29 de setiembre de 2021

PGR-OJ-158-2021

Señora

Cinthya Díaz Briceño

Jefe de Área

Comisiones Legislativas IV

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con la aprobación del Procurador General de la República, me refiero a su oficio no. AL-DCLEAMB-005-2021 de 2 de setiembre de 2021, por medio del cual nos comunica que la Comisión Permanente Especial de Ambiente requirió la opinión jurídica de esta Procuraduría sobre el texto sustitutivo del proyecto de ley que se tramita en el expediente legislativo número 22401, denominado "Reforma Parcial a la Ley Forestal, no. 7575. Adición de artículos 33 bis y 33 tris.”

1. Carácter de este pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° inciso b) de nuestra Ley Orgánica (no. 6815 de 27 de setiembre de 1982) la Procuraduría es el órgano superior consultivo, técnico jurídico, de la Administración Pública, y, en esa condición, cumple su función rindiendo los criterios legales que le solicite la Administración Pública.

Para esos efectos, la Asamblea Legislativa podría ser considerada como Administración Pública cuando nos consulte un tema en el ejercicio de la función administrativa, no así cuando requiere nuestro criterio sobre algún tema de interés para el ejercicio de la función legislativa.

Pese a lo anterior, y dado que no existe previsión legal al efecto, la Procuraduría ha acostumbrado atender las consultas que formula la Asamblea Legislativa y sus diputados, con el afán de colaborar con el ejercicio de las importantes funciones que la Constitución Política les atribuye.  De ahí que se rinden criterios jurídicos no vinculantes sobre determinados proyectos de ley, cuando son consultados por la Comisión Legislativa encargada de tramitarlos, o en relación con aspectos jurídicos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan estimarse de interés general.

En virtud de ello, los criterios emanados de este órgano asesor en cuanto a los alcances y contenido de un proyecto de ley, no poseen la obligatoriedad propia de aquellos referidos a asuntos surgidos del ejercicio de la función administrativa y, por esa razón, este criterio es vertido por medio de una opinión jurídica no vinculante que pretende ser un insumo en el ejercicio de la importante labor legislativa.

Por otra parte, al no encontrarnos en los supuestos establecidos por el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días en él establecido.

2. Consideraciones sobre el proyecto de ley.

            Tal y como hemos señalado en otras oportunidades, las áreas de protección constituyen limitaciones legítimas al derecho de propiedad privada, que tienen como finalidad proteger el recurso hídrico y preservar o regenerar la cobertura forestal aledaña a los cuerpos de agua. (Véanse nuestros pronunciamientos nos. C-148-2012, C-132-2013, C-063-2017, C-161-2017 y C-318-2017).

            El artículo 33 de la Ley Forestal define la medida de esas áreas de protección para cada tipo de cuerpo de agua, y, seguidamente, el artículo 34 prohíbe la corta o eliminación de árboles en esas áreas salvo cuando se trate de proyectos declarados de conveniencia nacional.

            Ahora bien, las restricciones al derecho de propiedad referidas a las áreas de protección no se han limitado a la corta de árboles, pues, en aplicación del artículo 58 de esa misma ley, la pena de prisión de tres meses a tres años allí establecida para quien invada un área de conservación o protección, ha sido aplicada jurisprudencialmente a la corta de árboles y a las construcciones y demás obras se lleven a cabo en las áreas de protección. (Al respecto véanse nuestros pronunciamientos nos. C-148-2012 de 12 de junio de 2012 y OJ-091-2017 de  21 de julio de 2017, sentencia no. 751-2002 de las 10 horas 45 minutos de 19 de setiembre de 2002 y 1158 de las 9 horas 25 minutos de 14 de noviembre de 2008 del Tribunal de Casación Penal, el voto de la Sala Primera no. 199-2010 de las 15 horas 30 minutos de 4 de febrero de 2010, el voto del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, no. 48-2014 de las 10 horas de 7 de abril de 2014 y el voto de la Sala Constitucional No. 74-2010 de las 15 horas de 6 de enero de 2010).

