31 de mayo de 2021

C-150-2021

 

Señor

Alberto Morales Argüello

Gerente General

Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico

 

Estimado señor

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, damos respuesta a su oficio CR-INCOP-GG-2021-0206 del 19 de febrero último, por medio del cual nos planteó varias consultas relacionadas con la eventual participación de las entidades titulares y administradoras de infraestructura portuaria en el proyecto de instalación de equipos y sistemas tecnológicos para la inspección no intrusiva de mercancías que transitan a través de los puertos nacionales.

 

I.         ALCANCES DE LA CONSULTA 

 

En la gestión que nos formula nos indica que actualmente se realizan valoraciones para la posible participación del INCOP en el proyecto orientado a la instalación de equipos y sistemas tecnológicos para la inspección no intrusiva de mercancías. Sostiene que a raíz de esas valoraciones han surgido las siguientes interrogantes:

 

“1. ¿Cuál es la instancia pública competente en materia de inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en puertos nacionales?

 

2. ¿Cuál es el alcance jurídico de la participación de las entidades titulares y administradoras de la infraestructura portuaria, como el caso del INCOP, en materia de inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en puertos nacionales?

 

3. ¿En caso de que las entidades titulares y administradoras de la infraestructura portuaria, como el caso del INCOP, participen en la inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en puertos nacionales, pueden establecer cobros a los usuarios de los servicios portuarios como fuente de financiamiento de las inversiones y de la operación de los equipos y del sistema y, de ser eso posible, cuál es la naturaleza de ese cobro?”

           

A la consulta se adjuntó copia del criterio emitido por la Asesoría Jurídica de INCOP.  Se trata del oficio CR-INCOP-AL-2021-0020 del 18 de febrero del 2021, el cual, entre otras cosas, indica que corresponde al Ministerio de Hacienda el deber de instalar los equipos y los sistemas de la tecnología que posibiliten la inspección no intrusiva del 100% de las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en los puertos del país, lo que incluye al Puerto de Caldera.  Sostiene que el tema de la inspección de las mercancías que pasan por el puerto como importaciones o exportaciones resulta de interés para el INCOP por razones de seguridad portuaria y de competitividad, en vista de los estándares actuales del comercio internacional, entre otros aspectos. Afirma que se trata de un tema relevante para el INCOP y que, si bien la ley no le asigna un deber o una competencia directa, la inspección de mercancías sí es compatible y tiene vinculación con los fines institucionales.  Agrega que, en esas circunstancias, el INCOP podría celebrar un convenio de cooperación con el Ministerio de Hacienda para asumir, por encargo de dicho Ministerio, la ejecución de un proyecto para financiar la adquisición, instalación y operación de los equipos y sistemas para el control no intrusivo de las mercancías. Manifiesta que ese sería un mecanismo de cooperación que no releva al Ministerio de Hacienda del cumplimiento de su deber, sino que ese deber se logra por medio del convenio.  Aclara que, en caso de suscribirse el convenio, el Ministerio de Hacienda seguiría siendo el órgano responsable del sistema, pues no podría desvincularse de la supervisión de la actividad, aspecto que sería objeto de regulación en el convenio que el INCOP suscribiría de manera estrictamente voluntaria y no por un imperativo legal.

 

Indica que las fuentes de financiamiento para la inversión y la ejecución de la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en puertos nacionales pueden ser tres:

 

“a. En vista de que el Transitorio XL de la Ley No. 9635 establece un claro deber a cargo del Ministerio de Hacienda para que dicha entidad instale equipos y sistemas tecnológicos, desde nuestra perspectiva el primer y principal obligado para el financiamiento de los medios del deber legal que tiene directamente asignado es el propio Ministerio de Hacienda. De esta manera, se considera que el Ministerio de Hacienda, aún en el plano de un convenio de cooperación, sería el encargado de generar los fondos para sufragar los gastos derivados del cumplimiento de lo dispuesto en la referida disposición transitoria.

