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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 172 del 01/11/2021
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Texto Opinión Jurídica 172
 
  Opinión Jurídica : 172 - J   del 01/11/2021   

1 de noviembre de 2021


PGR-OJ-172-2021


 


Señora


Daniela Agüero Bermúdez


Jefe de Área Comisiones Legislativas VII


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio AL-22082-OFI-0047-2021 de 22 de julio de 2021, mediante el cual requieren el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría General, sobre el proyecto “LEY DE NACIONALIZACIÓN DE MERCANCÍAS EN PUNTO DE INGRESO, REFORMA A LOS ARTÍCULOS 112, 138 Y 140 DE LA LEY GENERAL DE ADUANAS, LEY N°7557 Y SUS REFORMAS DE 20 DE OCTUBRE DE 1995”


De previo a dar respuesta a la consulta planteada, cabe advertir que de conformidad con el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N°6825 de 27 de setiembre de 1982, y sus reformas), sólo los órganos de la Administración Pública por medio de sus jerarcas, pueden requerir el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General de la República, condición que es ajena a la Asamblea Legislativa.


No obstante, en un afán de colaboración con los señores Diputados, esta Procuraduría tramitará la consulta presentada, con la advertencia de que el criterio que se emite carece de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión jurídica.


Por otro lado, al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone.


 


I.-MOTIVACION DE LAS REFORMAS PROPUESTAS:


 


Del análisis del expediente legislativo, se advierte que las reformas que se proponen a los artículos 112, 138 y 141 de la Ley General de Aduanas, tienen como fin último darle mayor oportunidad de crecimiento económico a las ciudades portuarias a fin de evitar que la riqueza se concentre solamente en el valle central, dejando a las zonas periféricas oportunidades de riquezas residuales, lo que ha generado grandes desigualdades no solo económicas sino sociales.


A juicio de los proponentes uno de los disparadores de esas desigualdades que se presentan entre los habitantes del valle central y los habitantes de las zonas costeras, es la actividad aduanera que se concentra en el valle central, lo que convierte -a su juicio- a las zonas portuarias simplemente en zonas de tránsito de mercancías, de carga y descarga, de manera tal que a su juicio la reforma que se plantea pretende romper esa centralización.


Manifiestan que, tratándose de la actividad aduanera, toda la infraestructura y gestión del negocio está concentrada en la capital, lo que convierte a las zonas portuarias en zonas de tránsito aduanero, de carga y descarga de mercancías. Consideran los señores diputados, que con la reforma que se pretende se abre una nueva alternativa a las industrias de la pesca, el turismo, la instalación de la actividad fabril, comercial de logística y servicios.


Consideran los proponentes, que la Dirección General de Aduanas ha hecho un uso abusivo de la figura del tránsito, haciendo que las mercancías pasen directo al interior del país, comprometiendo la recaudación tributaria, la seguridad y la salud de los costarricenses, por lo que el control aduanero debe ser más riguroso, por lo que se requiere que las mercancías sean revisadas con mayor inmediatez, y no dejar su control para que sea realizado fuera de las zonas portuarias, de manera que la centralización de la aduana, en un único punto de revisión,  puede ser llevado al absurdo.


El proyecto lo que pretende es cambiar una realidad que no se puede esconder, en aras del interés público, ante el desorden y descontrol en el sistema aduanero nacional, que redunda en el contrabando, la defraudación fiscal aduanera, la subfacturación el “dumping” y la elusión fiscal.


Justifican los señores diputados que la reforma se propone no solo en beneficio e interés fiscal, sino en aras de obtener otros beneficios que favorezcan a las Compañías de Transporte Nacional Unitarios de Cargas, por cuanto tendrán una oportunidad de trabajo, frente a las empresas multinacionales, que hacen uso de nuestra infraestructura vial, sin contribuir en nada con la economía del país. Dicen, que la reforma propuesta no cierra la continuidad del negocio de los Depósitos Fiscales existentes, lo que viene es a reordenar la ubicación de estos, en aras del interés nacional, toda vez que las instalaciones de los operadores de comercio exterior, no se darán en las zonas de operación logísticas portuarias, sino más bien en la jurisdicción de las aduanas de ingreso. Además, el que las empresas se ubiquen más cerca de los puestos fronterizos permitirá acceder más fácilmente al "Justo a Tiempo" y la disminución de los costos de transporte terrestre. Afirman los proponentes, que el proyecto no afecta el Tránsito Internacional, ni los Regímenes Especiales, ni violenta o limita la voluntad de elección del importador sobre a cuál Auxiliar de la Función Pública Aduanera llevará sus cargas.


