27 de julio del 2021

C-214-2021

Señor

Juan Luis Bermúdez Madriz

Presidente Ejecutivo

Instituto Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS)

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy respuesta a su oficio Nº IMAS-PE-0754-2021, de fecha 14 de julio de 2021, por medio del cual consulta un aspecto concreto que considera no está claro en el dictamen C-090-2021, de 25 de marzo del 2021, pues a criterio de la asesoría jurídica institucional, al afirmarse en aquel que “(…) deberá estarse a lo dispuesto actualmente por el artículos 3 de la Ley N°9220 y sus reformas, en relación con el artículo 2 del Código de la Niñez y la Adolescencia, en el entendido que, excepcionalmente y en los supuestos previstos al efecto, podrán incluirse como beneficiarios de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil, niños y niñas hasta doce años de edad cumplidos y adolescentes menores de dieciocho años, si poseen alguna discapacidad; quienes en caso de ser atendidos por el IMAS, deberán calificar adicionalmente como población en situación de pobreza o pobreza extrema…”, no se hace una distinción entre lo que denomina “primera atención” (calificación o designación de beneficiarios por primera vez) y la atención continua en el tiempo (continuidad o conservación de los beneficios otorgados), aspecto este último determinado en el dictamen C-062-2020, de 20 de febrero de 2020, con base en lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 3[1] de la Ley N° 9220, reformado por el artículo 1° de la Ley para la reactivación y reforzamiento de la red nacional de cuido y desarrollo infantil, Ley N° 9941 del 15 de febrero del 2021. De modo que se afirma que, ante la contradicción contenida en nuestros criterios, debe interpretarse que la población beneficiaria de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil, atendida por el IMAS, debe tener y mantener la condición de situación de pobreza o pobreza extrema durante todo el tiempo que reciba el beneficio asistencial. Lo que a criterio de la Presidencia Ejecutiva podría generar una potencial regresión en la aplicación del principio del interés superior del niño y la niña.

            Por ello, se consulta expresamente:

- ¿Es correcto interpretar que lo indicado en el criterio C-090-2021, al establecer que la población objetivo del IMAS en el marco de la REDCUDI, debe “calificar adicionalmente como población en situación de pobreza o pobreza extrema”, se encuentra referida únicamente al momento del otorgamiento del beneficio, y no a la continuidad o sostenibles (sic) del mismo, conforme se estableció en el criterio C-062-2020?

- ¿En caso de que la respuesta sea negativa, no incurriría el IMAS en una violación al interés superior del niño, si se excluye del sistema a una persona menor de edad, por su condición socioeconómica?

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, acompaña a su consulta el criterio de la Asesoría Jurídica de la institución, materializado en el oficio No. IMAS-PE-AJ-0682-2021 de fecha 29 de junio del 2021, y según el cual: “(…) la población objetivo del IMAS debe calificar en pobreza extrema o pobreza durante toda la periodicidad por la cual reciba los beneficios del IMAS y puntualmente retomando la consulta a efecto de que no haya lugar a dudas, no sería correcto interpretar que lo indicado en el criterio C-090-2021, al establecer que la población objetivo del IMAS en el marco de la REDCUDI, debe “calificar adicionalmente como población en situación de pobreza o pobreza extrema”, se encuentra referida únicamente al momento del otorgamiento del beneficio, y no a la continuidad o sostenibles del mismo. Más bien, en apego al ordenamiento jurídico vigente, la población debe calificar en la condición dicha durante todo el tiempo que reciba un beneficio del IMAS”.

I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.

Revisados nuestros registros documentales, una gestión de aclaración similar fue planteada anteriormente mediante oficio No. IMAS-PE-0329-2020 (sic), de fecha 6 de abril de 2021[2], pero fue inadmitida por dictamen C-094-2021, de 7 de abril de 2021, porque lo requerido no tenía por objeto y fin aclarar el contenido del dictamen C-090-2021, de 25 de marzo del 2021, sino que constituía en realidad una nueva consulta, por la que se buscaba que emitiéramos un nuevo pronunciamiento sobre aspectos o cuestiones que no fueron consultadas originariamente o para responder dudas surgidas a raíz de aquel dictamen, sin haber satisfecho los requisitos que nuestra Ley Orgánica exige al efecto; concretamente, no se acompañó el criterio legal que exige el ordinal 4. Por todo ello, se ordenó su archivo.

Ahora bien, aun cuando en el oficio Nº IMAS-PE-0754-2021 se alude otra vez una supuesta opacidad del dictamen C-090-2021 op. cit., lo cierto es que, por su contenido, no supone una gestión de aclaración, sino una consulta nueva en sí misma, para lo cual aporta esta vez el criterio de la asesoría jurídica institucional sobre lo consultado.

En consecuencia, esta solicitud es una consulta nueva y en ese carácter es que será atendida.

Advertimos desde ya que, por razones expositivas, nos referiremos sólo en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, sin que debamos ceñirnos al orden y contenido específico de las preguntas formuladas.