 

b. De manera complementaria o subsidiaria, en el marco del ya referido convenio de cooperación, podría concluirse que en la medida en que se estaría ante el desarrollo por parte del INCOP de actividades conexas según lo ya expuesto en la respuesta anterior, el INCOP por vía de cooperación podría asignar recursos institucionales, pero única y exclusivamente en la medida en que cuente con esos recursos y que eso no implique desatender o desfinanciar actividades sobre las que el INCOP sí tiene un deber directo de financiamiento. El deber jurídico de financiamiento es del Ministerio de Hacienda Transitorio XL de la Ley No. 9635, por lo que los aportes del INCOP serían complementarios o subsidiarios, pero en todo caso residual, esto es, según disponibilidad efectiva y sin que eso afecte el financiamiento de los asuntos que sí son de competencia directa y exclusiva del INCOP. Cabe advertir que en la actualidad, el INCOP precisamente tiene serias limitaciones presupuestarias, por lo que no podría materialmente asumir el costo de las inversiones y del servicio como subsidio al Ministerio de Hacienda. Jurídicamente tiene una posibilidad de aporte residual, pero materialmente en la actualidad no cuenta con la capacidad para ese aporte, que tampoco es su deber jurídico por las razones ya indicadas.

 

c. Esto deja el tema de la posibilidad de generar un cobro a los usuarios de los servicios portuarios, ya sea por parte del INCOP o de los concesionarios que hacen la gestión indirecta de las obras y servicios a cargo del INCOP. Sin embargo, el problema es la naturaleza jurídica de este tipo de cobro. Desde nuestra perspectiva, en la práctica no se configuran los requisitos para entender que se está ante un servicio público y por lo tanto de una tarifa o precio regulado por la ARESEP. Consideramos que se puede configurar un precio no regulado, cuyo monto lo define el INCOP, ya sea para que lo cobre el Instituto o los concesionarios a cargo de la gestión indirecta de las instalaciones y servicios portuarios.”

 

Sostiene que es razonable que el Ministerio de Hacienda y el INCOP, como parte del convenio de cooperación que se pretende realizar, puedan prever un cobro de un cargo a los usuarios no regulado por la ARESEP pero sí debidamente reglado, que reconozca las inversiones y costos de operación en los que deba incurrir ya sea el INCOP o incluso los concesionarios que actúen como gestores indirectos, de forma que se logre dar financiamiento a una actividad de la que los usuarios derivan un beneficio en el sentido ya apuntado. Afirma que es importante tomar en cuenta que ya en el Puerto de Caldera los concesionarios prestan servicios no regulados, bajo un concepto de servicios complementarios.

 

Por otra parte, mediante nuestro oficio ADPb-1829-2021 del 9 de marzo del 2021, se confirió audiencia de la consulta al Ministerio de Hacienda, audiencia que fue atendida por medio del oficio DVMI 0140-2021 del 22 de marzo último.  En lo que interesa, ese oficio indica que la Dirección General de Aduanas es la dependencia superior jerárquica en materia aduanera del Ministerio de Hacienda.  Sostiene que dicha Dirección facilita el cumplimiento de la legislación aduanera y actúa para prevenir y reprimir infracciones en la materia.  Afirma que dentro de las competencias de la Dirección General de Aduanas se encuentra la de ejercer el control de los diferentes regímenes aduaneros y la emisión de consultas, criterios o resoluciones anticipadas, directrices y normas de aplicación general sobre la materia aduanera, de forma tal que todas sus actuaciones faciliten el comercio internacional, asegurando el cumplimiento de la normativa vigente relacionada con el control aduanero.  Agrega que, por ello, resulta importante la inclusión de tecnologías de inspección no intrusiva en las aduanas del país, como un medio de agilización y facilitación en la revisión del tránsito de mercancías.

