19 de noviembre de 2021

PGR-OJ-180-2021

 

Diputados (as)

Asamblea Legislativa

 

Estimados (as) señores (as):

 

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio número AL-DSDI-OFI-0109-2021, de 09 de noviembre de 2021, mediante el cual nos pone en conocimiento que, en virtud de la moción de orden aprobada el 8 de noviembre recién pasado por el Plenario legislativo, se nos consulta el texto actualizado con el informe de mayoría de la Comisión Permanente Especial de Consultas de Constitucionalidad del proyecto de Ley denominado “Ley Marco de Empleo Público”, que se tramita en el expediente legislativo No. 21.336  y se acompaña una copia del mismo.

 

I.- Consideraciones sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:  

 

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la propuesta normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de que debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012, OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012, OJ-138-2017 de 15 de noviembre de 2017, OJ-141-2017 de 16 de noviembre de 2017, OJ-052-2018 de 12 de junio de 2018, OJ-130-2018 de 21 de diciembre de 2018, OJ-006-2019 de 24 de enero de 2019, OJ-010-2019 de 6 de febrero de 2019, OJ-017-2019 de 15 de febrero de 2019, OJ-061-2019 de 12 de junio de 2019, OJ-098-2019 de 09 de setiembre de 2019, OJ-009-2020 de 13 de enero de 2020 y OJ-076-2020 de 02 de junio de 2020).

 

Reiteramos que el análisis jurídico del proyecto de ley consultado nos adentra en temas sumamente complejos y vastos, como lo son: las bases constitucionales de la función pública y la configuración legal del régimen de la función pública, así como el principio de independencia funcional de los Poderes de la República y autonomía administrativa; tópicos que no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de los mismos, que de por sí desbordaría sobradamente los alcances del presente dictamen no vinculante. Nos referiremos entonces sólo en punto a aquellos aspectos concretos que consideramos relevantes y necesarios de comentar, según contenido nuevo del proyecto de ley consultado, teniendo como base el informe de mayoría, materializado en voto consultivo No. 2021-017098 de las 23:15 hrs. del 31 de julio de 2021, de la Sala Constitucional dentro del expediente No. 21-011713-0007-CO, en consulta facultativa de constitucionalidad interpuesta por varios diputados acerca del texto aprobado en primer debate de la denominada Ley Marco de Empleo, así como nuestros criterios no vinculantes contenidos en las OJ-132-2019 de 12 de noviembre de 2019, OJ-107-2020 de 20 de julio de 2020 y OJ-178-2020 de 24 de noviembre de 2020, emitidos sobre la propuesta legislativa originaria y sus enmiendas anteriores a aquella aprobación en primer debate, en todo aquello atinente al presente texto sustitutivo que sigue guardando innegable identidad con el proyecto primigenio.

 

II.- Criterio no vinculante de la Procuraduría General.

 

Comencemos por reiterar que al igual que la propuesta originaria, con el texto actualizado más que instaurar, a modo de homogeneidad artificial, un estatuto unitario en términos formales –un único instrumento normativo-, en realidad establece postulados y normas que, en líneas generales, a modo de situaciones transversales priorizadas por la propuesta legislativa, tienden a la simplificación y coherencia de diferentes subsistemas de empleo existentes, denominados como “familias de puestos” –se enuncian 7, según su artículo 13, pero hay que sumarle ahora las del  Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) y los entes públicos con autonomía de gobierno u organizativa-.

 

Así entendida su finalidad, seguimos considerando el proyecto como una propuesta hartamente mejorable, más ahora al haberse introducido en ella, como innovación, los particulares criterios diferenciadores “de fondo” –no vinculantes- derivados del voto consultivo No. 2021-017098, de la Sala Constitucional, que desbordan el contenido propio del proyecto de ley aprobado en primer debate y por los que se excluyen parcialmente de su aplicación al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones y a las instituciones autónomas de segundo y tercer grado: Caja Costarricense de Seguro Social, municipalidades y universidades públicas.

