24 de agosto de 2021

PGR-OJ-136-2021

 

Señor

Edel Reales Noboa

Director a.i., Departamento de Secretaría del Directorio

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

  Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio AL-DSDI-OFI-0075-2021 de 14 de julio de 2021.

 

En oficio AL-DSDI-OFI-0075-2021 se indica que la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el denominado texto actualizado del Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 21.658  denominado " LEY DE REGULACIÓN DE LOS SISTEMAS ELECTRÓNICOS DE ADMINISTRACIÓN DE NICOTINA (SEAN), SISTEMAS SIMILARES SIN NICOTINA (SSSN) Y DISPOSITIVOS ELECTRÓNICOS QUE UTILIZAN TABACO CALENTADO Y TECNOLOGÍAS SIMILARES”

 

En razón del objeto de consulta, se considera oportuno abordar: A) Sobre la Admisibilidad de las consultas planteadas por las Comisiones y demás Órganos Legislativos, B) Un desarrollo del Convenio Marco para el Control del Tabaco y C) En relación con la Opinión Jurídica OJ-08-2021.

 

 

A.                SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

 

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

  En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:

 

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

 

  Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

 

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

 

  Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

 

  Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado en las Opiniones Jurídicas OJ-147-2020 del 23 de septiembre de 2020, OJ-155-2020 del 12 de octubre de 2020, OJ-160-2020 del 29 de octubre de 2020, OJ-166-2020 del 3 de noviembre de 2020, OJ-184-2020 del 14 de diciembre de 2020 y OJ-077-2021 del 08 de abril de 2021.

 

 

B.                UN DESARROLLO DEL CONVENIO MARCO PARA EL CONTROL DEL TABACO.

 

El Convenio Marco para el Control del Tabaco, aprobado por Ley N.° 8655 de 17 de julio de 2008, ha establecido una obligación general de adoptar medidas legislativas para prevenir y reducir el consumo de tabaco, la adicción a la nicotina y la exposición al humo de tabaco. Al respecto, conviene transcribir el artículo 5.2.b del Convenio:

 

“Artículo 5 Obligaciones Generales

1.     Cada Parte formulará, aplicará, actualizará periódicamente y revisará estrategias, planes y programas nacionales multisectoriales integrales de control del tabaco, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio y de los protocolos a los que se haya adherido.

2.     Con ese fin, cada Parte, con arreglo a su capacidad:

b)     adoptará y aplicará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y/o otras medidas eficaces y cooperará, según proceda, con otras Partes en la elaboración de políticas apropiadas para prevenir y reducir el consumo de tabaco, la adicción a la nicotina y la exposición al humo de tabaco.”

 

Tal y como lo ha advertido la Sala Constitucional, en su voto N.° 10859-2008 de las 16:33 horas del 1 de julio de 2008, la finalidad de aquella potestad de prevenir y regular el consumo de tabaco y la adicción a la nicotina, se vincula con la protección de los derechos a la vida y la salud.

 

Luego, es claro que el Estado costarricense tiene la potestad de legislar para regular el uso y consumo de los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina (SEAN).

 

Los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina son dispositivos que producen aerosol a partir del calentamiento de líquidos que contienen solventes (glicerina vegetal, propilenglicol o una mezcla de estos), uno o más saborizantes y nicotina. (Ver: Botero Rodríguez et alt. Sistemas electrónicos de administración de nicotina: ¿una amenaza para el neurodesarrollo de los adolescentes? Disponible: http://www.scielo.org.co/pdf/unmed/v60n4/0041-9095-unmed-60-04-00031.pdf)

 

El  texto actualizado del proyecto de Ley N.° 21.568 que nos ocupa, define los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina, indicando que son aparatos o equipos electrónicos para calentar una fórmula líquida, con nicotina que genera un aerosol o vapor que puede ser inhalado. (Artículo 2.a del proyecto de Ley)

 

El proyecto de Ley, en su versión actualizada, regula el uso y consumo de los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina, imponiéndoles restricciones análogas a las que la Ley General de Control del Tabaco, N.° 9028 de 22 de marzo de 2012, impone al fumado. El artículo 3 del proyecto de Ley, prohibiría el uso de tales dispositivos en los siguientes lugares:

 

a) Centros o establecimientos sanitarios y hospitalarios.

