24 de agosto de 2021

PGR-OJ-135-2021

Licenciada

Alejandra Bolaños Guevara

Jefe Área Comisiones Legislativas VIII

Departamento Comisiones Legislativas

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado Fernández, nos referimos a su oficio N° CEPDA-044-20 de fecha 10 de agosto de 2020, por medio del cual se solicita emitir criterio jurídico en relación con el expediente N° 21.543 (según texto actualizado del 6 de agosto de 2020), conocido como “MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 187 DEL CÓDIGO PENAL DEL 04 DE MAYO DE 1970 Y SUS REFORMAS”. [1]

I.                   SOBRE EL PROYECTO DE LEY

El proyecto legislativo tramitado bajo el expediente N° 21.543, tal como lo indica su nombre, propone la reforma parcial del artículo 187 del Código Penal (el cual se encuentra inserto en el Título IV relativo a los delitos contra la familia, propiamente en la Sección IV dedicada al incumplimiento de deberes familiares), normativa referente al incumplimiento de deberes de asistencia.

Dicha modificación procura cumplir con los compromisos asumidos por Costa Rica, contenidos en la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (aprobada según Ley N° 9394 del 8 de setiembre de 2016), propiamente en lo tocante al derecho a la seguridad y a una vida sin ningún tipo de violencia de toda persona adulta mayor, añadiendo la reforma propuesta la ampliación de ciertos obligados (descendientes propiamente) de velar por las necesidades de su ascendientes adultos mayores.

En relación con la motivación de proyecto de ley bajo escrutinio, resulta importante destacar que originalmente se incluía también la reforma del artículo 142 del CP (abandono de incapaces y casos de agravación), procurando, además de lo relativo a los deberes familiares, castigar igualmente el abandono de personas adultas mayores; sin embargo, para el texto sustitutivo (actualizado) se suprimió esta última intención. Esa es la razón por la cual la exposición de motivos en su totalidad está encaminada al desarrollo de estadísticas demostrativas del abandono del que son objeto algunas personas mayores; no obstante, la novedosa adición del artículo 187 CP relativa al incumplimiento de deberes asistenciales, siempre cumple el propósito de satisfacer los compromisos internacionales, propendiendo ambas iniciativas a dar una respuesta punitiva y comprensiva de la temática que gira alrededor de este grupo etario.

II.                ASPECTOS PRELIMINARES

Este pronunciamiento, además de carecer de efectos vinculantes, dado que se nos solicita criterio jurídico sobre la génesis de la labor formuladora de leyes de ese Poder de la República, no cumple con los preceptos de nuestra Ley Orgánica (propiamente el artículo 4°); no obstante, atendiendo una tradición de vieja data, se emitirá una opinión jurídica como una forma de contribuir con las delicadas tareas que lleva a cabo esta Honorable Comisión, reiterando que carece de vinculatoriedad.

III.             CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

El establecimiento de conductas que se consideran lesivas del conjunto social y que justifican la aplicación del poder punitivo del Estado, por ser un tema de definición de la política criminal, es de resorte exclusivo del órgano legislativo. La exteriorización de esa política criminal debe expresarse siempre mediante reserva de ley -en el tanto se afectan derechos esenciales de los ciudadanos-, de ahí que el proyecto de comentario, por tratarse de la modificación de la estructura de un tipo penal, debe analizarse a la luz de esta dinámica característica del Estado Social de Derecho y de los principios que lo informan.

Bajo esta premisa, se estima que el proyecto de ley escrutado presenta algunos inconvenientes desde el punto de vista de la técnico-jurídico y que representarían eventuales problemas de aplicación e interpretación. No obstante, una mejor técnica y precisión permitirían una correcta formulación, entregando así a la ciudadanía una norma que se ajuste a los requerimientos y necesidades que propende el proyecto de ley que nos ocupa.

De seguido, destacaremos algunos aspectos que requieren cierta atención:

1.- Existencia de dos versiones del artículo 187 del Código Penal (una -la actual- y otra que entrará a tener vigencia a partir del 1° de octubre del año 2022).