            Por ejemplo, el Tribunal de Casación Penal de San José, ha señalado que:

“Es cierto que la acción delictiva establecida por el 58.c (sic) de la Ley Forestal consiste en invadir un área de conservación o de protección, pero el contenido del término no es el despojo o ingreso al dominio de otro. Como las áreas de conservación suponen una limitación genérica, a todo propietario de inmuebles por los que corren los ríos de Costa Rica, con la finalidad de preservar el ambiente natural, la salud, la ecología y lo poco que pueda salvarse para el equilibrio del planeta Tierra, tal restricción al dominio es un régimen que obliga a mantener intacta la porción del inmueble bajo la tutela estatal, de donde deriva la posibilidad de realizar en aquella únicamente los actos permitidos por ese régimen. De este modo, invadir el área de protección se traduce en realizar sobre ella cualquier acto no permitido, lo que puede hacer cualquiera ya sea propietario o un tercero.” (Voto no. 751-2002)

            Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado que:

“De una lectura de las sentencias aportadas, se infiere que los juzgadores realizaron una interpretación normativa conforme al contenido del artículo 58 inciso a) de la Ley Forestal, que prevé una sanción penal, para quien “Invada un área de conservación o protección…”. El hecho de que la norma se integre con la descripción de áreas de protección que señala el artículo 33 de la Ley Forestal, no implica violación alguna al principio de legalidad, pues se trata de una interpretación sistemática, acorde con la literalidad de la norma.” (Voto no. 74-2010).

Y, la Sala Primera ha señalado que:

“Además de la explícita a que hace referencia el numeral 34 del cuerpo normativa citado, y que consiste en una prohibición para cortar árboles, lo cierto es que el establecimiento de un área de protección alrededor de la naciente lleva implícito una restricción al ejercicio de aquellas facultades de dominio que puedan afectar, directa o indirectamente, una naciente permanente. Afirmar lo contrario podría derivar en el contrasentido de que se permita levantar una edificación que destruya dicho recurso natural a condición de que no se tale ningún árbol, o como en el presente caso, que no haya árboles sembrados. En este sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el numeral 10 de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que la norma administrativa debe interpretarse de la manera que mejor garantice el fin público que se persigue.” (Voto no. 199-2010).

            Entonces, la aplicación del artículo 58 de la Ley Forestal a la “invasión” de las áreas de protección, dándole al verbo “invadir” un sentido amplio que abarca otro tipo de obras y actividades, además de la corta de árboles, depende de la interpretación jurisprudencial. Pues, atendiendo a la literalidad de las normas citadas, no resulta completamente claro que el artículo 58 esté destinado a sancionar la corta de árboles que prohíbe el artículo 34 en las áreas de protección, y, tampoco, cuáles son las actividades y obras prohibidas que podrían englobarse en el tipo penal dispuesto en ese artículo 58.

            Lo anterior implica que, administrativamente, tampoco se tenga total certeza en cuanto al tipo de obras o actividades por las que podrían imponerse sanciones administrativas como la modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente contemplada en el artículo 99 inciso h) de la Ley Orgánica del Ambiente (no. 7554 de 4 de octubre de 1995).

            De tal forma, una reforma legal que pretenda establecer con claridad cuáles actividades se encuentran permitidas y podrían ser autorizadas, así como, qué resultaría sancionable penal y administrativamente, contribuye a generar mayor seguridad jurídica en la aplicación de las normas, y con ello, una mayor efectividad de las regulaciones.

            Con ese fin, debemos reiterar la recomendación expuesta en las opiniones jurídicas nos. OJ-091-2017 y OJ-106-2021, en cuanto a que, para evitar los problemas de aplicación e interpretación que puede significar el verbo “invadir”, se reformule el tipo penal dispuesto en el artículo 58 de la Ley Forestal, para que resulte aplicable, sin ninguna duda, a las áreas de protección, sin afectar el tipo penal previsto para la invasión de las áreas silvestres protegidas, que no tendría que ser variado. Y, que sea en ese artículo en el que se defina cuáles actividades u obras se encuentran contempladas en el tipo penal.

            Nótese que, en el proyecto de ley no se modifica esa norma y, es en el artículo 33 ter propuesto, en el que se intenta aclarar el concepto de invasión, disponiendo que “se considerará invasión aquellas obras en áreas de protección urbanas y rurales que no cuenten con los permisos respectivos emitidos por las entidades competentes, o las que se hayan otorgado contrario a la presente ley o normativa conexa.”

            Para una mayor claridad, se sugiere valorar la posibilidad de modificar el proyecto, para que sea en el artículo 34 de la Ley en el que se definan cuáles actividades u obras se encuentran prohibidas, además de la corta o eliminación de árboles que ya contempla la norma.

            Y, después de ese artículo, incluir las disposiciones propuestas en el proyecto referidas a las actividades y obras que sí se podrían autorizar y los requisitos y demás regulaciones correspondientes.