 

Efectivamente, en atención a la consulta facultativa de constitucionalidad formulada por varios diputados sobre aspectos puntuales del proyecto de Ley No. 21.336, tramitada bajo el expediente No. 21-011713-0007-CO, en estricta consideración de aspectos “de fondo”, por criterio de mayoría, la Sala Constitucional consideró que si bien no es inconstitucional que el legislador someta a toda la Administración Pública a una ley marco de empleo público –un único estatuto que regule las relaciones entre la Administración Pública, central y descentralizada, y sus servidores -, siempre y cuando observe rigurosamente los principios de separación de poderes y no vacíe de contenido los grados de autonomía que el Derecho de la Constitución le otorgan a las universidades del Estado, a la CCSS y a las municipalidades, en lo que atañe a la función típicamente administrativa, y en concreto al denominado “empleo público”: actividad relativa a nombramientos, evaluaciones, régimen disciplinario, topes salariales, valoración del trabajo, gestión de la compensación, clasificación de puestos, columnas salariales, etc.-, existe un límite en la potestad de legislar en relación con ciertos puestos de trabajo vinculados directamente a las competencias exclusivas y excluyentes puede o no afectarlas, las que se derivan de esos grados de independencia; es decir, los puestos indispensables relativos a la competencia en las materias en las que hay exclusividad en su ejercicio, los cuales deben ser definidos de forma exclusiva y excluyentes por los órganos constitucionales y los entes con fines constitucionalmente asignados y para lo que les dota de grados de autonomía con basamento constitucional. Postura que hace que resulte inadmisible, desde la óptica constitucional, el ejercicio por parte del Poder Ejecutivo u otro de sus órganos de un poder de jerarquía, de dirección y de reglamentación interna sobre los poderes del Estado, las universidades del Estado, la CCSS y las municipalidades, especialmente cuando incide en las competencias exclusivas y excluyentes de los otros poderes del Estado o en los fines constitucionalmente asignados a los entes de base corporativa o institucional que gozan de un grado de autonomía tres -autoorganizativa o normativa- o dos -política- o en aquellas actividades administrativas necesarias para el ejercicio de esas competencias.

 

Postura que innegablemente fragmenta en dos el régimen de empleo público, al diferenciar dos categorías hasta ahora inexistentes dentro del funcionariado de los poderes del Estado y de los entes supra citados, a los que les resulta aplicable un régimen jurídico especial o general de empleo, según corresponda:

 

-       quienes ejercen competencias exclusivas y excluyentes de los órganos constitucionales y los entes con fines constitucionalmente asignados, y que por ende, participan de la gestión pública relativa a los fines constitucionalmente asignados a los citados entes, así como el personal administrativo de apoyo, profesional o técnico asociado en actividades administrativas necesarias para el ejercicio de esas competencias. Que conservarán sus regulaciones especiales preexistentes y que se dicten internamente.

-       Quienes presten los servicios administrativos básicos o auxiliares que no inciden sobre las competencias exclusivas y excluyentes, ni funciones administrativas necesarias para el cumplimiento de estas. Que se someterán por entero a las reformas del régimen general estatutario propuesto.

 

Correspondiendo de manera exclusiva y excluyente a los máximos órganos - jerarca o superior jerárquico supremo- del Poder Judicial, Tribunal Supremo de Elecciones y las instituciones autónomas de segundo y tercer grado: Caja Costarricense de Seguro Social, municipalidades y universidades públicas, establecer o definir dicha diferenciación funcionarial. (Considerando General VIII, pág. 145). Con lo cual parece relativizarse indebidamente el principio de reserva legal que, conforme a los ordinales 140, inciso 1), en relación el 192, ambos constitucionales, permite “exclusivamente” al legislador ordinario[1] exceptuar a ciertos funcionarios de la aplicación de un determinado régimen estatutario. Sin obviar las implicaciones que dicha exclusión podría tener en materia de estabilidad en el puesto.

 

Criterios que son adoptados sin más por la Comisión Permanente Especial de Consultas de Constitucionalidad al introducir en varios artículos[2] una frase muletilla, como cláusula de salvaguarda que extrañó la Sala Constitucional, y por la que se indica que se excluyen de su aplicación “las personas servidoras públicas que desempeñen funciones o labores administrativas, profesionales o técnicas, que sean exclusivas y excluyentes para el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas al Poder Legislativo, al Poder Judicial, al Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) y a los entes públicos con autonomía de gobierno u organizativa, según la determinación que realice la respectiva institución.”; la cual contradice el ámbito de cobertura general enunciado del proyecto –art. 2- y con la que la pretensión de unificación y homogeneidad, frente a la preservación de normas legales y reglamentarias preexistentes –7 familias de puestos, más las del Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) y los entes públicos con autonomía de gobierno u organizativa -, sigue siendo una impostura insalvable. Sin obviar su impacto negativo en as medidas de reordenación para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, pues se resta ahora un número importante de funcionarios[3].

