15 de julio de 2021

C-205-2021

Licenciado

Marvin Urbina Jiménez

Auditor Interno

Municipalidad de Golfito

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio No. MG-AI-072-2021, de 07 de julio de 2021, y por el que esa Auditoría Interna formula la siguiente pregunta:

¿Pueden servidores municipales interinos y el personal de confianza nombrados en las Municipalidades, firmar contratos, y recibir el pago de dedicación exclusiva?

Dicha gestión se fundamenta en la facultad conferida a las auditorías internas institucionales con la reforma introducida por el artículo 45 de la Ley General de Control Interno al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General y se justifica como insumo en los hallazgos detectados en la ejecución de la Auditoría de carácter especial de la gestión de la Oficina de Recursos Humanos en el año 2021, que se encuentra en ejecución y porque estima que aquellos servidores, al estar excluidos de los beneficios de la carrera administrativa –art. 127 del Código Municipal-, no tienen posibilidad de recibir dedicación exclusiva.

I.- Doctrina administrativa sobre lo consultado.

Comencemos por aclarar que, según refiere la doctrina [1], un elemento clave en la relación jurídica de todos los funcionarios públicos, es la existencia de una “carrera administrativa”; concepto que supone el derecho, una vez nombrado en propiedad –como funcionario o servidor regular-, a ascender dentro de una organización, utilizándose para ello unos criterios objetivos, consiguiendo así el servidor una mejora tanto retributiva, como la consolidación de una cualificación profesional. Así las cosas, se afirma que una de las cuestiones esenciales en dicha carrera, es la promoción y ascenso de los funcionarios, pues la misma se debe configurar en torno a dos principios básicos: la consolidación en el empleo -estabilidad propia- y su desarrollo –promoción interna- a través del mérito profesional [2] (Dictamen C-355-2006, de 05 de setiembre de 2006).

Ahora bien, conforme a nuestra jurisprudencia administrativa, más allá de la innegable existencia de un régimen jurídico diferenciado de funcionarios regulares o de carrera y los de confianza a nivel municipal (Véase al respecto, entre otras, la sentencia No. 68-2015-V de las 10:00 hrs. del 29 de junio de 2015, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Quinta), el alcance de dicha distinción radica especialmente en las condiciones de nombramiento para acceder a cada puesto y en el régimen de estabilidad  y promoción interna que cubre a unos y que excluye a otros –art. 127 del Código Municipal-, a fin de garantizarles o no ascender gradualmente a puestos de mayor jerarquía dentro de la organización en la que laboran, en la medida en que van cumpliendo con los requisitos y condiciones previamente definidos para ello (Dictamen C-331-2009, de 1 de diciembre de 2009). De tal suerte que hemos interpretado que esa excepción o exclusión no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública (Dictamen C-422-2007, de 28 de noviembre de 2007), como lo sería para efectos del pago de los distintos pluses salariales, más concretamente y en lo que interesa en este caso, el pago de la “dedicación exclusiva”, pues ambas categorías de funcionarios comparten la condición innegable de ser empleados municipales. De ahí que hemos concluido y mantenido que, aun cuando el personal de confianza de las municipalidades está excluido del derecho a la carrera administrativa, es jurídicamente factible otorgar la compensación económica por dedicación exclusiva, si las municipalidades, luego de un estudio técnico y presupuestario, deciden que alguno o algunos de los puestos ocupados por el personal de confianza, amerita estar sujeto a esta figura consensual. Sin obviar que las personas que ocupen dichos puestos deben cumplir con los requisitos establecidos normativamente al respecto (Dictámenes C-422-2007, de 28 de noviembre de 2007; C-331-2009, de 01 de diciembre del 2009; C-281-2016, de 23 de diciembre de 2016; C-162-2017, de 13 de julio de 2017 y C-322-2019, de 05 de noviembre de 2019).