II.- Contradicción “aparente” entre dictámenes, por interpretación aislada e incompleta.

Según puede inferirse de las razones dadas en su consulta, con ella se acusa una aparente contradicción entre los dictámenes C-090-2021 y C-062-2020; situación que particularmente advierte la asesoría jurídica institucional y en la que discrepa esa Presidencia Ejecutiva.

Ahora bien, si partimos de un análisis del texto de ambos criterios jurídicos vinculantes, concretamente de su contenido y conclusiones, podemos concluir que ambos dictámenes no son en realidad contradictorios ni incompatibles, sino que, en su aplicación, por parte de la Administración activa, aparentan estarlo producto de una interpretación aislada e incompleta que de ellos se hace.

Véase que analizado con detenimiento el objeto específico de las consultas que generaron en su momento ambos dictámenes, fácilmente se desprende que sus contenidos y conclusiones, opuesto a lo que se afirma, son en realidad congruentes entre sí. Y de seguido explicamos el por qué.

Por oficio IMAS-PE-0025-2020 del 10 de enero de 2020, la Presidencia Ejecutiva del IMAS consultó si en razón del fin institucional de resolver el problema de la pobreza y con fundamento en el interés superior del niño, se podría establecer algún mecanismo para garantizar la sostenibilidad del servicio de cuido a favor de las personas menores de edad que originariamente recibieron aprobación del beneficio de Cuidado y Desarrollo Infantil, cuando se encontraban en condición de pobreza o pobreza extrema, y que posteriormente, habiendo superado la línea de ingresos que define aquella condición, en realidad no cuentan aún con los recursos suficientes para pagar dicho servicio, pues se estima que la suspensión de aquél beneficio en esas particulares condiciones, constituye una amenaza de regresión del núcleo familiar a la condición originaria de pobreza que se busca resolver.

Dicha consulta fue atendida mediante dictamen C-062-2020, de 20 de febrero de 2020. Y conforme a una jurisprudencia administrativa reiterada y consistente[3], referida a la naturaleza de los recursos del IMAS y su destino específico, así como el impacto que ello tiene sobre la denominada Red de Cuido y Desarrollo Infantil, son de importancia los siguientes corolarios, los cuales siguen teniendo plena vigencia:

·         Con base en lo dispuesto por artículos 1, 2 y 27 de la Ley 4760 del 30 de abril de 1971 y sus reformas, el IMAS debe contemplar la condición económica de pobreza o de pobreza extrema, al momento de determinar los beneficiarios de sus programas financiados con recursos de FODESAF, pues esa es precisamente la razón de ser de este fondo.

·         De modo que los recursos del IMAS sólo pueden ser destinados a subsidiar total o parcialmente a familias en pobreza o pobreza extrema; obligación que también debe cumplirse al determinar los beneficiarios de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil, conforme a la Ley No. 9220 de 24 de marzo de 2014, como parte del sistema o red de cuido y de desarrollo infantil de acceso público, universal y de financiamiento solidario.

·         No obstante, aun cuando el IMAS debe designar sus beneficiarios siguiendo los criterios de pobreza o pobreza extrema, partiendo del hecho de que el legislador le ha encomendado al IMAS no sólo atender el problema de la pobreza, sino que, además, la obligación legal de resolverla, y bajo los criterios de eficacia y eficiencia de sus programas sociales, de conformidad con tales objetivos, así como en garantía del principio de no regresividad en materia de Derechos Fundamentales, no puede eliminar los subsidios que ya otorga hasta tanto no exista garantía que los beneficiarios han superado, de manera plena y permanente, aquella condición originaria. Lo cual, en razón del principio hermenéutico de interés superior del niño –arts. 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia-, adquiere mayor relevancia frente a la población menor de edad –arts. 50 y 51 constitucionales-, como sucede con la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil. Posibilidad que debe ser ejercida por parte del IMAS de manera temporal y razonable, a través de diversos mecanismos y bajo estrictos criterios técnicos, todo en resguardo de los fondos públicos involucrados y su fin asignado por ley.

·         Por lo que la valoración de los criterios de pobreza y de pobreza extrema limitada a un momento específico y no a un periodo de tiempo razonable, colocaría a muchos niños en una situación de regresión de sus derechos fundamentales y ante un riesgo social evidente, que se traduciría también en una omisión del IMAS de cumplir con su fin máximo, que es resolver de manera definitiva la situación de pobreza y, especialmente, la de sus beneficiarios.

