12 de octubre de 2021

PGR-OJ-166-2021

 

Licenciada

Noemy Montero Guerrero

Jefa de Área, Comisiones Legislativas I

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor:

 

  Con la aprobación del Procurador General de la República, damos respuesta al oficio N° CPEDH-15-2021 de 21 de setiembre de 2021.

 

En el oficio N° CPEDH-15-2021 se nos hace de conocimiento que la Comisión Permanente Especial de Derechos Humanos de la Asamblea Legislativa acordó someter a consulta ante la Procuraduría General de la República el Proyecto de Ley tramitado por expediente legislativo N° 22.456 denominado “REFORMA DE VARIOS ARTÍCULOS Y ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 3 BIS DE LA LEY INDÍGENA N°. 6172 DEL 29 DE NOVIEMBRE DE 1977 Y SUS REFORMAS, PARA GARANTIZAR DE MANERA EFECTIVA LOS DERECHOSFUNDAMENTALES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS”

 

En razón del objeto de consulta, se ha considerado oportuno hacer las siguientes consideraciones.

 

 

A.                SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LAS CONSULTAS PLANTEADAS POR LAS COMISIONES Y DEMÁS ÓRGANOS LEGISLATIVOS.

 

Conforme la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, la Procuraduría General de la República se erige como el Órgano Superior Consultivo Técnico-Jurídico de la Administración Pública, con independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones, que deriva en dictámenes de acatamiento obligatorio para la Administración Pública consultante (art. 1 y 2). La “función consultiva” emitida por este órgano, procura ayudar a esclarecer a la Autoridad Administrativa sobre los principios y modalidades de sus competencias previo a la adopción de la decisión administrativa (Opinión Jurídica OJ-001-2008 del 8 de enero de 2008).

 

  En el caso de las consultas de la Asamblea Legislativa, el efecto vinculante únicamente surge cuando sea considerada Administración Pública, al ejercer función administrativa, lo cual lo hace a través del Directorio Legislativo (art. 25 del Reglamento de la Asamblea Legislativa), no así cuando la Asamblea Legislativa por medio de las comisiones legislativas o los congresistas de forma individual requieran el asesoramiento de este órgano en asuntos de interés para el ejercicio de la función legislativa (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Luego, nuestra jurisprudencia ha sido conteste en indicar que la consulta institucional obligatoria y facultativa regulada en los artículos 126 y 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, así como su plazo, le es formulada a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto y que por disposición de la Constitución Política obligatoriamente deben serle sometidas a consulta (Opiniones Jurídicas OJ-053-98 del 18 de junio 1998, OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, OJ-082-2015 del 3 de agosto de 2015, OJ-113-2016 del 3 de octubre de 2016 y OJ-100-2018  del 23 de octubre de 2018). No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que atribuya a la Procuraduría General de la República la competencia para pronunciarse sobre un proyecto de ley en trámite en la Asamblea legislativa, empero, con el afán de contribuir en su función legislativa, se evacuan las consultas formuladas mediante opiniones jurídicas. En la Opinión Jurídica OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019 se indicó:

 

“Este Órgano Consultivo ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en torno al ejercicio de la función consultiva en relación con las cuestiones formuladas por los señores diputados. Sobre la materia, se ha apuntado, particularmente en la Opinión Jurídica OJ-003-2008 de 15 de enero de 2008, que en el caso costarricense, no existe norma que atribuya a la Procuraduría General competencias para pronunciarse sobre los proyectos de Ley que se presenten a la Asamblea Legislativa ni tampoco para atender consultas formuladas por los diputados de la República. Empero, se ha remarcado que ha sido una práctica histórica - inspirada por un prurito de deferencia y en un afán de colaboración con el Congreso- evacuar las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por los señores diputados en relación con determinados proyectos de Ley o sobre dudas jurídicas cuya solución es necesaria para el ejercicio de sus altas funciones como representantes nacionales. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)” (En igual sentido consúltese la Opinión Jurídica OJ-006-2018 del 19 de enero de 2018).

