo a aplicar sobre las empresas públicas gravadas afecta el cumplimiento de ambos cánones.

 

Nótese, que una excesiva carga tributaria sobre las distintas entidades públicas enunciadas por el precepto, en especial, si las que presentan números positivos en sus finanzas deben responder por las que atraviesan una situación deficitaria para cubrir ese piso del 0,20 del PIB, puede ocasionar el efecto contrario que se pretende solventar con la presente iniciativa legislativa, si de llegar a afectarse el equilibrio económico de esas empresas, el Estado – y por añadidura los contribuyentes –, dada su condición de Ente Público Mayor titular de la mayoría de las entidades gravadas, debe acudir a su rescate y eventualmente asumir la prestación de los servicios que tienen encomendados.        

 

En esa línea, no debe dejarse de lado, que el tributo que se pretende crear con este proyecto busca gravar la misma manifestación concreta de capacidad económica que ya abarca la Ley del Impuesto sobre la Renta (n.°7092 del 21 de abril de 1988) consistente en las utilidades de personas jurídicas, en este caso públicas, lo que puede ocasionar un problema de doble imposición interna que, una vez determinada la tarifa respectiva, necesariamente deberá valorarse a la luz del principio de proporcionalidad.

 

En otro orden de consideraciones, el mismo artículo 1 indica que los sujetos pasivos del aporte serán las entidades públicas ahí enlistadas conceptualizadas como empresas públicas. En relación con esta figura nos pronunciamos en el dictamen C-018-2002, del 16 de enero:

 

“El elemento fundamental para determinar que una organización es una empresa es la gestión económica. En efecto, el término empresa hace referencia a un ente que participa directamente en los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios… Ahora bien, la empresa es pública cuando pertenece al sector público… El poder público asume la gestión de una actividad susceptible de explotación económica, asumiendo los riesgos inherentes a esa explotación. Por lo que la empresa es un mecanismo, entonces, de intervención económica y en el cual el capital social es mayoritariamente de titularidad pública, o bien, el ente económico está sometido a control del ente público, de forma tal que éste puede determinar las decisiones empresariales. En el dictamen N. 63-96 de 3 de mayo de 1996, esta Procuraduría entró a analizar los criterios bajo los cuales se puede determinar que una empresa es pública o privada. Retuvo como elementos fundamentales la titularidad del capital social y el control sobre las decisiones de la empresa…

 Dentro de la empresa pública podemos diferenciar entre la empresa pública organizada bajo formas de Derecho Público y la empresa pública organizada bajo formas de Derecho Privado, concretamente las sociedades mercantiles. Como no existe un mandato unívoco e imperativo de que el legislador organice las empresas públicas de Derecho Público bajo una organización determinada, puede afirmarse la existencia de una discrecionalidad legislativa en el punto. Empero, pareciera que la categoría de ente institucional es la que se presenta como la forma de organización más adecuada para la empresa pública - persona pública. Este es el caso de las entidades autónomas de gestión empresarial como el Instituto Nacional de Seguros, el Instituto Costarricense de Electricidad y los bancos estatales. Por otra parte, como consecuencia del proceso que se ha dado en llamar "huida del Derecho Administrativo", es notaria la práctica de la Administración de recurrir a formas de organización de Derecho privado. En efecto, la Administración recurre instrumentalmente a formas organizativas propias del Derecho Privado, por lo que no es de extrañar que diversas empresas sean organizadas como sociedad anónima. Se trata de una técnica instrumental para los entes públicos, que no hace desaparecer el "núcleo público", al menos en lo que se refiere al acto de decisión de crearlas bajo esa forma y las normas en orden a la gestión y control de los fondos que les corresponde. Como ejemplos de esta tendencia tenemos a CORREOS DE COSTA RICA y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, cuyo capital social pertenece a las Municipalidades.