b) Centros de trabajo, entendido éste como el lugar que utilizan uno o más trabajadoras o trabajadores que sean empleados (as) o voluntarios (as) durante el trabajo.  Se incluyen todos los lugares conexos o anexos y vehículos que los trabajadores utilizan en el desempeño de su labor.  Se exceptúan las casas destinadas, exclusivamente, a la habitación familiar y los espacios abiertos que se encuentren dentro de la propiedad a una distancia no menor de cinco (5) metros de la unidad productiva de trabajo o de sus lugares anexos y conexos.

c)   Centros y dependencias de las administraciones públicas y entidades de derecho público.

d) Centros educativos públicos y privados y formativos.

e) Centros de atención social, excepto los espacios abiertos delimitados por la Dirección General de Adaptación Social en centros penitenciarios. Igual prohibición aplicará para los Centros de Aprehensión Temporal de Extranjeros de la Dirección General de Migración y Extranjería.

f)    Centros comerciales, casinos, clubes nocturnos, discotecas, bares y restaurantes y hoteles.

g) Instalaciones deportivas y lugares donde se desarrollen espectáculos y actividades recreativas de cualquier tipo. Se incluyen todas las áreas involucradas en las actividades de concentraciones masivas de personas, ferias, turnos y similares y parques en general.

h) Elevadores y ascensores.

i)    Cabinas telefónicas y recintos de los cajeros automáticos y otros espacios de uso público de reducido tamaño.  Se entiende por espacio de uso público de reducido tamaño aquel que no ocupe una extensión superior a cinco metros cuadrados.

j)    Estaciones de servicio de abastecimiento de combustible y similares.

k) Vehículos o medios de transporte remunerado de personas, ambulancias y teleféricos.

l)    Medios de transporte ferroviario y marítimo y aeronaves con origen y destino en territorio nacional.

m)    Centros culturales, cines, teatros, salas de lectura, exposición, bibliotecas, salas de conferencias, auditorios y museos.

n) Áreas o establecimientos donde se elaboren, transformen, preparen, degusten o vendan alimentos, tales como restaurantes, bares y cafeterías.

o) Centros de ocio o esparcimiento para personas menores de edad.

p) Puertos y aeropuertos.

q) Paradas de bus y taxi, así como de cualquier otro medio de transporte remunerado de personas que estén debidamente autorizadas por el Consejo de Transporte Público del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

r)     Instalaciones deportivas de uso común y lugares de uso común donde se desarrollen actividades recreativas, en las propiedades sujetas al régimen de propiedad en condominio.

 

          El hecho de que la iniciativa de Ley imponga, en relación con los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina, regulaciones análogas a las que existen aplicables al tabaco, se justifica en la potestad que tiene el Estado para prevenir y reducir la adicción a la nicotina.

 

El proyecto también regula los denominados Sistemas Similares Sin Nicotina. Estos son aparatos o equipos electrónicos para calentar una fórmula líquida, sin nicotina que genera un aerosol o vapor que puede ser inhalado. Al respecto, se puede ver el artículo 2.b del proyecto de Ley.

 

De acuerdo con el Informe de la Organización Mundial de la Salud, FCTC/COP/7/11 de agosto de 2016, el uso típico de los Sistemas Similares Sin Nicotina, lo mismo que los SEAN, producen un aerosol que normalmente contiene glicoles, aldehídos, compuestos orgánicos volátiles (COV), hidrocarburos aromáticos policíclicos, nitrosaminas específicas del tabaco, metales, partículas de silicato y otros componentes. Los dicarbonilos (glioxal, metilglioxal, diacetilo) e hidroxicarbonilos (acetol) también se consideran compuestos importantes del aerosol. Muchos de estos componentes son sustancias tóxicas, con efectos sobre la salud conocidos, que inducen una variedad de cambios patológicos significativos.

 

Siguiendo el razonamiento del informe FCTC/COP/7/11, el Estado puede regular el uso y consumo de los Sistemas Similares Sin Nicotina, en la medida en que dichos dispositivos suponen riesgos para la salud de las personas y, en general, un riesgo sanitario significativo.

 

Cabe advertir que, de acuerdo con el proyecto de Ley, los Sistemas Similares Sin Nicotina quedarían sujetos a las mismas restricciones que los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina.