 

Manifiesta que el Transitorio XL de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, n.° 9635 de 3 de diciembre del 2018 ordenó al Ministerio de Hacienda instalar los equipos y los sistemas que posibiliten la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones por las fronteras terrestres, puertos y aeropuertos de todo el país.  Indica que en acatamiento de esa orden y según lo dispuesto en el artículo 2, numeral 1, de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos, n.° 7762 de 14 de abril de 1998, se pretende cumplir con el mandato legal otorgado al Ministerio de Hacienda (específicamente en lo que se refiere a los puestos fronterizos terrestres) mediante el desarrollo del proyecto denominado “CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA CON SERVICIO PÚBLICO POR INICIATIVA PRIVADA PARA LA INSPECCIÓN DE MERCANCÍAS MEDIANTE LA UTILIZACIÓN SISTEMA DE INSPECCIÓN NO INTRUSIVA (SINI)”, el cual resulta apto para ser concesionado, pues existen razones de interés público orientadas al fortalecimiento del control aduanero. Sostiene que los concesionarios tendrán a cargo la adecuación, remodelación y/o construcción de los espacios físicos de los posibles sitios donde serán instalados los equipos tecnológicos de inspección, según acuerdo previo con el Ministerio de Hacienda; el financiamiento, provisión, instalación, pruebas y funcionamiento de los sistemas, su operación, mantenimiento, administración, actualización permanente de la tecnología, prestación del servicio de inspección no intrusiva y la capacitación del personal, así como el aprovisionamiento de toda la tecnología, equipos y sistemas requeridos.

 

En lo que se refiere a las tarifas, afirma que el artículo 40 de la Ley General de Concesión de Obra Pública con Servicios Públicos prevé la existencia de un contenido económico a favor de la concesionaria, ya que la persona o empresa que es convenida por la Administración para el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción y la conservación de la obra, entre otros, tiene como objeto recibir una utilidad con la que pueda no solo amortizar la inversión en la construcción de la obra (cubrir los costos), sino también obtener un lucro por el ejercicio de la actividad.  Agrega que, de esa manera, el costo de utilizar las herramientas de inspección no intrusiva, es parte de un modelo financiero que debe proponer el concesionario, el cual será cubierto por medio de iniciativa privada.

 

Para el Ministerio de Hacienda, los concesionarios, serían facilitadores de la autoridad aduanera, en tanto se les encarga instalar y operar las herramientas tecnológicas respectivas, pero aclara que las imágenes y datos obtenidos deben ser transmitidos en tiempo real al Centro de Inspección Remoto (CIR) y al sistema informático aduanero, de manera que se le proporcione a la Administración los datos que, en virtud de sus competencias, le permitan la aplicación de un Modelo de Análisis de Riesgo Anticipado, todo lo anterior en aras de fortalecer el control aduanero, conforme a las mejores prácticas internacionales recomendadas por la Organización Mundial de Aduanas y su programa marco de normas SAFE.

 

Agrega que la instalación, operación y mantenimiento de las herramientas que componen el sistema de inspección no intrusivo sería una tarea difícil para el Estado debido a los recursos limitados con los que cuenta, tanto en el ámbito económico, como en lo relativo a los recursos humanos y tecnológicos disponibles, por lo que no se considera viable que sea el propio Estado el que suministre y brinde el mantenimiento que requiere la adquisición de dichas tecnologías.

 

En el informe rendido por el Ministerio de Hacienda se transcribe parte del oficio DGA-252-2021 emitido por la Dirección General de Aduanas el 15 marzo último. En ese oficio se hace alusión específica al plan para implementar la inspección no intrusiva en el Puerto de Caldera: 

 

“…respecto a la indicación, que hace el INCOP, de que es responsabilidad del Ministerio de Hacienda financiar la obra en su totalidad, debe indicarse que la administración cuenta con la potestad de encargar a terceros mediante la figura de la concesión administrativa la ejecución de la misma (…)

 

… respecto a las opciones de adquisición y operación de los equipos de inspección no intrusivos, en Costa Rica, en los casos de los puertos y aeropuertos en que existen modelos de concesión y gestión interesada, la Administración Pública delegaría a los concesionarios o gestores, la responsabilidad y el cargo de suministrar la tecnología, su operación y mantenimiento, supeditadas éstas a la definición que indique el Ministerio de Hacienda. Los operadores de puertos y aeropuertos tendrían la posibilidad de cobrar una tarifa al usuario, según el modelo financiero definido.