 


 II.-SOBRE EL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSIDERACIÓN:


 


Resulta menester dejar claro que las reformas que pretenden los redactores del proyecto, están referidas a procedimientos aduaneros relacionados con el tránsito aduanero en el proceso de nacionalización de mercancías, con la intención de circunscribir tales procedimientos a la zona portuaria de ingreso de las mercancías. Sin embargo, la justificación de las reformas alude al control y fiscalización como instrumentos para combatir la defraudación aduanera, el cual nunca es regulado en la propuesta de reforma.


El proyecto de ley pretende la reforma del artículo 112 de la Ley General de Aduanas, y propone el siguiente texto:


“Artículo 112- Declaración anticipada


La declaración aduanera podrá presentarse bajo el sistema de autodeterminación, según el artículo 86 de esta Ley, aunque las mercancías no hayan arribado a puerto aduanero o no se haya iniciado el procedimiento de exportación, cuando el declarante posea los documentos aduaneros o la información que deban presentarse con la declaración aduanera o consignarse en ella. Además, deberán indicarse los datos que identifiquen la unidad de transporte, el transportista y su fecha aproximada de llegada.


La Declaración Aduanera Anticipada será aplicable únicamente aquellas mercancías que se consideren perecederas, que requieran un trato especial o sean de regímenes especiales. La Dirección General de Aduanas vía reglamento definirá las mercancías a las cuales se les pueda aplicar la Declaración Aduanera Anticipada”.


 


Con la reforma propuesta al artículo 112, los Diputados proponentes adicionan un párrafo al artículo 112 vigente, que limita la posibilidad de presentar la declaración aduanera solamente para los productos perecederos que requieran un trato especial, o que sean de regímenes especiales.


Con dicha reforma se introduce una limitación en el uso de la declaración aduanera anticipada, sin embargo no consta en la exposición de motivos, los motivos que inspiran la reforma, ya que el alma del proyecto a la luz de la exposición de motivos, es la descentralización aduanera en cuanto a trámites de nacionalización de mercancías. Queda claro que lo que se pretende con las reformas propuestas, es una descentralización aduanera, para que los trámites aduaneros sean realizados en los puertos aduaneros de ingreso, supuestamente en eras de un control fiscal efectivo en la lucha contra el fraude y elusión fiscal, y es lo cierto que desde el punto de vista aduanero, la declaración anticipada tiene como único propósito la presentación de una declaración antes de que las mercancías arriben al puerto o de que se haya iniciado el trámite de una exportación. Tal y como está redactada la norma vigente, la declaración anticipada de mercancías no se constituye en un instrumento que propicie la defraudación fiscal aduanera, ya que la única finalidad de dicho instrumento es ganar tiempo y no ser víctima de la mora aduanera en los trámites de importación y exportación definitiva,  por ello es que dicha declaración está comprendida dentro del Título VII de la Ley General de Aduanas que regula lo concerniente a los regímenes aduaneros de importación y exportación definitivos. Es un hecho entonces, que los eventuales casos de defraudación o elusión, no son generados por la declaración aduanera anticipada, sino por la deficiencia de los controles que conlleven a una verificación real de las mercancías que ingresan al territorio nacional, o bien por la deficiencia en los muestreos aleatorios que permitan una verificación inmediata. Al modificarse el artículo 112 los proponentes obviaron el fin mismo de la declaración aduanera anticipada, cual es la celeridad y facilitación del comercio, abriéndose la posibilidad que al incluirse la frase “que requieran un trato especial” abre la posibilidad de que se facilite la declaración aduanera anticipada para fines diferentes a los que persigue la norma. Por otra parte la reforma propuesta al artículo 112 importa una limitación en el uso de la declaración aduanera anticipada a determinados supuestos que eventualmente podrían generar violación de los compromisos asumidos por el país en materia de liberación de trámites aduaneros para facilitar el comercio internacional, y ser contrario al artículo 7 de la Constitución Política.


“Artículo 138- Tránsito aduanero


El tránsito aduanero, interno o internacional, es el régimen aduanero según el cual se transportan, por vía terrestre, mercancías bajo control aduanero dentro del territorio nacional. El tránsito aduanero interno será declarado por el transportista aduanero autorizado expresamente por la Dirección General de Aduanas.