            Sobre lo propuesto en el artículo 33 bis, puede observarse que se trata de obras destinadas a garantizar la seguridad de infraestructura pública, de obras que pretenden satisfacer algún interés público, o incluso obras necesarias para la operación de concesiones de agua, para las cuales no quedaría claro si, además de la autorización de la Dirección de Aguas, resultaría exigible la evaluación de impacto ambiental que dispone el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente. Lo anterior, considerando que, si bien algunas de esas obras pueden ser de mantenimiento y de pequeña escala, también podría tratarse de obras de gran magnitud con un mayor impacto ambiental.

            También en relación con esta propuesta, con el fin de evitar regulaciones contradictorias que generen conflictos de aplicación, debe observarse que la Ley General de Caminos Públicos fue reformada mediante la Ley de Eficiencia en la construcción, el mantenimiento y el mejoramiento de la red vial cantonal y nacional, (no. 9789 de 9 de diciembre de 2019), incluyéndose los artículos 2 bis y 2 ter. Específicamente, el artículo 2 ter dispone:

“Artículo 2 ter- Cuando, para el mejoramiento de la red vial cantonal o nacional, se requiera realizar pasos de alcantarilla y muros de contención asociados a estos, en cauces de dominio público, los entes públicos competentes estarán facultados para realizarlo.

En los casos en que se requiera la reconstrucción, el mantenimiento y el mejoramiento de puentes, en cauces de dominio público, los entes públicos competentes estarán facultados para realizarlo.

Previo al inicio de la obra, el ente público responsable deberá comunicarlo a las instancias competentes del Ministerio de Ambiente y Energía (Minae), con la respectiva fundamentación y justificación técnicas que incluyan la descripción, la ubicación y el plazo de ejecución de las obras, así como las medidas de compensación, mitigación, prevención, restauración y recuperación según corresponda para dichas labores, a efectos de que lleve el registro de las obras correspondientes.

Las obras que se realicen en cauces de dominio público, no contempladas en el presente artículo, deberán tramitar el permiso respectivo ante las instancias competentes del Ministerio de Ambiente y Energía, que conservarán las potestades conferidas en materia de control y fiscalización de las obras, pudiendo atender las denuncias que se presenten, inspeccionar las obras y, de considerar necesario, ordenar su suspensión.”

            Con base en esa disposición, los pasos de alcantarilla y muros de contención necesarios para el mejoramiento de la red vial cantonal y nacional y, la reconstrucción, mantenimiento y mejora de puentes, pueden ser ejecutadas por los organismos competentes, comunicándolo al Ministerio de Ambiente y Energía para que lleve el registro de las obras correspondientes, pero, no requieren autorización de parte de ese Ministerio.

            Lo anterior, es contrario a lo pretendido en el presente proyecto de ley, en el que, para ese tipo de obras sí se requeriría la autorización de la Dirección de Aguas de ese Ministerio. Por lo que resultaría conveniente armonizar ambas disposiciones.

            Sobre esa autorización, es recomendable que se establezca que los requisitos, estudios necesarios y plazos de la administración para resolver, se determinen en el Reglamento de la Ley que se dispone en el Transitorio Único del proyecto.

            En cuanto a lo propuesto en el artículo 33 ter, una norma en ese sentido podría otorgar seguridad jurídica y respaldo normativo a las obras que se requieran para proyectos de corredores biológicos interurbanos o similares.

            Para la aprobación de esas autorizaciones, se indica que éstas estarán a cargo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación, por lo que, se propone valorar la posibilidad de incluir el criterio técnico de la Dirección de Aguas cuando el proyecto específico pudiere implicar alguna afectación del recurso hídrico.

            Sobre lo propuesto en este artículo, advertimos que lo dispuesto en los párrafos tercero y quinto son disposiciones que realmente aplicarían para los dos tipos de obras que permitiría el proyecto, por lo que resultaría conveniente modificar el texto de la iniciativa, con el fin de que no exista duda en cuanto a los efectos generales de esas disposiciones. 

             Por último, reiteramos la recomendación hecha en la OJ-091-2017 en cuanto a la posibilidad de cambiar el concepto errado que se utiliza en el encabezado del artículo 34 de “áreas protegidas” y sustituirlo por “áreas de protección.”

            3. Conclusión.

Si bien es cierto la aprobación del proyecto de ley no. 22401, denominado "Reforma Parcial a la Ley Forestal, no. 7575. Adición de artículos 33 bis y 33 tris.” es una decisión estrictamente legislativa, con respeto se recomienda valorar las observaciones expuestas.

De Usted, atentamente,

                                                           Elizabeth León Rodríguez

                                                           Procuradora