 

Es decir, no se contempla que el INCOP realice ningún tipo de inversión, ya que dicha entidad no cuenta con una erogación específica que les transfiera esta obligación, siendo la figura del concesionario del Puerto de Caldera, a quien le compete la ejecución del proyecto a través de la prestación de servicios, según lo reglado en los contratos y carteles de licitación previamente suscritos.

 

De esta manera, es claro que la coadyuvancia de INCOP no supone un desplazamiento de las competencia y deberes legales que el Transitorio XL de la Ley No. 9635 le asignan al Ministerio de Hacienda, ya que los mismos se van a realizar por medio de concesiones nuevas o utilización de los concesionarios existentes, sin embargo, si supone una coadyuvancia en su condición de administradores de puerto.”

 

Asimismo, junto con el oficio DVMI0140-2021 citado, el Ministerio de Hacienda nos envió copia de la Estrategia del Sistema Inspección no Intrusiva; del prospecto informativo del proyecto denominado “Concesión de obra púbica con servicio público por iniciativa privada para la inspección de mercancías mediante la utilización de sistemas de inspección no intrusiva (SINI)”, emitido por el Área de Gestión de Iniciativas del Consejo Nacional de Concesiones; y de una presentación realizada por  la Dirección General de Aduanas relativa al SINI.

 

II.-SOBRE LA COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA PARA DICTAMINAR EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

 

Antes de abordar las consultas que se nos plantean debemos indicar que si bien la Procuraduría General de la República cuenta con una competencia genérica para evacuar las gestiones consultivas que nos planteen las distintas instituciones del sector público, esa competencia cede en los casos en que existan órganos que ostenten una competencia especial establecida por ley.

 

Entre los órganos administrativos que cuentan con una competencia específica y prevalente para dictaminar con respecto a las materias cuyo conocimiento le ha sido reservado por ley se encuentra la Contraloría General de la República.  El artículo 12 de la Ley Orgánica de esa institución (n.° 7428 de 7 de setiembre de 1994) indica, en lo que interesa, que “La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplado en esta Ley.- Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”.  Normas como la transcrita han permitido a la propia Contraloría, desde hace muchos años, definir su ámbito competencial en los siguientes términos:

 

“… la competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa”. (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio 698-DAJ-96 del 23 de marzo de 1996.  El subrayado es nuestro).

 

“… el ámbito de competencia del Órgano Contralor puede derivarse de su Ley Orgánica, así como de otras leyes (ver por ejemplo, Ley de Contratación Administrativa y artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), señalando como áreas de su especial conocimiento la contratación administrativa, la materia presupuestaria y el control interno …”. (Contraloría General de la República, División de Asesoría y Gestión Jurídica, Oficio DAGJ-2267-2001 del 5 de diciembre del 2001.  El subrayado es nuestro).

 

Ésta Procuraduría, por su parte, también ha ratificado la competencia prevalente de la Contraloría General de la República para dictaminar en materia de contratación administrativa.  Por ejemplo, en nuestro dictamen C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005, reiterado en el C-284-2019 del 4 de octubre del 2019, y en el C-051-2021 del 24 de febrero último, indicamos lo siguiente:

 

“Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento.

 

 En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

 

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquier otra disposición de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).”  (En igual sentido pueden consultarse, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009).

 

Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función asesora en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual –como ya hemos sostenido en otras ocasiones– se encuentra incluido todo lo relativo a la materia presupuestaria y al manejo de fondos y bienes públicos.”  

 

En el caso que nos ocupa, al estar de por medio algunos temas relacionados con aspectos de contratación administrativa, se impone reiterar que el órgano competente para emitir dictámenes vinculantes sobre esa materia es la Contraloría General de la República.

 

II.      CRITERIO DE ESTA PROCURADURÍA SOBRE LAS CONSULTAS PLANTEADAS

 

Seguidamente procederemos a pronunciarnos sobre cada una de las consultas que se nos formulan, relacionadas con la implementación del sistema de inspección no intrusivo de mercancías.