 

De seguido, se impone denotar que el proyecto de Ley, de forma semejante a lo que acontece con los derechos de los no fumadores – previstos en el Convenio Marco para el control del Tabaco y en la Ley General de Control del Tabaco – establecería un derecho de las personas no usuarias de Dispositivos Electrónicos con Nicotina, o sin Nicotina, de exigir al propietario, representante legal, gerente, administrador o responsable a cualquier título del respectivo local o establecimiento, que solicite a quien lo usa a cesar en su conducta. Este derecho legal estaría fundamentado en la obligación constitucional de proteger la salud de las personas.

 

Finalmente, debe tomarse nota de que el proyecto de Ley prohibiría vender estos dispositivos a menores de edad, tal y como se recomienda en el informe FCTC/COP/7/11 en orden a prevenir la iniciación a los SEAN/SSSN de no fumadores y jóvenes, con especial atención a los grupos vulnerables.

 

 

C.           EN RELACIÓN CON LA OPINIÓN JURÍDICA OJ-08-2021

 

          El proyecto de Ley 21.658 crearía además un impuesto con destino específico sobre la venta de los Sistemas Electrónicos de Administración de Nicotina y Sistemas Similares sin Nicotina.

          En la Opinión Jurídica OJ-08-2021 de 8 de enero de 2021, reiterada por la OJ-21-2021 de 22 de enero de 2021 se hizo una oportuna observación en relación con el presumible carácter confiscatorio de la tarifa prevista en las versiones anteriores del proyecto de Ley. Al respecto, se indicó:

 

“La tarifa está regulada en el ordinal 8, y se establece en el 40% sobre la base imponible. Sobre el particular, a juicio de la Procuraduría la tarifa propuesta podría eventualmente ser contrario a los artículos 40 y 45 de la Constitución Política, por cuanto devendría en una tarifa confiscatoria y abusiva.  La Sala Constitucional ha hecho un desarrollo jurisprudencial extenso y casuístico, y ha logrado determinar, con apoyo en la doctrina, las pautas de confiscatoriedad frente a ciertos gravámenes. Así, ha llegado a la conclusión de que los tributos no pueden ser confiscatorios porque lesionan la garantía del derecho de propiedad consagrado en el artículo 45 Constitucional; y que un tributo se considera confiscatorio cuando absorbe una parte sustancial de la renta o del capital gravado. La no confiscatoriedad contemplada en el artículo 40 de la Constitución Política, resulta ser, en consecuencia, un límite a la progresividad, pero no un límite surgido del seno mismo del ordenamiento tributario, sino un límite que surge de otro derecho protegido constitucionalmente, como lo es el derecho de propiedad”

 

          De seguido, debe notarse que en el texto actualizado del proyecto de Ley 21658, la tarifa del impuesto, de acuerdo con el artículo 8 de la iniciativa, sería del 20% sobre la base imponible. El artículo 7 del proyecto definiría la base imponible prescribiendo que está será:  a) En la venta local, el precio de venta del fabricante de los bienes gravados con este impuesto, y b) En la importación, el valor CIF de cada Sistema Electrónico de Administración de Nicotina (SEAN), Sistema Similar sin Nicotina (SSSN), dispositivos electrónicos que utilizan tabaco calentado y tecnologías similares, así como de cada líquido, con o sin nicotina, y cada accesorio importado.

 

          Luego, es claro que en el texto actualizado se ha disminuido significativamente lo que sería la tarifa del impuesto cuya creación se prevé, de tal manera que en la versión actual no es posible referirse a dicha tarifa como confiscatoria. En todo caso, es importante advertir con la tarifa actual tampoco se desvirtuaría la finalidad disuasoria dicho impuesto pretende tener. Tómese nota de que, de acuerdo con el artículo 7 del Convenio Marco para el Control del Tabaco, la política tributaria en relación con los productos con base en el tabaco y la nicotina, deben tener por finalidad última promover la reducción en el consumo del tabaco. Sobre este punto, se transcribe, de nuevo, la OJ-08-2021:

 

“Si bien el tributo propuesto no puede convertirse en sí mismo en un instrumento para regular aspectos de salud propiamente, no deja de ser una herramienta útil para disminuir el consumo de los dispositivos electrónicos SEAN/SSSN y con ello preservar la salud y un ambiente sano en beneficio de toda la población.”

 

 

D.                CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del texto actualizado Proyecto de Ley N° 21.658

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto    

 

JAOA/hsc

 

Código 5631-2021