El proyecto de ley consultado arroja una circunstancia que debe ser detenidamente analizada; en efecto, según se observa de una nota insertada[2] por el Sistema Nacional de Legislación Vigente al artículo 187 del código represivo, este sufrió una modificación según Ley N° 9747 de 23 de octubre de 2019 –Código Procesal de Familia-, con entrada en vigencia sino hasta el 1° de octubre de 2022 (que no contempla las variaciones que se pretenden con la presente iniciativa de ley), lo que provocaría un choque indeseado de pretensiones legislativas en el futuro.

La anterior advertencia se realiza –con todo respeto- para que los proponentes eviten propiciar severas contradicciones dentro del ordenamiento jurídico, sopesando la mejor forma de que la iniciativa que nos ocupa no riña con una legislación ya promulgada, pero con una vigencia diferida en el tiempo.

2.- El texto contenido en el proyecto de ley 21.543.

Se transcribe en su totalidad el artículo 187 del proyecto legislativo, resaltándose en estilo negrita y subrayadas las modificaciones sugeridas para una mejor compresión:

“Artículo 187- Incumplimiento de deberes de asistencia

El que incumpliere o descuidare los deberes de protección, de cuidado y educación que le incumbieren con respecto a un menor de dieciocho años, de manera que este se encuentre en situación de abandono material o moral, será reprimido con prisión de seis meses a un año o de veinte a sesenta días multa, y, además, con incapacidad para ejercer los atributos de la responsabilidad parental de seis meses a dos años. Igual pena se aplicará al cónyuge que no proteja y tenga en estado de abandono material a su otro cónyuge, así como a aquellos descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad en relación con sus ascendientes adultos mayores en estado de vulnerabilidad, cuando descuidaren los deberes de asistencia alimentaria.

En los casos comprendidos en este artículo y en los previstos por los artículos 185 y 186, quedará exento de pena el que pagare los alimentos debidos, y diere seguridad razonable, a juicio del juez, del ulterior cumplimiento de sus obligaciones.”

Se comprende con toda claridad que la intención del proyecto de ley (en la segunda parte de la norma)[3], es la de otorgar una tutela más específica a las personas adultas mayores, frente a los casos en que son objeto de situaciones de abandono y desprotección por parte de sus descendientes, las cuales se verían agravadas por las condiciones de vulnerabilidad en que se hallan en ocasiones algunos de los miembros de aquel grupo etario. Y es que ese énfasis de tono más señero en la tutela de los derechos de las personas adultas mayores que pretende la modificación, se considera como una variación bastante pacífica y muy conveniente, principalmente a la luz de las situaciones que efectivamente se han venido presentando en relación con el problema integral del abandono de las personas adultas mayores, y de cara a la necesaria y oportuna respuesta del Estado; asimismo, para hacerle frente a los compromisos de protección asumidos por la suscripción de convenios internacionales, pero también por disposiciones constitucionales y legales.

No obstante las bondades de la intención legislativa, de procurar la atención de la problemática relacionada con la desatención y/o abandono (en cualquier forma) de las personas adultas mayores en estado de vulnerabilidad, es menester advertir lo que en apariencia es un error grave en la ubicación de la reforma y que debe ser atendido para que la norma sea congruente, una vez insertada en el ordenamiento jurídico.

En efecto, el numeral 187 del código punitivo (sobre el que recae la modificación que nos atrae) sanciona el incumplimiento a los deberes de asistencia (atinente a la protección, cuidado y educación de menores de edad), mientras que el presente proyecto pretende modificar su texto para sancionar el descuido de los deberes alimentarios de algunos descendientes; esto representa una incongruencia porque no sólo mezcla dos temas distintos -aunque afines-, sino también porque existe una norma que sanciona específicamente el incumplimiento de los deberes alimentarios, como lo es el artículo 185 del Código Penal[4] y que, además, contempla extremos mínimos y máximos de penas diferentes al propuesto.

Visto lo anterior y existiendo dos artículos que tanto en sus epígrafes como en su contenido establecen sanciones por actuaciones diversas (incumplimiento de deberes alimentarios –artículo 185- e incumplimiento de deberes de asistencia –artículo 187-), lo más lógico resulta que la reforma aludida se dirija hacia el artículo 185 del CP.

