4 DE AGOSTO de 2021

OJ-124-2021

 

Señora

Nancy Vílchez Obando

Jefe de Área, Sala de Comisiones Legislativas V

Comisión Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio N° CPOECO-996-2021 de fecha 2 de junio del año en curso, mediante el cual se requiere nuestra opinión sobre el proyecto denominado “LEY PARA SUSTITUIR TEMPORALMENTE LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DE CIERRE DE NEGOCIOS Y FACILITACION DEL PAGO DEL IVA EN SECTORES IMPACTADOS SEVERAMENTE POR LA RESTRICCIÓN SANITARIA” que se tramita bajo el expediente N° 22.434.

 

De previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones de administración activa.  Así las cosas, se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.

 

Asimismo, cabe aclarar que el plazo de ocho días no resulta vinculante para esta Procuraduría, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos previstos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.

 

 

I.                                               MOTIVACIÓN DEL PROYECTO DE LEY

 

 Tal y como se explica en la exposición de motivos del proyecto de ley base que aquí nos ocupa, tenemos que el artículo 86 del Código Tributario regula la facultad que tiene la Administración para aplicar la sanción de cierre de negocios por un plazo de cinco días naturales, de aquellos establecimientos de comercio, industria, oficina o sitio donde se ejerza la actividad o el oficio, cuando los sujetos pasivos, previamente requeridos por la Administración Tributaria, no ingresen las sumas que hayan retenido, percibido o cobrado. En este último caso, cuando se trate de los contribuyentes del impuesto general sobre las ventas y del impuesto selectivo de consumo, que no lo hagan dentro del plazo concedido al efecto. Ello, entre otras causales de sanción ahí establecidas.

 

Se aduce que no podemos olvidar las diferentes restricciones y medidas tomadas por el Ministerio de Salud en relación con el comercio, durante el año 2020, con el fin de contener el virus (SARS-COV-2) denominado Coronavirus, de ahí que el golpe a la economía

 

Al respecto, se expresa que ya la situación ha sido bastante contundente y alarmante a nivel nacional para agregarle a las empresas una sanción tan severa como es el cierre del negocio por cinco días naturales, máxime considerando que dichas medidas de restricción a nivel sanitario obligaron al cierre de la mayoría de establecimientos al menos por un mes y otros por más de tres meses, lo que supondría, si se llegare a aplicar el cierre de negocio por asuntos tributarios, un doble golpe al sector privado. 

 

En este sentido –se señala- es más beneficioso para el fisco que los infractores puedan tener la oportunidad de seguir operando, sustituyendo de forma temporal la sanción de cierre de negocios por una consistente en el pago de un salario base, bajo la condición de estar al día en todas sus obligaciones tributarias, tanto materiales como formales, a efectos de que no se ejecuten durante un plazo determinado aquellas sanciones en firme.

 

Se considera acertado el uso de este recurso como mecanismo de estímulo a las diversas actividades económicas del país, en razón de que el Covid-19 ha provocado en nuestro país una serie de daños tanto a la salud de las personas como a la economía en general, por lo que, dejar sin efecto la sanción de cierre de negocios a obligados tributarios que han sufrido y sufren los estragos económicos de la actual pandemia les quitará una preocupación adicional que enfrentar y, al mismo tiempo, propiciará que el Estado, de una forma más pronta y segura, obtenga el cumplimiento de las obligaciones formales y materiales, estás últimas que se traducen en recursos económicos, que se habían dejado de percibir por parte esos obligados tributarios sujetos a la sanción de cierre de negocios.

 

De esta forma, se reflexiona que la sanción de cierre de negocios, por cinco días naturales, al establecimiento de comercio, industria, oficina o sitio donde se ejerza la actividad o el oficio del infractor únicamente agravará la situación económica del obligado tributario que enfrente un procedimiento sancionador de cierre y los resultados de aplicar la sanción aludida de acuerdo al momento histórico que vivimos por la pandemia, solo generaría más perjuicios que beneficios al erario.