 

“1. ¿Cuál es la instancia pública competente en materia de inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en puertos nacionales?”

 

El cuerpo legal que regula lo relativo a las entradas y salidas del país de todo tipo de mercancías es la Ley General de Aduanas, n.° 7557 del 20 de octubre de 1995.  El artículo 2 de esa ley establece la posibilidad de ejercer controles aduaneros en el territorio nacional, sea terrestre, acuático o aéreo.  Dicho control puede practicare sobre vehículos, unidades de transporte y, en general, sobre todas las mercancías que ingresen o salgan del territorio aduanero nacional.  También pueden ejercerse controles sobre las personas que atraviesen la frontera aduanera, con mercancías o sin ellas.

 

En particular, el control del comercio exterior está a cargo del Servicio Nacional de Aduanas, que es un órgano del Ministerio de Hacienda, al cual le corresponde la aplicación de la legislación aduanera.  El artículo 9, inciso b), de la Ley General de Aduanas le encarga al Servicio Nacional de Aduanas ejercer el control del territorio aduanero.

 

Concretamente, en lo que se refiere a la inspección no intrusiva de mercancías −que es uno de los mecanismos de control posibles en relación con las mercancías que atraviesan la frontera aduanera− el Transitorio XL de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas ya citada, estableció el deber del Ministerio de Hacienda de “…instalar los equipos y los sistemas de la tecnología que posibilite la inspección no intrusiva del cien por ciento (100%) de las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones por las fronteras terrestres, puertos y aeropuertos de todo el país”, para lo cual le otorgó un plazo máximo de doce meses.

 

De la revisión del expediente legislativo n.° 20580 que culminó con la aprobación de la ley n.° 9635 citada, se pudo constatar que el Transitorio XL mencionado se aprobó como producto de una moción presentada por el diputado Villalta Florez-Estrada.  Dicha moción, a la cual se le asignó el número 160, fue inicialmente rechazada, según consta en el acta de la sesión ordinaria n.° 41 del 23 de agosto del 2018 de la “Comisión Especial encargada  de dictaminar el expediente n.° 20580”  visible a folio 14640 del expediente legislativo; sin embargo, al conocer una solicitud de revisión presentada por ese mismo diputado, la Comisión Especial citada decidió aprobarla, según consta en el acta de la sesión extraordinaria n.° 42 del 23 de agosto del 2018 visible a folio 14740 del expediente legislativo.

 

En todo caso, lo que interesa destacar para responder la primera de las consultas que se nos formula, es que por disponerlo así expresamente el Transitorio XL de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el órgano obligado a implementar la inspección no intrusiva de mercancías que ingresen o salgan del territorio aduanero nacional bajo la forma de importaciones o exportaciones, es el Ministerio de Hacienda.

 

“2. ¿Cuál es el alcance jurídico de la participación de las entidades titulares y administradoras de la infraestructura portuaria, como el caso del INCOP, en materia de inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en puertos nacionales?”

 

A juicio de esta Procuraduría, la participación que podrían tener las entidades titulares y administradoras de infraestructura portuaria en materia de inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de mercancías depende del mecanismo que decida utilizar el Ministerio de Hacienda para implementar ese sistema de inspección. Así, si el Ministerio de Hacienda opta por realizar directamente las inversiones necesarias para poner en práctica el sistema de inspección no intrusiva (lo que incluye la compra de los equipos, la construcción de la infraestructura, la contratación de personal, el seguimiento de los datos, etc.), las entidades titulares y las administradoras de los puertos únicamente estarían obligados a cooperar con dicho Ministerio dentro del marco de la normativa que los rige.  Por el contrario, si el Ministerio de Hacienda decide utilizar un mecanismo indirecto para implementar el sistema de inspección no intrusiva, de manera tal que la inversión y puesta en práctica del sistema corra por cuenta de un tercero, la participación de los titulares o de los administradores de los puertos eventualmente podría adquirir un papel distinto, que iría más allá de la sola colaboración.