Ya sobre el contenido de la reforma, en primera instancia, el texto propuesto sustituye el término patria potestad por el de responsabilidad parental, lo que en principio es una reforma pacífica y adecuada, por ser este último un concepto más omnicomprensivo de las prerrogativas que comprende ese aspecto de la relación entre padres e hijos; pero que como se indicó líneas atrás, es recomendable revisar el tema de su congruencia en relación con el texto que modificó la ley N° 9747.

En segundo lugar, como elemento principal de la reforma pretendida, se presenta la incorporación de nuevas personas obligadas –posibles sujetos activos- en la figura de los descendientes, así como de los destinatarios de la tutela –sujetos pasivos-, sea las personas adultas mayores en estado de vulnerabilidad.

En relación con las personas obligadas al deber alimentario y por ende susceptibles de adquirir la condición de sujeto activo, la reforma habla de los descendientes hasta el tercer grado de consanguinidad; sobre este particular, este Órgano Asesor considera necesario precisar la naturaleza u origen de la obligación, por ejemplo si el deber necesita estar asentado en alguna orden judicial o administrativa (piénsese en el establecimiento de una pensión alimentaria mediante un proceso judicial, por acuerdo entre partes o la simple consanguinidad, etc.), de modo que no exista lugar a interpretaciones casuísticas o supuestos sorpresivos para el presunto obligado.

En ese sentido, es importante tomar en cuenta que la condición de persona imputada en el marco de un proceso penal es un tema que no puede ser tomado a la ligera, toda vez que en un sistema democrático y social de derecho como el nuestro, esta figura se encuentra rodeada de una serie de principios y garantías como el principio general de seguridad jurídica, legalidad penal y sus derivados, tendentes a garantizar el respeto de los derechos que concurren en favor de la persona imputada, cuya dialéctica deriva –por ejemplo y para el caso- en la necesidad de que exista absoluta claridad y certeza para los destinatarios de cuándo se está y cuándo no en la posibilidad de incurrir en alguna delincuencia.

En similar sentido, se estima prudente plantear la posibilidad de estudiar el establecimiento de grados de prioridad entre los obligados, de modo que exista mayor seguridad jurídica entre las personas que podrían adquirir la condición de obligados y eventualmente, de sujetos activos del delito de incumplimiento de deber alimentario respecto de las personas adultas mayores. Como ejemplo, podríamos analizar el orden que establece el Código de Familia en el artículo 169[5] respecto de los obligados alimentarios. El numeral que se pretende modificar podría establecer los supuestos de obligación o bien, entender que el artículo cuya reforma se pretende –como norma penal en blanco en este sentido-, efectivamente se complementa con los supuestos del numeral 169 antes citado.

IV.             CONCLUSIÓN

Por lo que viene dicho, estimamos que el proyecto de ley N° 21.543, denominado “MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 187 DEL CÓDIGO PENAL DEL 04 DE MAYO DE 1970 Y SUS REFORMAS”, contiene algunos inconvenientes de técnica legislativa y que nos hacen considerar que su aprobación podría acarrear  problemas prácticos; así por ejemplo, el obstáculo que podría generar la inobservancia de las modificaciones sufridas por el artículo 187 del Código Penal mediante la reciente Ley N° 9747, así como la incorporación de un texto a una norma (artículo 187 del CP), existiendo otra que se ocupa de manera específica del mismo tema (artículo 185), provocando la coexistencia de dos normas que regulan el mismo aspecto, lo que provocaría una incongruencia en el ordenamiento jurídico y problemas prácticos de interpretación y aplicación.

No obstante, considerando la relevancia de la problemática abordada, como lo es la actual situación de una parte de la población adulta mayor costarricense y que amerita la atención del Estado con respuestas integrales y efectivas, se estima que el proyecto estudiado es absolutamente viable pero necesitado de una mejor precisión y claridad, que permitan el delineamiento de la política criminal y la procuración de la tutela necesaria mediante la penalización de las conductas indicadas, que atentan contra los derechos del grupo etario mencionado.

Dejamos así expuesta nuestra opinión jurídica sobre el proyecto de ley N° 21.543.

Cordialmente,

Lic. José Enrique Castro Marín                            Bach. Ernesto Barboza Quirós

      Procurador Director                                                  Asistente Jurídico

JECM/EBQ/Viviana