 

  Esta colaboración es excepcional y limitada. La asesoría de la Procuraduría es emitida dentro del marco de atribuciones legales de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en forma general, no específica, con el fin de coadyuvar en la importante labor que desempeñan las señoras y señores diputados, facilitando un criterio técnico-jurídico sobre nuestro ordenamiento. Por esta razón, el objeto de consulta debe ser de interés general, no siendo procedente cuando atañe sobre un interés particular o de un sector o grupo, debiendo mediar la razonabilidad en el motivo de consulta. En la Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019 se señaló lo siguiente:

 

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).” (También consúltese OJ-057-2019 del 10 de junio de 2019, OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005 y OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007)

 

  Por otra parte, la función consultiva busca además proporcionar elementos jurídicos en la formulación o tramitación de proyectos de ley. El asesoramiento de este órgano en principio observa temas sobre “Técnica Legislativa” y de Constitucionalidad del proyecto. La doctrina que emana del artículo 1 de la Ley N° 6815 ordena que la función consultiva de este órgano sea sobre la interpretación del derecho, un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Cuando se nos solicite criterio sobre un proyecto de ley, la opinión jurídica en lo posible considerara su integración en nuestro ordenamiento jurídico para su aplicación de forma general.

 

  Por último, la consultas de los señores y señoras diputadas resulta admisible en el tanto no desnaturalice la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Los criterios de admisibilidad permiten que, ante la consulta de los legisladores, la labor de esta Procuraduría sea ejercida siempre en el marco legal que la ley orgánica instaura: 

 

“Al tratarse de una colaboración excepcional, también hemos señalado que la misma debe enmarcarse dentro de las atribuciones normales de esta Procuraduría. Por tanto, tampoco podemos obviar los criterios de admisibilidad que rigen –en general– para este tipo de gestiones consultivas. Al respecto indicamos:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.” (Véase, también nuestra opinión jurídica N° OJ-065-2013 del 23 de setiembre del 2013).

Partiendo de lo anterior, debemos señalar que cualquier consulta que plantee un diputado o diputada, debe estar directamente relacionada con el ámbito competencial de este órgano asesor.” (Opinión Jurídica OJ-119-2019 del 30 de setiembre 2019).

 

Lo expuesto, ha sido desarrollado en la Opinión Jurídica OJ-002-2020 del 07 de enero de 2020, reiterado -entre otras- en las Opiniones Jurídicas OJ-184-2020 del 14 de diciembre de 2020 y OJ-118-2021 del 20 de julio de 2021.

 

 

B.                UN DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS SOBRE LAS TIERRAS QUE HAN OCUPADO TRADICIONALMENTE.

 

La Ley Indígena, N.° 6172 de 29 de noviembre de 1977, ya protege el derecho de las comunidades indígenas a sus tierras.

La jurisprudencia constitucional ha indicado que las comunidades indígenas tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Al respecto, conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 868-2020 de las 9:30 horas del 17 de enero de 2020:

 

“IV.- SOBRE LA PROPIEDAD DE COMUNIDADES INDÍGENAS. Importante es indicar sobre el carácter colectivo o comunitario de la propiedad indígena, ya que la pertenencia de ésta no es personal, sino del colectivo como tal. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia a ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica.”

 

Adicionalmente, el artículo 14 del denominado Convenio N.° 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Ley N° 7316 de 3 de noviembre de 1992, ha establecido que el Estado debe reconocer a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. En relación con el actual artículo 14 del Convenio N.° 169, es importante citar lo comentado por el Experto del Consejo Mundial de Pueblos Indígenas en la Reunión de Expertos de setiembre de 1986:

 

“63. El experto del Consejo Mundial de Pueblos Indígenas, apoyado por varios expertos de las organizaciones indígenas y otros observadores, describió las relaciones especiales de los pueblos indígenas y tribuales con las tierras que ocupan. Declaró que se debería hacer referencia a los territorios que tradicionalmente ocupan y no simplemente a las tierras. La primera expresión incluye a todas las cosas propias de las tierras mismas, inclusive las aguas, el subsuelo, el espacio aéreo, sus ocupantes y plantas, la vida animal y todos los recursos que en ellas existan. El experto de Survival International insistió sobre la importancia de incluir las aguas de las costas y los bancos de hielo en esta categoría. Los pueblos indígenas y tribuales no consideran, como otros pueblos, que la tierra sea un simple factor de producción, sino además como una fuente de espiritualidad. A esto se agrega que para muchos pueblos indígenas la propiedad no implica la facultad de transmitir a otras personas todos los derechos sobre los territorios. Conforme a su concepción ellos se estiman simples depositarios de los territorios que ocupan, en medio de una corriente ininterrumpida que les llegaba desde el pasado ancestral y se dirigía a las futuras generaciones, las cuales, al igual que las presentes y las pasadas, también tenían derecho a los territorios. En consecuencia, dichos pueblos consideran a estos territorios como inalienables, en el sentido de que no pueden transferir en forma permanente los derechos de quienes los han de suceder. Además, en casi todas las sociedades indígenas y tribales la tenencia de estas tierras es colectiva.”