 

En la consulta no se explica cuál es la modalidad específica que pretende utilizar el INCOP para participar, de manera directa, en la inversión y ejecución del proceso de inspección no intrusiva de mercancías.  A pesar de ello, del criterio legal que se adjuntó a la gestión se desprende que la idea es acudir a un “convenio de cooperación” lo que permitiría “una participación más activa y sustancial por parte del INCOP”. 

 

Al respecto, interesa indicar, en primer término, que si bien el artículo 138 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece, en su último párrafo, que “Los convenios de colaboración suscritos entre entes de derecho público, en ejercicio de sus competencias legales, no estarán sujetos a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa”, la Contraloría General de la República ha establecido que los convenios interinstitucionales no son viables cuando lo que se pretende es el aprovisionamiento de bienes y servicios, supuesto en el cual debe necesariamente acudirse a la actividad contractual administrativa. (Oficio 04654 (DCA-1222) del 23 de mayo del 2012, reiterado en el 7052 (DCA-1835) del 23 de mayo de 2018, en el 6808 (DCA-1746) del 17 de mayo de 2019, y en el 7074 (DCA-1836) de fecha 22 de mayo de 2019).

 

En esa misma línea, el Órgano Contralor ha sido enfático al señalar que “…no se debe utilizar esas figuras de vinculación o colaboración, para eludir modelos regulados para obtener bienes y servicios, al ser materias que se deben regir por las normas de contratación Administrativa, en especial por lo señalado en el 138 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa (RLCA): (…) Los convenios de colaboración suscritos entre entes de derecho público, en ejercicio de sus competencias legales, no estarán sujetos a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa.” (Oficio 04550, DCA-1246, del 24 de marzo del 2021).

 

También ha señalado la Contraloría que para la viabilidad de un convenio de cooperación deben cumplirse las siguientes condiciones mínimas:

 

“1) Que exista una clara vinculación entre el objeto del convenio y los objetivos propios de las instituciones contratantes (principio de legalidad) y, esos objetivos deben satisfacer el interés público.

 

2) Esa cooperación debe permitir el correcto desarrollo de las competencias (actividad ordinaria) que originalmente le fueron asignadas a cada ente, de forma tal que no debe interferir con el normal desarrollo de las actividades propias de la institución.

 

3) Por otra parte, no podrán dictarse actos contrarios a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia. Por tal motivo, para la suscripción de algún convenio interinstitucional es necesario contar con autorización legal para ello y con la capacidad técnica (idoneidad) que tenga y demuestre una institución para ejecutar determinados proyectos.

 

4) De conformidad con el principio de eficiencia, es de vital importancia que para que el convenio resulte provechoso para los propósitos de las partes involucradas. Es decir, debe acreditarse que los costos propuestos sean razonables en términos comparativos del mercado.

 

5) Debe existir transparencia en la formulación, suscripción y ejecución de los convenios de cooperación. Las Administraciones involucradas, deben permitir el acceso público a cualquier aspecto vinculado con el convenio y rendir cuentas para que cualquier persona interesada, pueda analizar la información y ponderar si se ha cumplido con la finalidad convenida.

 

6) Se deberá hacer una evaluación periódica que determine que el convenio sigue siendo una forma eficaz para ayudar a realizar los propósitos de las Administraciones, para mantener su vigencia, o bien, si las Administraciones poseen otras alternativas más eficaces para cumplir sus fines y competencias para dejar sin efecto el convenio de cooperación, reorientando los fondos públicos involucrados hacia esas opciones.” (Oficio 04550, DCA-1246, citado).