Con base en todo ello, y respondiendo una consulta puntual, referida al alcance normativo del artículo 3 de la Ley No. 9220, en relación con la edad límite de la población objetivo de la Red de Cuido y Desarrollo Infantil [4], formulada mediante oficio No. IMAS-PE-0001-2021, de fecha 04 de enero de 2021, de esa misma Presidencia Ejecutiva, por dictamen C-090-2021, de 25 de marzo de 2021, con base en la reforma introducida por la Ley No. 9941 a la No. 9220[5], se concluyó que “la población objetivo de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil la constituyen, prioritariamente, todos los niños y niñas menores de siete años de edad. Pero a modo de excepción, de acuerdo con las necesidades específicas de las comunidades y familias atendidas –así determinado por criterios técnicos-, y cuando la disponibilidad presupuestaria lo permita, se podrán incluir niños y niñas hasta de doce años de edad o menores de 18 años, si éstos últimos poseen alguna discapacidad, según priorización que establezca la Secretaría Técnica; quienes en caso de ser atendidos por el IMAS, deberán calificar adicionalmente como población en situación de pobreza o pobreza extrema (Dictamen C-067-2018, de 12 de abril de 2018).” Concretándose entonces, que “Cuando se alude a niños y niñas hasta de doce años de edad, dicha norma se refiere a un supuesto de hecho concreto, verificable en la realidad y subsumible en una única categoría legal específica que, a través de una interpretación sistemática, se le puede dotar de un contenido o significado concreto, según lo dispuesto por el artículo 2° del Código de la Niñez y la Adolescencia, No. 7739, cual es: toda persona hasta los doce años de edad cumplidos.”

            Como puede deducirse, por el objeto mismo de esta última consulta, fue que se aludió a su inclusión, por primera vez, según las edades legalmente establecidas, y se mencionó, como requisito de calificación adicional ineludible, la situación de pobreza o pobreza extrema, que también debe cumplirse ineludiblemente al determinar los beneficiarios de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil, según afirmamos en nuestro dictamen C-062-2020, op. cit.

            Así que, con el contenido y conclusiones del dictamen C-090-2021, nunca fue nuestra intención o finalidad dejar sin efecto las consideraciones jurídicas contenidas en aquel otro pronunciamiento vinculante C-062-2020. Y nada puede interpretarse válidamente en sentido contrario. Véase que incluso aludimos puntualmente este último dictamen para justificar favorablemente, entre los supuestos legalmente previstos, la inclusión de niños y niñas hasta doce años de edad cumplidos y adolescentes menores de dieciocho años[6], para garantizar,  primordialmente sus derechos como eventuales beneficiarios de aquél sistema asistencial (Referimos a nota a pie de página 9, contenida en la página 7 del dictamen C-090-2021, op. cit.).

Adicionalmente, ha de considerarse que, cuando en aquel dictamen C-090-2021 indicamos que el interés superior del niño, como criterio hermenéutico, no puede justificar torcer el recto sentido de las normas mediante una interpretación “ex novo” del ordenamiento jurídico, y mucho menos vulnerar el principio de inderogabilidad singular de las normas –art. 13.2 de la LGAP-, como regla en orden a la aplicación de las normas jurídicas, para crear vía interpretación una nueva distinta de aquella expresamente prescrita y vigente, nos referíamos puntualmente a los límites de edad legalmente preestablecidos, como criterio de calificación específico, no así a la condición de pobreza o de pobreza extrema.

En todo caso, no puede desconocerse que, con base en lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 3 de la Ley N° 9220, reformado por el artículo 1° de la Ley para la reactivación y reforzamiento de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil, Ley N° 9941 del 15 de febrero del 2021, según el cual: "Se prohíbe excluir personas menores de edad participantes de programas de cuido por su condición socioeconómica, en especial aquellas que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad o que apenas exceden la línea de pobreza vigente debido a mejoras transitorias en la situación socioeconómica de la familia solicitante del servicio", aun cuando el IMAS debe designar sus beneficiarios siguiendo los criterios de pobreza o pobreza extrema, ahora, por imperativo legal, no puede eliminar los subsidios ya otorgados, hasta tanto no exista garantía que los beneficiarios han superado, de manera plena y permanente, aquella condición originaria, tal y como se concluyó en nuestro dictamen C-062-2020.

Conclusión:

De lo expuesto, la Procuraduría General concluye:

El dictamen C-090-2021, por su objeto específico, no contraría ni pretende modificar lo dispuesto en aquel otro pronunciamiento vinculante C-062-2020, referido al cumplimiento del fin legal o destino específico de los recursos del IMAS y la obligada continuidad de los subsidios, por tutela del principio de no regresividad en materia de Derechos Fundamentales de los Niños y las Niñas beneficiarios de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil, y por el cual, aun cuando el IMAS debe designar sus beneficiarios siguiendo los criterios de pobreza o pobreza extrema, no puede eliminar los subsidios que ya otorga hasta tanto no exista garantía que los beneficiarios han superado, de manera plena y permanente, aquella condición originaria. Regla hoy prescrita por  el párrafo tercero del artículo 3 de la Ley N° 9220, reformado por el artículo 1° de la Ley para la reactivación y reforzamiento de la Red Nacional de Cuido y Desarrollo Infantil, Ley N° 9941 del 15 de febrero del 2021, y a la cual, imperativamente, han de atenerse las autoridades públicas.

            En estos términos dejamos evacuada su consulta.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública.

LGBH/ymd