Igual razonamiento se ha efectuado con respecto a los funcionarios interinos y el eventual sometimiento al régimen de la dedicación exclusiva (Dictamen C-089-2006, de 3 de marzo de 2006), ello fundamentado en jurisprudencia constitucional vinculante, según la cual:

“(…) Sobre el otorgamiento de incentivos, ventajas o sobresueldos, esta Sala ha venido delineando claramente una política de asimilación entre los funcionarios interinos y propietarios, bajo la premisa de que solo pueden admitirse aquellas diferencias que tengan su fundamento estrictamente en la condición de interinidad de los primeros (…) esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre violaciones al principio de igualdad contenidas en ciertas prácticas o normas jurídicas que crean diferencias entre empleados de una misma institución solamente por su condición de servidor interino, y les ha reconocido a éstos ciertos derechos con la finalidad de garantizarle una mayor seguridad e igualdad en el ámbito laboral frente a los servidores propietarios (…) la discriminación se presenta en la aplicación de los denominados “pluses salariales” o sobresueldos como lo es este caso concreto el pago de “dedicación exclusiva”. Esa diferenciación consiste en que el interino no tendrá derecho a optar por acogerse al pago de dedicación exclusiva como si lo tiene el propietario, y como se puede notar, tal desigualdad de trato no tiene un fundamento claro, pues lo cierto es que el interino, ocupa de pleno derecho -y mientras dure su nombramiento- la plaza o cargo del propietario, y si dicho cargo conlleva una serie de ventajas inherentes al puesto como lo es en este caso la opción de acogerse al régimen de dedicación exclusiva, no parece admisible que el simple hecho de la provisionalidad del nombramiento implique la pérdida para el interino de tal derecho, que le viene atribuido en el puesto. Expresado en otros términos, la norma en cuestión carece de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto establece que para poder aspirar al pago de los denominados pluses salariales, el servidor debe tener la propiedad del puesto, con lo que se olvida que independientemente de la condición que ostenten (interina o en propiedad), su condición laboral frente al cargo que desempeñan es similar, por lo cual, deben tener las mismas posibilidades para disfrutar del pago por concepto de prohibición o dedicación exclusiva, entre otros pluses, que ofrece el mismo cargo, de modo que la distinción hecha por la norma en discusión carece de validez y sustento. A mayor abundamiento, no se aprecian valoraciones objetivas, que justifiquen tal distinción, por lo que estamos al frente de una norma meramente conculcadora del derecho fundamental a la igualdad del servidor interino frente al propietario y que induce a la Administración a actos arbitrarios y evidentemente inconstitucionales, con infracción del principio de igualdad y razonabilidad que rige los actos emanados de entes públicos.” (Resolución No. 1999-04845 de las 16:24 hrs. del 22 de junio de 1999, reiterada en la No. 2001-00648 de las 16:45 hrs. del 24 de enero de 2001, ambas de la Sala Constitucional).

De modo que, es jurídicamente factible que servidores municipales interinos y el personal de confianza nombrados en las municipalidades, puedan someterse al régimen consensuado de la dedicación exclusiva. Y al no existir elementos de convicción que nos obliguen a cambiar la posición asumida al respecto, y especialmente por persistir el mismo marco legal aplicable a nivel municipal y que fuera interpretado conforme al Derecho de la Constitución, debemos reafirmar nuestro criterio al respecto.

En todo caso, en razón de los cambios operados en la materia, deberán tomarse en cuenta las reformas introducidas a dicho régimen consensual por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, y su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas (Dictámenes C-109-2020, de 31 de marzo de 2020 y C-153-2020, de 24 de abril de 2020).

Le recordamos que las normas jurídicas aplicables y nuestros dictámenes y pronunciamientos, pueden ser consultados en nuestra página web: http://www.pgrweb.go.cr/scij/

Conclusión:

Conforme a una consistente línea jurisprudencial administrativa, por demás vinculante (arts. 2 y 3 inciso b) de la Ley Nº 6815), esta Procuraduría General concluye y reafirma que:

·         Por regla de principio, no cabe hacer diferencias entre servidores interinos y/o de confianza y aquellos nombrados en propiedad o regulares, para efectos del pago de los distintos pluses salariales, y más concretamente el pago de la “dedicación exclusiva”.

·         Por ello, aun cuando el personal de confianza de las municipalidades está excluido del derecho a la carrera administrativa, es jurídicamente factible otorgar la compensación económica por dedicación exclusiva, si las municipalidades, luego de un estudio técnico y presupuestario, deciden que alguno o algunos de los puestos ocupados por el personal de confianza, amerita estar sujeto a esta figura consensual. Sin obviar que las personas que ocupen dichos puestos deben cumplir con los requisitos establecidos normativamente al respecto.

·         En todo caso, deberán considerarse las reformas introducidas a dicho régimen consensual por el Título III de la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, No. 9635, y su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 41564-MIDEPLAN-H y sus reformas. 

En esos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

                                                                       Área de la Función Pública

LGBH/ymd