           

Finalmente, se debe reconocer que algunos contribuyentes presentan deudas en el pago del Impuesto al Valor Agregado, de periodos no cubiertos por la Ley de Alivio Fiscal, particularmente aquellos que han visto más afectada su actividad económica producto de los cierres dispuestos en aplicación de restricciones sanitarias emitidas durante todo el periodo de mitigación de los riesgos que ha debido enfrentar el país en el contexto de la Pandemia.

 

La práctica en diversos países, respecto de los sectores que se han visto en la situación descrita anteriormente, ha sido la de habilitar la posibilidad de obtener arreglos de pago incluso en impuestos indirectos como el IVA, que han sido cobrados por las empresas a terceros y que en el contexto de su actividad tienen limitaciones de efectivo para hacer frente a sus deudas con la Hacienda pública.

 

Es por esta razón que se propone como medida excepcional el que, respecto de estos sectores de actividad económica, que se encuentren inscritos en actividades turísticas, de entretenimiento, de bares o restaurantes, la Administración pueda autorizar fraccionamientos de pago en deudas tributarias, incluidas las que correspondan al IVA, siempre y cuando se trate de deudas devengadas antes del 31 de diciembre del 2020 y declaradas a más tardar el 28 de febrero del 2021.

 

 

II.                                            CONSIDERACIONES SOBRE EL PROYECTO DE LEY

 

Por tratarse esta iniciativa de materia relacionada con la potestad sancionadora de la Administración, en donde ciertamente -por el principio de reserva de ley- tanto la sanción como la eventual exención deben ser correctamente regulados, resulta de suma importancia que su texto sea discutido cuidadosamente. En orden a la materia sancionadora en sede administrativa, puede consultarse nuestro dictamen N° C-437-2008 de fecha 15 de diciembre de  2008, en el cual se aborda ampliamente el tema.

 

Ahora bien, analizando puntualmente el texto propuesto, tenemos que su artículo 1° señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1- Sustitución temporal de la sanción de cierre de negocios

Se exime de la aplicación de la sanción de cierre de negocios, y en su lugar se autoriza su sustitución por la aplicación una sanción de un salario base, al obligado tributario que sea sujeto de un procedimiento sancionador de cierre de negocios, en firme, que se encuentre en proceso de notificación la propuesta motivada o iniciado antes del 1 de enero del 2021, siempre y cuando se encuentre al día en sus obligaciones materiales y formales, sea pagos de los tributos y sanciones, tanto en los montos principales como sus accesorios; así como en el cumplimiento de sus deberes formales.

 

Los obligados tributarios con procedimientos sancionadores de cierre de negocios en trámite o en firme, pero que a la fecha no se encuentran al día en sus obligaciones tributarias materiales y formales, se les otorgará el plazo de un mes calendario, contado a partir de la entrada en vigor de esta ley, para que cumplan con todas sus obligaciones, de esta manera se constituyan en candidatos de la dispensa de la sanción de cierre de negocios y en su lugar deberán pagar un salario base como sanción.

 

Condición previa a la aplicación del beneficio concedido en los párrafos anteriores, además de encontrarse al día en el cumplimiento de sus deberes materiales y formales, el obligado tributario deberá aceptar los cargos correspondientes, dando por concluido el proceso y cualquier reclamo posterior.

 

En el caso de que no cumpla con las condiciones de dispensa por no estar al día en tal plazo, se dará pie a la ejecución del cierre o a la reanudación del trámite del proceso sancionador hasta su firmeza; sin que haya otra oportunidad de dispensa cuando ya esté en firme el proceso.

 

En el caso de obligaciones materiales, podrán solicitar un aplazamiento o fraccionamiento de pago dentro del plazo del mes señalado, siempre y cuando cumplan con las condiciones que el ordenamiento jurídico establece para la concesión de tales facilidades.  Sin embargo, las obligaciones formales, así como materiales sobre las que no se solicitó el aplazamiento o fraccionamiento, sí deben ser cumplidas dentro de ese mes.