 

Sin perjuicio de lo que en definitiva resuelva la Contraloría General de la República quien, como ya indicamos, tiene una competencia prevalente para dictaminar en materia de contratación administrativa, considera esta Procuraduría que en este asunto no se cumplen los requisitos para que el INCOP y el Ministerio de Hacienda acudan a la figura del convenio de cooperación interinstitucional a efecto de que el primero implemente, con recursos propios, el sistema de inspección no intrusivo en el Puerto de Caldera.  Lo anterior debido a que el objeto de ese convenio sería el aprovisionamiento de los bienes y servicios que requiere el Ministerio de Hacienda para poner en práctica ese sistema, objeto que –como quedó de manifiesto− no es propio de este tipo de convenios.

 

En todo caso, el informe rendido por el Ministerio de Hacienda al contestar la audiencia conferida por esta Procuraduría señala que si bien no se considera viable que sea el propio Estado el que se encargue directamente de la instalación, operación y mantenimiento del sistema de inspección no intrusivo (toda vez que no cuenta con los recursos económicos, humanos y tecnológicos para ello), lo que se pretende es utilizar la figura de la concesión de obra pública con servicio público por iniciativa privada para implementar el sistema en los puestos fronterizos en los que actualmente no existe concesionario ni gestor, es decir, en las fronteras terrestres de Paso Canoas, Peñas Blancas, Las Tablillas y Sixaola.  En esos lugares, el nuevo concesionario tendrá a cargo la adecuación, remodelación y/o construcción de los espacios físicos de los posibles sitios donde serán instalados los equipos tecnológicos de inspección; el financiamiento, provisión, instalación, pruebas y funcionamiento de los sistemas, su operación, mantenimiento, administración, actualización permanente de la tecnología, la prestación del servicio de inspección no intrusiva y la capacitación del personal, así como la adquisición de toda la tecnología, equipos y sistemas requeridos.  El proyecto comprende la concesión del servicio para el funcionamiento de estaciones de escáneres de rayos X, básculas y cámaras OCR, de manera tal que la información que se genere por dichas tecnologías sea transmitida al Centro de Inspección Remoto del Ministerio de Hacienda y enlazada a los sistemas informáticos aduaneros.

 

Por otra parte, en el caso de los puestos fronterizos donde sí existe un concesionario, como ocurre con el Puerto de Caldera, la idea del Ministerio de Hacienda es que la inspección no intrusiva sea llevada a cabo por el concesionario existente, como un servicio complementario a los que ya brinda, lo cual estima acorde con el objeto del Contrato de Concesión de Gestión de Servicios Públicos de la Terminal del Puerto de Caldera.  Ante esa situación, no parece viable que el Ministerio de Hacienda suscriba un convenio de cooperación con el INCOP orientado a que éste último brinde el mismo servicio que prestaría el concesionario actual.

 

Incluso el oficio DGA-252-2021 emitido por la Dirección General de Aduanas y al cual hace referencia el informe rendido por el Ministerio de Hacienda, indica que en el proyecto para la implementación del SINI “… no se contempla que el INCOP realice ningún tipo de inversión, ya que dicha entidad no cuenta con una erogación específica que les transfiera esta obligación, siendo la figura del concesionario del Puerto de Caldera, a quien le compete la ejecución del proyecto a través de la prestación de servicios, según lo reglado en los contratos y carteles de licitación previamente suscritos.

 

 

“3.- ¿En caso de que las entidades titulares y administradoras de la infraestructura portuaria, como el caso del INCOP, participen en la inversión y ejecución de la inspección no intrusiva de las mercancías que pasen como exportaciones o importaciones en puertos nacionales, pueden establecer cobros a los usuarios de los servicios portuarios como fuente de financiamiento de las inversiones y de la operación de los equipos y del sistema y, de ser eso posible, cuál es la naturaleza de ese cobro?”

 

Para pronunciarnos sobre la posibilidad de que las entidades titulares y administradoras de infraestructura portuaria, como el INCOP, puedan realizar un cobro a los usuarios de los servicios portuarios derivado de la inversión y la ejecución de la inspección no intrusiva de mercancías, sería necesario precisar la figura jurídica bajo la cual esos administradores realizarían la inversión que eventualmente justificaría ese cobro.