Para efectos del Tránsito Aduanero interno, se establece como regla que las mercancías cuya destinación sea un régimen aduanero definitivo, las mismas deben ser transportadas en tránsito aduanero a uno de los Depositarios Aduaneros de la zona de jurisdicción de la Aduana de Control de ingreso. Se excluye de esta regla los tránsitos internos realizados en ocasión de un régimen especial tales como Zona Franca, Perfeccionamiento Activo, Tiendas Libres o Deposito Libre de Golfito”.


 


Comparando el texto del art. 138 vigente con el texto propuesto, se advierte que mediante la reforma se adiciona un párrafo segundo al art. 138 que regula lo concerniente al tránsito aduanero.


Este aspecto es de relevancia, por cuanto el tránsito aduanero está  comprendido dentro del Título VII de la Ley General de Aduanas, que regula  los “Regímenes Aduaneros” entendidos éstos como las diferentes destinaciones a que pueden quedar sujetas las mercancías que se encuentran bajo control aduanero, de acuerdo con los términos de la declaración presentada ante la autoridad aduanera; y dentro de la clasificación comprendida en el artículo 110 de la Ley General de Aduanas se incluye el “Tránsito Temporal” entre ellos el Tránsito Aduanero Nacional e Internacional, Transbordo, Tránsito por Vía Marítima o Aérea, Depósito Fiscal, Servicio de Reempaque y Distribución en Depósito Fiscal, Importación y Exportación Temporal y Provisiones de a Bordo.


Si bien la adición del párrafo 2° al artículo 138 pareciera que no acarrea problemas, si complica el actuar de los operadores jurídicos, por cuanto contiene una limitación subyacente del tránsito aduanero en el caso de los regímenes definitivos, a depositarios aduaneros ubicados dentro de la zona portuaria de ingreso, ello por el mal empleo de los términos “tránsito aduanero” y “traslado aduanero” tal y como se advirtió supra. Es decir, que, en internaciones nacionales definitivas, el tránsito para efectos de nacionalización de la mercancía, solo se permitirá dentro del territorio o zona de jurisdicción de la misma aduana de ingreso, lo cual significa que el Depósito Aduanero deberá estar ubicado en el territorio de zona de jurisdicción de la aduana de ingreso. De acuerdo al art. 138 vigente no existe tal limitación por cuanto en la actualidad no importa la Aduana de ingreso de las mercancías, ya que estas pueden ser transportadas en tránsito y bajo control aduanero a cualquier Depósito Aduanero del país, sin importar el territorio o la zona de jurisdicción donde se encuentre ubicado. Resulta evidente entonces, que la limitación que deriva de la reforma, se origina en el mal uso de los términos tránsito y traslado aduanero y eventualmente podría resultar contraria a los convenios internacionales asumidos por nuestro país y que permiten la facilitación del comercio.


“Artículo 140- Declaración del tránsito y régimen aduanero


Si no se ha solicitado un régimen aduanero procedente, el transportista deberá presentar una declaración para solicitar el tránsito aduanero y su régimen aduanero inmediato dentro de uno de los depositarios aduaneros de la zona de jurisdicción de la Aduana de Control por donde ingresaren las mercancías, con los requisitos que establezcan los reglamentos de esta ley. Una vez aceptada la declaración, el transportista será responsable de iniciar el tránsito dentro del término de las setenta y dos horas naturales siguientes; la aduana señalará el plazo y la ruta para la realización del tránsito y transmitirá a la aduana competente la información que corresponda. De no iniciarse el tránsito en el plazo indicado, procede la multa establecida en el artículo 236 de esta ley”.


 


Cotejando la redacción que se propone para el artículo 140 con el artículo 140 vigente, se advierte que la reforma propuesta limita la voluntad del importador cuando no se ha solicitado un régimen aduanero procedente, al obligar al transportista a solicitar el régimen que corresponda dentro de uno de los depositarios aduaneros de la zona de jurisdicción de la Aduana de Control por donde ingresaren las mercancías. Tal y como se indicó al comentar la reforma del artículo 138, los proponentes del proyecto incurren en el mismo error, al regular el tránsito aduanero como si fuera régimen aduanero temporal, tanto nacional como internacional, error conceptual que trae consecuencias graves al limitarse el tránsito aduanero tanto nacional como internacional únicamente a la zona portuaria de ingreso, ya que se vendría a congestionar el régimen temporal.