 

Al tenor del artículo 14 del Convenio N.° 169, el derecho a los territorios ocupados implica que, en los casos apropiados, deben tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes. Al respecto, conviene citar lo indicado por la Organización de Estados Americanos en el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 30 diciembre 2009:

 

“74. La jurisprudencia del sistema interamericano se respalda en los términos de otros instrumentos internacionales; el Convenio 169 de la OIT establece expresamente el deber estatal de “salvaguardar el derecho de los pueblos [indígenas] a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia”, prestando particular atención a los casos de los pueblos nómadas y los agricultores itinerantes”

 

Luego, el proyecto de Ley reformaría el artículo 1 de la Ley Indígena para incorporar una frase análoga a la prevista en el artículo 14 del Convenio N.° 169, de tal manera que el artículo 1 de aquella Ley establecería, de forma expresa, que los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido.

 

Es decir que la reforma de Ley pretende no sólo proteger al derecho a las tierras ocupadas tradicionalmente por las comunidades indígenas, sino salvaguardar el derecho a las tierras a las que tradicionalmente hayan utilizado para su subsistencia.

 

De seguido, importa destacar que en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2007 dictada en el Caso Pueblo Saramaka vs Surinam, se estableció que el derecho a usar y gozar del territorio implica el derecho a controlar el uso de los recursos naturales de su territorio:

 

De este modo, el derecho a usar y gozar del territorio carecería de sentido en el contexto de los miembros de los pueblos indígenas y tribales si dicho derecho no estuviera conectado con los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio. Por ello, el reclamo por la titularidad de las tierras de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez, mantiene ese estilo de vida

 

Esto es consistente con el artículo 26.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas, el cual ha establecido que los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

 

Al respecto, debe indicarse que el proyecto de Ley reformaría el mismo artículo 1 para establecer, de forma expresa, que el derecho a sus tierras, conllevaría un derecho de las comunidades indígenas a controlar sus tierras y recursos. Es decir que el proyecto de Ley, incorporaría en la Ley Indígena una garantía adicional que tendría por finalidad permitir a las comunidades indígenas controlar el uso de los recursos de sus tierras. Cabe indicar que la actual Ley Indígena ya tiene disposiciones al respecto, verbigracia, el artículo 7 de la Ley Indígena que le otorga a las comunidades un control sobre la explotación de los recursos forestales de sus territorios o el artículo 6 que establece que solamente la población indígena puede plantar cultivos para su provecho dentro de sus territorios.

 

Ahora bien, debe precisarse el derecho de las comunidades indígenas a controlar el uso de los recursos en su territorio, tiene sus límites, pues como se ha indicado en la jurisprudencia constitucional, es necesario deslindar las potestades que tienen las juntas de las Asociaciones Indígenas cuando se encuentren en discusión también los bienes de la Nación y el interés del resto de la colectividad. Al respecto, se ha precisado que, aun en esos territorios, el Estado mantiene sus potestades frente a la protección de los derechos y libertades de las personas, la conservación del orden público y la protección de los bienes fundamentales. (Ver voto de la Sala Constitucional N.° 10034-2020 de las 9:05 horas del 2 de junio de 2020)

 

Luego, con la finalidad de lograr una mayor precisión en el significado y alcance del término “control”, una buena técnica legislativa exigiría que dicha reforma al artículo 1 de la Ley Indígena, delimitara el concepto jurídico indicando que se trataría del control sobre el uso de los recursos naturales de su territorio, lo cual sería congruente con los instrumentos internacionales en la materia.

 

De otro extremo, el artículo 32.1 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ha garantizado un derecho de los pueblos indígenas a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos. Es decir que se ha garantizado un derecho de los pueblos indígenas al desarrollo de sus territorios y recursos.

 

Cabe destacar que el proyecto de Ley establecería, nuevamente a través una reforma al artículo 1 de la Ley Indígena, un derecho de las comunidades indígenas al desarrollo de sus territorios, lo cual sería congruente, claro está, con los instrumentos internacionales.

 

 

C.                UN CAMBIO DE DENOMINACIÓN CON TRASCENDENCIA: LAS RESERVAS PASARÍAN A SER DENOMINADAS TERRITORIOS INDÍGENAS.