 

En caso de que el Ministerio de Hacienda opte por propiciar que sean los concesionarios actuales de los puertos quienes brinden el servicio de inspección no intrusiva de mercancías como un servicio complementario, la tarifa a cobrar se regiría por lo dispuesto en el artículo 17, inciso h), y el 40 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos.  La primera de esas normas establece, como derecho del concesionario “Cobrar las tarifas o contraprestaciones autorizadas a los usuarios de las obras o los servicios concesionados. (…).”  Por su parte, el artículo 40 mencionado indica que “Como contraprestación por las obras que realice y los servicios que preste, el concesionario, sin estar obligado a conceder exenciones en favor de ningún usuario, percibirá el precio, la tarifa o el aporte convenidos, así como los otros beneficios expresamente estipulados por el cartel.”

 

En relación con la tarifa hemos indicado que dentro del contrato administrativo de concesión de obra pública existe un contenido económico a favor de la concesionaria, ya que la persona o empresa que es concertada por la Administración para el diseño, la planificación, el financiamiento, la construcción, la conservación, ampliación o reparación de un bien público mediante una concesión de obra, tiene como objeto recibir una utilidad con la que pueda no solo amortizar la inversión en la construcción de la obra (cubrir los costos), sino también obtener un lucro por el ejercicio de la actividad. (Dictamen C-268-2009 del 2 de octubre del 2009).

 

Asimismo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que dentro de una relación contractual es importante “…asegurar al concesionario el beneficio económico que ha sido convenido.  Es claro que el particular ingresa en la relación jurídico administrativa para obtener un lucro, en este caso, producto de la explotación de un servicio público” (sentencia n.° 577 de las 10:20 horas del 10 de agosto del 2007).  En esa misma resolución la Sala Primera indicó que la tarifa “…debe ser justa y equilibrada, de manera que se permita al operador obtener una ganancia, y al usuario pagar lo debido por un servicio de calidad.”

 

Por otra parte, es claro que aun cuando el Ministerio de Hacienda decida que el sistema de inspección no intrusiva de mercancías se realice con la participación de un concesionario, o de un tercero, dicho ministerio sigue siendo el responsable de que ese sistema cumpla los objetivos que justifican su implementación, objetivos dentro de los cuales se encuentra obtener las imágenes y los datos que permitan facilitar y agilizar las operaciones de comercio exterior, así como mejorar la recaudación por cobro de aranceles.

 

III.   CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- La Contraloría General de la República es el órgano competente para dictaminar, con carácter vinculante, sobre temas de contratación administrativa.

 

2.- Por disponerlo así el Transitorio XL de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, el órgano obligado a implementar la inspección no intrusiva de mercancías que ingresen o salgan del territorio aduanero nacional bajo la forma de importaciones o exportaciones, es el Ministerio de Hacienda.

 

3.- No es procedente utilizar un convenio de cooperación para que el INCOP implemente, con recursos propios, el sistema de inspección no intrusivo de mercancías en el Puerto de Caldera.  Lo anterior debido a que el objeto de ese convenio sería el aprovisionamiento de los bienes y servicios que requiere el Ministerio de Hacienda para poner en práctica ese sistema, objeto que no es propio de este tipo de convenios.

 

4.- Para que esta Procuraduría se pronuncie sobre la posibilidad de que las entidades titulares y administradoras de infraestructura portuaria, como el INCOP, puedan realizar un cobro a los usuarios de los servicios portuarios derivado de la inversión y la ejecución de la inspección no intrusiva de mercancías, sería necesario precisar la figura jurídica bajo la cual esos administradores realizarían la inversión que eventualmente justificaría ese cobro.

 

5.- En caso de que el Ministerio de Hacienda opte por propiciar que sean los concesionarios actuales de los puertos quienes brinden el servicio de inspección no intrusiva de mercancías como un servicio complementario, la tarifa a cobrar se regiría por lo dispuesto en el artículo 17, inciso h), y el 40 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Julio César Mesén Montoya

Procurador

 

 

JCMM/jce

 

cc:            Alejandra Hernández Sánchez

                Viceministra de Ingresos

                Ministerio de Hacienda