Los posibles vicios de inconstitucionalidad que importan las reformas de los artículos 138 y 140 de la Ley General de Aduanas las analizaremos en conjunto, por cuanto ambos artículos están estrechamente vinculados, veamos:


Como bien se indicó al analizar ambas normas, el proyecto de ley lejos de buscar una verdadera descentralización del sistema aduanero y promover el ejercicio de competencias de control y fiscalización que verdaderamente pretendan disminuir la defraudación fiscal y la elusión desde el punto de  vista aduanero, se decanta por una limitación del tránsito aduanero para algunos supuestos no bien definidos por las normas involucradas sin percatarse los señores diputados que promueven las reformas, que las mismas de ser aprobadas pueden dar al traste con el sistema aduanero nacional, ya que eventualmente se podrían violentar compromisos pactados en instrumentos internacionales.


No podemos ignorar que los artículos 138 y 140 vigentes, involucrados en la reforma que se pretende, son el reflejo de los compromisos internacionales asumidos por Costa Rica en diferentes rondas de negociación y el tránsito aduanero es una de las figuras reguladas no solo en la normativa interna (Ley General de Aduanas) con apego a las normas estipuladas en tratados internacionales como el CAUCA III y su REGLAMENTO en que queda perfectamente definido el concepto de “Tránsito Aduanero”, definido como aquel régimen bajo el cual las mercancías sujetas al control aduanero son transportadas de una aduana a otra por cualquier vía, y ese tránsito aduanero puede ser interno o internacional ( véase el artículo 70 CAUCA III).


Si las reformas propuestas lo que pretenden es el mal llamado transito dentro de la zona portuaria, en realidad lo que se estaría realizando es el movimiento de las mercancías dentro de la zona portuaria, es decir, estaríamos hablando de un traslado aduanero. Puede afirmarse entonces, que con la reforma propuesta, prácticamente el concepto de tránsito aduanero se circunscribe solamente a los predios de la aduana de ingreso, desapareciendo la figura del tránsito aduanero a los regímenes definitivos fuera de la zona portuaria, violentando también el Acuerdo de Facilitación del Comercio aprobado mediante Ley N°9430 con carácter de tratado internacional con rango superior a la ley, lo que eventualmente puede resultar contrario al art 7 constitucional. Es un hecho entonces que las reformas propuestas vendrían a entrabar la actividad aduanera, en aras de lograr una mal llamada descentralización aduanera.


En cuanto al Transitorio I procede el siguiente comentario: 


 “TRANSITORIO 1- La destinación de tránsitos establecida en el artículo 138 de esta ley, debe ser gradual en un quince por ciento anual, hasta llegar al cien por ciento de los tránsitos. El Director General de Aduanas, será responsable de cumplir con esta disposición. Emitiendo para ello los reglamento o directrices que sean necesarios.


(…)”


Desde el punto de vista de jurídico, los transitorios dentro de una ley no van más allá de ser un instrumento que permite regular las situaciones jurídicas que nacen al amparo de una norma antes de su modificación y que están curso, en relación con la norma que se propone.


Ahora bien, en el caso de las reformas propuestas a los artículos 112, 138 y 140 de la Ley General de Aduanas, mediante las cuales se pretende circunscribir procedimientos aduaneros al territorio aduanero donde ingresen las mercancías, es lo cierto que la regulación gradual y paulatina prevista carece de un estudio técnico que garantice la efectividad de las medidas tomadas ante la eventual ausencia de infraestructura adecuada en las zonas portuarias.


Finalmente es importante hacer notar que ya en la Asamblea Legislativa se había tramitado bajo el expediente legislativo N°21.412 mediante los cuales se pretendía fortalecer las competencias de control y fiscalización de las aduanas, con un contenido similar a las que se propone. Dicho proyecto fue consultado y recibió oposición expresa de diferentes sectores en este tema de “nacionalización en punto de ingreso”, razón por la cual la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración rindió Dictamen Unánime Negativo, lo cual significó su archivo inmediato de conformidad con la regla del artículo 81 del Reglamento de la Asamblea Legislativa.


Con fundamento en todo lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General que el proyecto de reforma de los artículos 112, 138 y 140 de la Ley General de Aduanas, eventualmente podría resultar contrario al artículo  7 constitucional. Sin embargo, su aprobación o no corresponde única y exclusivamente a los señores Diputados (as).


 


Queda en esta forma evacuada la consulta presentada.


 


Con toda consideración suscribe atentamente;


 


 


 


 


 


 


Lic. Juan Luis Montoya S.


PROCURADOR TRIBUTARIO


 


JLMS/bba


Código N°5930-2021