 

La Ley indígena vigente ha previsto la posibilidad del Poder Ejecutivo de crear las denominadas “Reservas Indígenas”. La Sala Constitucional, particularmente en su voto N.° 868-2020 de las 9:30 horas del 17 de enero de 2020, conceptualizó las Reservas Indígenas de la siguiente forma:

 

“Una reserva indígena, es una propiedad agraria originaria y de carácter colectivo, no pudiendo reclamarse sobre ella ningún derecho de propiedad o de posesión individual en perjuicio de la comunidad de pertenencia, siendo su propietario la totalidad de la comunidad, no pudiendo ser desmembrada en propiedad privada precisamente por su naturaleza jurídica destinada a la colectividad”

 

            Luego, aunque es claro que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Indígena, las reservas indígenas actualmente son propiedad de las comunidades indígenas, que no pueden ser reducidas a propiedad privada, y que son administradas por las propias comunidades indígenas; lo cierto es que la terminología de la Ley Indígena, que data de 1977, no coincide con la utilizada en el Convenio 169 incorporado a nuestro ordenamiento jurídico en 1992. En el Convenio 169, las tierras indígenas son denominadas como Territorios Indígenas.

 

            La diferencia terminológica no es baladí. De un lado, el concepto de “reserva indígena” es una reminiscencia heredada del Decreto N.° 45 de 3 de diciembre de 1945 que implicaba un desarrollo del artículo 8 de la Ley General de Terrenos Baldíos de 1939. En el contexto del Decreto N.° 45, las reservas indígenas eran terrenos propiedad de las comunidades indígenas y sin embargo, eran administradas por un órgano estatal, denominado Junta de Protección de las Razas Aborígenes de la Nación, integrada por cinco miembros, en lo posible versados en el ramo de antropología. La Junta ejercía la administración a través de delegados permanentes en los diversos territorios indígenas. Es decir, que se trataba de una especie de propiedad imperfecta, pues si bien la titularidad de los terrenos era de la respectiva comunidad indígena, su administración correspondía a un órgano del Estado. Del otro extremo, el concepto de “reserva indígena” padece de una cierta anfibología, pues se presta para confusiones dado que, de ordinario, el término “reserva” se utiliza para denominar particulares categorías de áreas silvestres protegidas.

 

            En suma, el término legal “reserva indígena” que actualmente es utilizado por la Ley para denominar a los territorios indígenas propiedad de sus comunidades, no es, sin embargo, el apropiado, de un lado porque no se ajusta a la terminología de los instrumentos internacionales que garantizan de los derechos indígenas, y del otro extremo, porque hace referencia a un régimen de propiedad anterior que tampoco se ajusta a lo que requiere y garantiza el Convenio N.° 169.

 

            Luego, debe destacarse que el proyecto de Ley reformaría sendos numerales de la Ley Indígena para sustituir el término “reserva indígena” por el de “Territorio Indígena”, lo cual se ajusta al régimen de protección vigente tanto constitucional como internacionalmente.

 

            Finalmente, debe advertirse que el proyecto de Ley incorporaría en el artículo 11 una disposición genérica que reformaría cualquier normativa accesoria, para que allí donde se haga referencia a “reserva indígena”, se lea, en lo subsecuente, “territorio indígena”.

 

 

D.           ESTRUCTURAS DE GOBIERNO LOCAL INDÍGENA SIN PERSONALIDAD JURÍDICA INSTRUMENTAL.

 

          Actualmente, la Ley Indígena dispone en su artículo 4, que las reservas serán regidas por los indígenas a través de las estructuras comunitarias tradicionales o de las leyes de la República.

 

            El artículo 3 del Reglamento a la Ley Indígena que, para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 2° de la Ley Indígena, las Comunidades Indígenas deben adoptar la organización prevista en la Ley No 3859 de la Dirección Nacional de Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y su Reglamento. El artículo 5 del mismo reglamento dispone que las estructuras comunitarias tradicionales a que se refiere el artículo 4° de la Ley, deben operar en el interior de las respectivas Comunidades. Asimismo, se ha prescrito que las Asociaciones de Desarrollo, una vez inscritas legalmente, representan judicial y extra judicialmente a dichas Comunidades.

 

          Luego, la Sala Constitucional ha señalado que aquella disposición normativa que prevé que las comunidades indígenas deban organizarse en la forma de Asociaciones de Desarrollo Comunal/Indígena, materializa la obligación del Estado de velar porque las comunidades indígenas adopten una organización con personalidad jurídica acorde a sus tradiciones, que les permita el ejercicio de los derechos y obligaciones que la ley les reconoce. No debe perderse de vista, advierte la Sala Constitucional, que las Asociaciones de Desarrollo Comunal –más que ninguna otra figura jurídica- es la que más se asemeja a naturaleza comunitaria de la organización tradicional indígena. Se transcribe el voto de la Sala Constitucional N.° 710-2011 de las 9:54 horas del 21 de enero de 2011:

 

En cuanto a la organización el mismo cuerpo normativo establece que “...las reservas serán regidas por los indígenas en sus estructuras comunitarias tradicionales o de las Leyes de la República que los rijan, bajo la coordinación y asesoría del CONAI” (el destacado no es del original). Ahora bien, es la Ley Sobre el Desarrollo de la Comunidad ( N° 3859), la que regula las Asociaciones de Desarrollo de la Comunidad y el artículo 3° del Reglamento a la Ley Indígena que se impugna, no ha hecho más que concretar el tipo de organización que responde a las bases establecidas por el legislador en la Ley Indígena que le sirve de marco, lo que además, se ajusta al Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, en tanto materializa la obligación del Estado de velar porque las comunidades indígenas adopten una organización jurídica acorde a sus tradiciones, que les permita el ejercicio de los derechos y obligaciones que la ley les reconoce. No debe perderse de vista que las Asociaciones de Desarrollo Comunal –más que ninguna otra figura jurídica- es la que más se asemeja a naturaleza comunitaria de la organización tradicional indígena; adicionalmente, este tipo de estructura jurídica le permite disfrutar a este sector de la población de especiales beneficios (artículo 19 de la Ley 3859) de los que no disfrutarían con otro tipo de estructuración jurídica –verbigracia recibir servicios, donaciones, subvenciones, y transferencias anuales de dinero, tanto del Estado como de sus instituciones-, lo que conlleva, desde luego, el control ordinario de esos recursos públicos”. (Sentencia número 2002-02623 de las catorce horas cuarenta y un minutos del trece de marzo de dos mil dos). En el mismo sentido, sentencia número 2009-013994, de las once horas y treinta y nueve minutos del veintiocho de agosto del dos mil nueve.

 

De seguido, conviene apuntar que ya en una consulta facultativa de constitucionalidad, se dejó entrever que el Legislador cuenta con un cierto margen de discrecionalidad legislativa para decidir la figura jurídica que deben adoptar las comunidades indígenas para poder ejercer sus derechos y deberes como comunidades. Esto siempre y cuanto la estructura diseñada por el Legislador sea congruente con la organización tradicional indígena y en efecto les reconozca personalidad jurídica. (Ver voto de la Sala Constitucional N.° 3631-1998 de las 9:36 horas del 5 de junio de 1998)

 

  Ahora bien, el proyecto de Ley reformaría el artículo 4 de la Ley Indígena para brindar la alternativa de que las comunidades indígenas que así lo prefieran, se organicen más bien en la forma y estructura comunitaria que así elijan.

 

Al respecto, conviene señalar que, aunque el Legislador cuente con un cierto margen de discrecionalidad legislativa para decidir la figura jurídica que deben o pueden adoptar las comunidades indígenas para poder ejercer sus derechos y deberes;  el Legislador tiene también un deber de garantizar que esas organizaciones comunales de representación indígena cuenten con personalidad jurídica.

 

Así las cosas, es de notar que, aunque el proyecto de Ley pretenda brindar a las comunidades indígenas con una alternativa – distinta de las Asociaciones de Desarrollo Indígena – para organizarse; la iniciativa, sin embargo, padece de una omisión grave pues no reconocería personalidad jurídica a las estructuras jurídicas elegidas por los indígenas, tampoco prevé el procedimiento que habría de sustanciarse para que dichas estructuras adquieran personalidad jurídica.

 

 

E.            UNA OBLIGACIÓN OFICIOSA DE LA PROCURADURIA GENERAL QUE VIOLENTARÍA LA AUTONOMÍA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS.

 

La Ley Indígena vigente dispone, en su artículo 2, que la Procuraduría General de la República tiene la obligación de inscribir en el Registro Público las denominadas reservas a nombre de las respectivas comunidades indígenas.

 

Es decir que, a pesar de no ser entidades estatales, la Ley Indígena establece una obligación, justificada en el interés público, a cargo de la Procuraduría General de inscribir los terrenos declarados por el Poder Ejecutivo y demarcados por el Instituto de Desarrollo Rural como Reserva Indígena, a nombre de la respectiva comunidad. Esta función es cumplida por la Procuraduría General a través de la Notaria del Estado.

 

El proyecto de Ley que nos ocupa, sin embargo, pretende establecer, adicional a la obligación ya prevista, una potestad de la Procuraduría General de inscribir, de oficio, los territorios indígenas a nombre de la correspondiente comunidad.