Pero como indica la Asesoría Jurídica existe otra forma de empresa pública: la empresa-órgano. El ejemplo típico es la Fabrica Nacional de Licores que es conceptuada como una unidad (carente de personalidad jurídica) del Consejo Nacional de Producción. Por esa falta de personalidad jurídica, FANAL no puede ser considerado un contribuyente del impuesto sobre la renta respecto de las utilidades generadas por su actividad fabril. Si se inscribe como contribuyente, ello se explica por la Ley N. 7722 de 9 de octubre de 1997 (en ese sentido, dictamen N. C- 236-99 de 6 de diciembre de 1999).

Lo importante es que independientemente de esa forma de organización que se adopte, podrá hablarse de una empresa pública en el tanto la organización pública realice actividades empresariales, de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios.”

 

En ese entendido, se presenta la duda de si la lista de entes públicos que recoge el artículo 1 es taxativa o meramente enunciativa; pues de la redacción del primer párrafo se desprende la idea de que el deber de contribuir con el aporte solidario vincula a toda empresa pública, por lo que sería recomendable precisar ese punto.

 

En igual sentido, para el caso de los bancos estatales y del INS simplemente se hace referencia a “sus subsidiarias”, como entidades también sujetas al gravamen. Pero, para el caso del ICE sí se hace mención expresa a dos de sus empresas, según el artículo 5 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (n.°8660 del 8 de agosto del 2008), a saber, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A. (CNFL) y Radiográfica Costarricense S.A. (RACSA); por lo que, de nuevo, sería conveniente concretizar en todos los casos las empresas gravadas, que uno supondría deberían estar debidamente identificadas como parte del estudio de viabilidad que tendría que preceder un tributo de esta naturaleza a efectos de medir el impacto o contribución al fisco de los ingresos que generaría.

Finalmente, el resto de los artículos del proyecto de ley agrupados bajo el título II de Transitorios, enfatizan el carácter temporal del aporte que se pretende crear mediante la reforma expresa, según se indicó antes, a las sendas leyes que crearon o rigen a las empresas públicas que cita el artículo 1, a fin de evitar posibles conflictos normativos; pues en casi todos los casos existe una prohibición legal para que el Estado o el Gobierno de turno pueda obtener algún porcentaje de las utilidades que generen o ser usados como fuente productora de ingresos para el fisco. Por lo que se busca desaplicar esa restricción por todo el periodo cuatrienal en que el aludido gravamen se mantenga vigente.

 

Y por si quedara alguna duda al respecto, el artículo 8 del texto propuesto cierra con la aclaración de que “[c]ualquier disposición legal en las leyes o normas constitutivas de las entidades dentro del alcance estipulado en el artículo 1, que contravengan o prohíban la entrega del aporte solidario, quedarán sin efecto durante la vigencia de esta Ley.”  Aun cuando se comprende el sentido de la redacción dada al precepto, siempre es recomendable pormenorizar en lo posible el estudio normativo y hacer la cita expresa de las leyes pertinentes que deban modificarse para guardar la coherencia con la nueva regulación. 

 

 

D.                CONCLUSIÓN

 

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.       El aporte solidario temporal sobre las utilidades de las empresas públicas que se busca crear con el texto legal propuesto tiene un carácter tributario, por lo que debe observar los principios propios de la materia tributaria y, en particular, la reserva de ley en la definición de sus elementos esenciales.

 

2.      Sin embargo, el artículo 1 del proyecto de ley tan solo establece un límite superior de la tarifa y delega en el Poder Ejecutivo la determinación final del porcentaje del gravamen, abierto a que el aporte sea diferente según la empresa pública, sin precisar ningún tipo de parámetro o criterio técnico en que fundamente su decisión, salvo que el aporte conjunto de todas las entidades gravadas sea equivalente a un 0,20% del PIB.

 

3.      Tal indeterminación atenta contra el principio constitucional de reserva legal, pero también contra la misma razonabilidad técnica del tributo propuesto, que incluso puede comprometer la sostenibilidad financiera y la continuidad en la prestación de los servicios que tienen encomendados los entes gravados.

 

4.      Aparte de los problemas de constitucionalidad citados, el proyecto consultado requiere ser precisado en algunos de sus artículos para mayor claridad en su aplicación, lo que se recomienda corregir.

 

5.      En todo caso, su aprobación o no, forma parte del arbitrio que la Constitución le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador

 

AAM/hsc