De serle denegada la solicitud de facilidad de pago, deberán cumplir con las obligaciones materiales sobre las que se solicitó la facilidad, en el plazo de quince días hábiles siguientes a la notificación de la denegatoria.” (énfasis suplido)

 

Para efectos de valorar la propuesta normativa, resulta indispensable remitirnos a lo dispuesto en el artículo 86 el Código de Normas y Procedimientos Tributarios –conocido como Código Tributario- (Ley N° 4755), cuyo texto señala:

 

“Artículo 86.—Infracciones que dan lugar al cierre de negocios. La Administración Tributaria queda facultada para ordenar el cierre, por un plazo de cinco días naturales, del establecimiento de comercio, industria, oficina o sitio donde se ejerzan la actividad o el oficio, en el cual se cometió la infracción, para los sujetos pasivos o declarantes que reincidan en no emitir facturas ni comprobantes debidamente autorizados por la Administración Tributaria o en no entregárselos al cliente en el acto de compra, venta o prestación del servicio.

        Se considerará que se configura la reincidencia cuando se incurra, por segunda vez, en una de las causales indicadas en el párrafo anterior, dentro del plazo de prescripción. Podrá aplicarse la sanción de cierre una vez que exista resolución firme de la Administración Tributaria o resolución del Tribunal Fiscal Administrativo que impone la sanción prevista en el artículo 85 de este Código a la primera infracción y, una vez que tal resolución firme exista respecto de la segunda infracción, pero sí podrán iniciarse los procedimientos por la segunda infracción, aun cuando no haya concluido el de la primera. Aplicado el cierre por reincidencia, el hecho anterior no será idóneo para configurar un nuevo supuesto de reincidencia.

        También se aplicará la sanción de cierre por cinco días naturales de todos los establecimientos de comercio, industria, oficina o sitio donde se ejerza la actividad o el oficio, de los sujetos pasivos que, previamente requeridos por la Administración Tributaria para que presenten las declaraciones que hayan omitido, o ingresen las sumas que hayan retenido, percibido o cobrado; en este último caso, cuando se trate de los contribuyentes del impuesto general sobre las ventas y del impuesto selectivo de consumo, que no lo hagan dentro del plazo concedido al efecto.

       La imposición de la sanción de cierre de negocio no impedirá aplicar las sanciones penales.

        La sanción de cierre de un establecimiento se hará constar por medio de sellos oficiales colocados en puertas, ventanas u otros lugares del negocio.

        En todos los casos de cierre, el sujeto pasivo deberá asumir siempre la totalidad de las obligaciones laborales con sus empleados, así como los demás beneficios sociales a cargo del patrono.

        La sanción de cierre de negocio se aplicará según el procedimiento ordenado en el artículo 150 de este Código.

        La Administración, a la hora de aplicar el cierre, desconocerá cualquier traspaso, por cualquier título, del negocio o del establecimiento que se perfeccione luego de iniciado el procedimiento de cierre del negocio, por lo que el local podrá ser cerrado si llega a ordenarse la sanción, con independencia del traspaso.

        Quien adquiera un negocio o establecimiento podrá solicitar a la Administración Tributaria una certificación sobre la existencia de un procedimiento abierto de cierre de negocios, el cual deberá extenderse en un plazo de quince días. Transcurrido tal plazo sin haberse emitido la certificación, se entenderá que no existe ningún procedimiento de cierre incoado salvo que el negocio sea calificado de simulado en aplicación del artículo 8 de este Código.” (énfasis agregado)

 

La importancia de detenernos en el contenido de esta norma del Código Tributario en la cual se contempla la sanción de cierre del negocio, radica en el hecho de que reviste suma relevancia tener claro y analizar cuáles son las causales en virtud de las cuales se podría ejecutar el cierre del establecimiento. En ese sentido, se advierten varios supuestos, a saber:

 

1.      No emitir facturas ni comprobantes debidamente autorizados por la Administración Tributaria (reincidencia).

 

2.      No entregar las facturas o comprobantes al cliente en el acto de compra, venta o prestación del servicio (reincidencia).