 

Luego, debe indicarse, de acuerdo con la propia Ley Indígena, que al ser las denominadas Reservas propiedad de las comunidades; quienes deben comparecer, ante la Notaria del Estado para solicitar su inscripción en el Registro Inmobiliario del Registro Nacional, son los representantes legales de dichas comunidades conforme el numeral 5 del Reglamento a la Ley Indígena. No debe obviarse que, conforme el principio de rogación registral, la inscripción registral de inmuebles se debe hacer a petición o solicitud expresa de la parte interesada (Ver artículo 4 de la Ley de Fortalecimiento de la Seguridad Registral, N.° 9602 del 13 de agosto de 2018)

 

Así las cosas, es claro que, en principio, quien debe comparecer ante la Notaria del Estado para solicitar la inscripción de los terrenos indígenas, demarcados por el Instituto de Desarrollo Rural, es el propio representante legal de la respectiva comunidad indígena.

 

La disposición prevista en el proyecto de Ley – que atribuiría a la Procuraduría General la potestad de inscribir de oficio los terrenos indígenas – autorizaría al Abogado del Estado a sustituir al representante legal de las comunidades indígenas en la celebración del acto jurídico de inscripción de sus territorios; lo cual constituiría, eventualmente, una violación del derecho fundamental de los Indígenas a tener sus propios organismos representativos y a poder actuar en forma autónoma en la defensa de sus derechos, derecho consagrado en los numerales 6,7 y 12 del Convenio N.° 169 (Ver votos de la Sala Constitucional Nº 1071-2013 de las 9:05 horas del 25 de enero de 2013 y 3485-2003 de las 14:07 horas del 2 de mayo de 2013)

 

En todo caso, es importante denotar que, de acuerdo con el artículo 3.c de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el Procurador General, o en su caso el Procurador General Adjunto, puede representar al Estado en los actos y contratos que deban formalizarse mediante escritura pública; más carece de la habilitación legal para representar a las comunidades indígenas, que además son entidades no estatales por disposición expresa del artículo 2 de la Ley Indígena. Debe insistirse, disponer que la Procuraduría tenga la potestad de inscribir, de oficio, el territorio indígena constituiría una violación del derecho fundamental de los Indígenas a tener sus propios organismos representativos y a poder actuar en forma autónoma en la defensa de sus derechos

 

 

F.            UNA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD O POSESIÓN ADQUIRIDOS DE BUENA FE.

 

          La jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia que ha indicado que los no indígenas propietarios o poseedores de buena fe de terrenos incorporados en territorios indígenas, tienen derecho a ser reubicados o en su defecto a ser indemnizados y con ello expropiados; esto último, siempre en el entendido de que la posesión o propiedad se haya ejercido al amparo de la buena fe.

          De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera, para ser un propietario o poseedor de buena fe, se requiere tener dicha condición de previo a la entrada en vigencia de la Ley Indígena o de los Decretos Ejecutivos que haya incluido a un territorio dentro de una reserva. Este elemento temporal, de anterioridad al establecimiento de la reserva por ley o mediante decreto ejecutivo, resulta consustancial a la posesión o titularidad que da lugar al derecho de reubicación o indemnización. Es decir, este presupuesto es un factor determinante de la buena fe. Al respecto, citamos la sentencia de la Sala Primera N.° 2878-2020 de las 10:35 horas del 10 de diciembre de 2020:

 

“V. En criterio de esta Cámara -consúltese la resolución N° 920-F-S1-2015 de las 14 horas 30 minutos del 6 de agosto de 2015- de la Ley Indígena se pueden extraer los siguientes aspectos: a) los territorios indígenas son inalienables e intransferibles; b) los no indígenas no pueden adquirir por ningún título los terrenos que se encuentren dentro de la reserva y c) los no indígenas propietarios o poseedores de buena fe, tienen derecho a ser reubicados o en su defecto a ser indemnizados y con ello expropiados; esto último, siempre en el entendido de que la posesión o propiedad se haya ejercido al amparo de la buena fe. Lo anterior implica, tener dicha condición de previo a la entrada en vigencia de la Ley Indígena o de los Decretos Ejecutivos que haya incluido a un territorio dentro de una reserva. Este elemento temporal, de anterioridad al establecimiento de la reserva por ley o mediante decreto ejecutivo, resulta consustancial a la posesión o titularidad que da lugar al derecho de reubicación o indemnización. Es decir, este presupuesto es un factor determinante de la buena fe. En consecuencia, un sujeto no indígena que haya comenzado con el ejercicio de actos de posesión o propiedad después de la inclusión del terreno en una reserva, no puede estimarse de buena fe. Es por lo anterior, que la propia ley ha declarado estas tierras como inalienables e intransferibles, por ello se entiende una prohibición expresa para los no indígenas de concurrir o ser beneficiarios en cualquier acto o negocio traslativo de dominio. Si se transgrede este impedimento, tales personas deberán ser calificados como invasores y se exige su desalojo sin indemnización alguna. Dicho de otra manera, desde el momento cuando el terreno es integrado mediante decreto o ley, el no indígena que hasta entonces ejercía actos de posesión o propiedad de buena fe, tiene el derecho a ser reubicado o en su defecto indemnizado y expropiado; pues su derecho colisiona con el derecho real de propiedad que ostenta a partir de ese momento la comunidad indígena conforme se lo atribuye el artículo 2 de la Ley Indígena.”

 

          De seguido, conviene indicar que la misma jurisprudencia ha señalado, de forma consistente con la sentencia constitucional N.° 2097-2011 de las 14:52 horas del 23 de febrero de 2011, que desde el momento en que una propiedad o posesión quedan incorporadas en la Reserva Indígena, estas quedan congeladas pues el individuo que hasta entonces ejercía su derecho con todos los atributos, tiene restringida absolutamente la facultad de disponer de su derecho sobre el bien. Se transcribe, otra vez, el voto de la Sala Primera N.° 2878-2020:

 

“Es a partir de ese instante, que se produce el congelamiento del inmueble; así lo ha estipulado la Sala Constitucional en fallo 2097-2011 del 23 de febrero de 2011. El individuo que hasta entonces ejercía su derecho con todos los atributos, tiene restringida absolutamente la facultad de disponer de su derecho sobre el bien. Aunado a lo anterior, en esa misma resolución, determinó esta Cámara, que cuando una persona pretenda la indemnización por estar su terreno dentro de reserva indígena, se hace necesario que además de ser sujeto no indígena y poseedor o propietario de buena fe, conforme a las reglas ya establecidas; en adición a esos dos elementos y en atención a lo dispuesto en el artículo 317 del Código Procesal Civil ley 7130 (de aplicación supletoria en este caso, así lo permite el numeral 220 del Código Procesal Contencioso Administrativo), le corresponde al actor demostrar mediante prueba contundente como lo sería una pericial fundada en el examen de los planos de los terrenos, para evidenciar sin duda alguna que el terreno en discusión se encuentra dentro de reserva indígena.”

 

          Ahora bien, el proyecto de Ley pretende incorporar un nuevo párrafo cuarto en el artículo 5 de la Ley Indígena que, de un lado, declararía inoponible, en relación con las comunidades indígenas, los títulos de propiedad privada inscritos en terrenos incorporados en Reservas Indígenas, y del otro lado, privaría, ipso iure, a los propietarios a permanecer en su terreno. De acuerdo con la reforma que se pretende hacer al artículo 5, la persona no indígena, de buena o mala fe, estaría de la obligación de salir inmediatamente del inmueble y dirimir su situación jurídica contra el Estado ante el Tribunal Contencioso Administrativo.

 

          Luego, es claro que la reforma comentada al artículo 5, constituiría, eventualmente, una violación del derecho de propiedad, pues constituiría una expropiación sin previa indemnización tal y como lo exige el artículo 45 constitucional. Esto en el tanto, el título de propiedad, incluso del propietario de buena fe que ha adquirido con anterioridad a la creación del respectivo Territorio Indígena, quedaría ya no congelado, sino que sería inutilizado obligándose al titular a abandonar su propiedad inscrita aún antes de recibir una indemnización por parte del Instituto de Desarrollo Rural, ente competente a tal efecto.

 

          Una consideración similar debe hacerse respecto del artículo 3 bis que el proyecto de Ley pretende introducir en la Ley Indígena y que establecería que, en ningún caso, las autoridades administrativas o judiciales podrían ordenar un desalojo contra una o varias personas indígenas que estén ocupando sus correspondientes territorios indígenas. 

 

          Luego, aunque la medida legislativa que se pretende adoptar, prima facie, tiene por objeto proteger el derecho de las comunidades indígenas a no ser desalojadas de sus territorios, sí podría ser inconstitucional en su eventual aplicación, pues implicaría privar a los propietarios y poseedores de buena fe de la tutela judicial y administrativa de sus derechos de defensa y exclusión sin haber recibido la correspondiente indemnización.