 

3.      No presentar las declaraciones que hayan omitido (con prevención).

4.      No ingresar las sumas que hayan retenido, percibido o cobrado (con prevención).

 

Así las cosas, de frente a esas causales que pueden dar lugar a una sanción de cierre del negocio, resulta pertinente llamar la atención sobre el hecho de que la exposición de motivos justifica la iniciativa aduciendo que la crisis sanitaria he tenido fuertes repercusiones económicas para un cierto grupo de comerciantes (turismo, entretenimiento, bares, restaurantes), sobre todo tomando en cuenta los diferentes cierres que ha ordenado el Ministerio de Salud, situación que ha golpeado fuertemente este tipo de actividades.

 

En ese sentido, se argumenta que, dada la apremiante crisis económica que ello ha producido, algunos sujetos obligados no han tenido la suficiente liquidez para honrar debidamente, dentro del plazo correspondiente, el pago de lo recaudado y retenido por concepto del IVA (Impuesto al Valor Agregado).  Es por ello que se propone eximirlos de la sanción de cierre de su negocio en caso de haber incurrido en este tipo de falta, precisamente como una forma de apoyarlos y ayudarlos en razón de la grave situación enfrentada durante el año 2020.

 

A la luz de lo anterior, estimamos que la redacción de la norma debe entonces ajustarse para cumplir y atender la verdadera finalidad de este proyecto. Lo anterior, por cuanto la eximente del cierre debería específicamente para aquellos negocios o servicios que, por la crisis provocada por el COVID-19, no contaron con la liquidez suficiente para pagar dentro del plazo correspondiente los montos de impuestos que hubieren cobrado (retenciones).

 

Como puede apreciarse, la caída estrepitosa de ingresos -por esta emergencia sanitaria- que sufrieron estos sectores económicos, lo que puede entenderse que ha provocado es a su vez una crisis de liquidez, que haya aparejado dificultades para reintegrar a tiempo al fisco los fondos retenidos por concepto de impuestos.

 

En esa medida, la causal de dispensa de la sanción de cierre que pretende otorgarse, estaría en concordancia con la circunstancia que se invoca en la motivación del proyecto.

Sin embargo, nótese que al estar redactada la norma en una forma genérica respecto de la sanción de cierre, estaría incluyendo también en esta eximente otras infracciones que no tienen conexión (relación de causalidad) con la crisis sanitaria.

 

En efecto, nótese que la omisión de presentar en la debida forma las declaraciones de impuestos, así como el hecho de reincidir en la falta de no emitir facturas o no entregárselas al cliente, son conductas irregulares que nada tienen que ver con que exista un problema económico a causa de la emergencia sanitaria, toda vez que el comerciante debe cumplir siempre con estas obligaciones, sin que la baja de clientes, de actividades o de ingresos le impida o afecte el correcto cumplimiento de ese deber.

 

Por esa razón, cuando la sanción impuesta por la Administración Tributaria ha obedecido a ese tipo de irregularidad con la emisión y/o entrega de facturas o la presentación de declaraciones, estimamos que se pierde la justificación que motiva el proyecto, y por ende, no parece razonable que –en estos supuestos- se exima al sujeto obligado del cumplimiento de la sanción que debe enfrentar con el cierre temporal de su negocio.

 

Por otra parte, en cuanto a lo dispuesto en el artículo 6° del proyecto, propiamente en su párrafo tercero -relacionado con el fraccionamiento de pago a deudores del IVA- pareciera conveniente que se especifique que la deuda debe corresponder únicamente a los períodos fiscales del año 2020. Esto con el fin de que se asegure el cumplimiento del objetivo del proyecto, en relación con la afectación grave de algunos sectores del comercio que perdieron el flujo normal de ingresos a causa de la emergencia sanitaria provocada por el COVID- 19.

 

III.                                        CONCLUSIÓN

 

Esta Procuraduría General recomienda, con el respeto acostumbrado, valorar los aspectos de técnica legislativa que han quedado señalados en el criterio vertido sobre el proyecto sometido a consulta.

 

Por lo demás, la aprobación o no del proyecto de ley de interés constituye una decisión reservada a la voluntad de los legisladores.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

ACG/kvr