 

          Debe insistirse, en todo caso, en que, actualmente y conforme la jurisprudencia de la Sala Primera y la Constitucional, desde el momento en que una propiedad o posesión quedan incorporadas en la Reserva Indígena, estas quedan congeladas pues el individuo que hasta entonces ejercía su derecho con todos los atributos, tiene restringida absolutamente la facultad de disponer de su derecho sobre el bien. Esto hasta el momento en que el Instituto de Desarrollo Rural paga la correspondiente indemnización.

 

 

G.           REMISIÓN A LA LEY FUTURA PARA DEFINIR EL FINANCIAMIENTO DEL FONDO DE INDEMNIZACIONES.

 

          En la sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, N.° 2878-2020 de las 10:35 horas del 10 de diciembre de 2020, se ha indicado que corresponde al Instituto de Desarrollo Rural, conforme el artículo 5 de la Ley Indígena, reubicar a las personas no indígenas o bien en su defecto expropiarlas e indemnizarlas. Se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 2878-2020:

 

“ Esta actividad le corresponde al INDER, en el tanto el numeral 5 de la Ley Indígena dispone su obligación de reubicar a las personas no indígenas o bien en su defecto expropiarlas e indemnizarlas. La labor de la CONAI, según lo estipula ese propio ordinal, consiste en coordinar junto con el INDER la realización de los estudios y trámites de expropiación e indemnización.”

 

          La Comisión Nacional de Asuntos Indígenas cumple, en la materia, una función de coordinar con el Instituto la realización de los estudios y trámites de expropiación e indemnización y además la Ley le encargó administrar un Fondo que debía conformarse con transferencias del presupuesto nacional que debían hacerse entre los años 1979 y 1982; y que tenía por finalidad coadyuvar en el pago de las indemnizaciones a cargo del Instituto. Debe advertirse que las transferencias previstas no se realizaron en el momento oportuno. Al respecto, cabe indicar que mediante sentencia de Sala Primera N.° 2969-2020 de las 9:00 del 17 de diciembre de 2020, se anuló una resolución dictada por el Tribunal Contencioso que, incurriendo en el vicio de extrapetita, había condenado al Estado a reservar a favor de la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas en el Proyecto de Ley de Presupuesto Nacional de la República, los ¢100.000.000,00 que debía haber incluido en los períodos presupuestarios señalados en la citada ley, en cuatro tractos y a valor actual.

 

          Luego, conforme la reforma que plantearía, en la materia, el proyecto de Ley, el Instituto de Desarrollo Rural continuaría siendo el responsable por pagar las indemnizaciones a favor de los propietarios y poseedores de buena fe con terrenos en los Territorios Indígenas y, sin embargo, el proyecto de Ley crearía un nuevo Fondo, esta vez administrado directamente por el Instituto de Desarrollo Rural, pero cuya financiación quedaría indeterminada, pues la iniciativa de Ley, se constriñe a proponer que las expropiaciones e indemnizaciones serían financiadas con el aporte por establecer mediante una ley formal. Es decir que a pesar de que la iniciativa crearía un nuevo Fondo para financiar las indemnizaciones que, eventualmente, se deban pagar para consolidar las Reservas Indígenas, la forma en que se financiaría dicho Fondo, sería un asunto cuya solución sería remitida a una futura Ley.

          Así las cosas, es claro que el proyecto de Ley, a pesar de su desiderátum, no solucionaría, de forma actual, el problema relativo a la fuente de financiación para cubrir las indemnizaciones que debe pagar el Instituto de Desarrollo Rural a los propietarios y poseedores de buena fe para consolidar los Territorios Indígenas. Esto es muy relevante considerarlo en el tanto la norma transitoria prevista en el proyecto de Ley; a pesar de remitir a una Ley futura la forma de financiar el fondo de indemnizaciones; obligaría al Instituto en coordinación con el Ministerio de la Presidencia, y en consulta con las comunidades indígenas, a establecer, en un plazo de hasta seis meses a partir de la entrada en vigencia de la eventual  ley, el mecanismo administrativo para la delimitación, demarcación y titulación de sus territorios – lo cual conlleva el pago de las respectivas indemnizaciones- en concordancia con los valores, usos, costumbres y prácticas de cada comunidad indígena.

 

          Finalmente, debe indicarse que el proyecto de Ley quitaría a la Comisión Nacional de Asuntos Indígenas su función de coordinar con el Instituto la realización de estudios y trámites de expropiación, sustituyendo a dicho ente indígena por el Ministerio de la Presidencia.      

 

 

H.                CONCLUSIÓN.

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta formulada respecto del Proyecto de Ley N° 22.456.

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Jorge Andrés Oviedo Álvarez

Procurador Adjunto    

JAOA/hsc

(Código 7705-2021)