 

En el contexto explicado, es importante recordar que el control facultativo de constitucionalidad a priori o ex ante, ejercido por los diputados antes de la entrada en vigencia o promulgación de la respectiva norma que es objeto de fiscalización - o sea, antes de integrarse al ordenamiento jurídico- (arts. 96, inciso a) y 97 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional –LJC-), implica por parte de la Sala Constitucional, el ejercicio de una función eminentemente consultiva; es decir, lo que se emite es una opinión consultiva o dictamen, en términos generales y abstractos, y no una sentencia (art. 96 de la Ley de la LJC); esto independientemente del carácter vinculante que pueda tener dicho pronunciamiento estrictamente en lo relativo a vicios esenciales del procedimiento legislativo, por el que se impone a la Asamblea Legislativa la obligación de subsanarlos, sea a través de la reposición del trámite omitido o incorrectamente realizado (art. 101, párrafo segundo Ibídem.). Y si bien, ex officio, la Sala puede emitir su parecer “sobre cualesquiera otros –aspectos- que considere relevantes desde el punto de vista constitucional” (art. 101, párrafo primero in fine Ibíd.), lo que incluye cuestiones sustanciales o de fondo contenidas en el proyecto de ley, su parecer al respecto, en estricto Derecho, no es vinculante para la Asamblea Legislativa, la cual en ejercicio de su potestad legislativa, puede considerar o no lo señalado al respecto[4].

 

Señalamos la “no vinculatoriedad” de las consideraciones “de fondo” hechas por la mayoría de la Sala Constitucional, porque dicha opinión consultiva –no es sentencia- No. 2021-017098 contiene interpretaciones jurídicas que institucionalmente no compartimos y que resultan contrarias incluso a nuestra jurisprudencia administrativa y a la posición que, sobre la potestad del legislador de establecer un régimen legal o estatutario completo o unitario, con vocación de generalidad, aplicable  a todas las instituciones del sector público, hemos sostenido (Pronunciamientos OJ-100-2002, de 01 de julio de 2002, OJ-110-2015 del 24 de setiembre del 2015, reiterada en la OJ-161-2017 del 15 de diciembre del 2017, OJ-162-2017 del 15 de diciembre del 2017, OJ-132-2019 de 12 de noviembre de 2019, OJ-107-2020 de 20 de julio de 2020 y OJ-178-2020 de 24 de noviembre de 2020. Así como informes rendidos bajo los expedientes Nos. 19-6416-0007-CO y 19-12772-0007-CO).

 

Es necesario iniciar señalando que existe una competencia encomendada a la Asamblea Legislativa, atribuida por la propia Constitución Política, que es la de emitir leyes de acatamiento obligatorio y general, competencia que deriva de lo dispuesto en los artículos 9, 105 y 121.1 constitucionales. En el ejercicio de esa potestad, la Asamblea Legislativa está facultada para regular toda clase de materias, salvo las que le estén expresa o inequívocamente vedadas por la propia Constitución Política.  Es decir, no es posible, por vía de interpretación, crear límites materiales al ejercicio de la función legislativa. (Informe rendido en acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente No. 20-002831-0007-CO).

 

Con respecto a ese tema hemos indicado que “… dentro de un correcto concepto del sistema democrático, toda limitación al ejercicio de los poderes parlamentarios tiene que interpretarse restrictivamente, debido, principalmente, a que la legitimidad democrática que posee el Parlamento no la tiene ningún otro órgano fundamental del Estado”.   (Dictamen C-130-2000 del 9 de junio del 2000, reiterado en el C-130-2006 de 30 de marzo de 2006).

 

En algunos casos, la potestad con que cuenta el legislador para emitir mandatos imperativos está limitada por la autonomía atribuida constitucionalmente a ciertas instituciones, como es el caso de las autónomas, con respecto a las cuales, el legislador está inhibido para modificar o suprimir las competencias o atribuciones que les han sido conferidas constitucionalmente y para regular aspectos que atañen, directamente, a su razón de ser.

 

En términos generales, para la Procuraduría General, dentro de la descentralización administrativa, la autonomía es un atributo “institucional”, no personal -está en función del fin y no del sujeto (Dictamen C-130-2000 de 9 de junio de 2000)-, que la Constitución o la Ley concede y que está referida al funcionamiento y organización de los entes, y que implica un poder de administrarse con independencia en la consecución o cumplimiento del fin público asignado, o sea, la libertad del ente frente al Estado para la adopción de las decisiones fundamentales, pero siempre sujeta al principio de legalidad, puesto que el ámbito de autoadministración lo define la ley –su competencia-, se sigue entonces como lógica consecuencia, que la autonomía administrativa se ejerce conforme a la ley. Esto quiere decir que las instituciones autónomas no gozan de una garantía de autonomía constitucional irrestricta o absoluta. Así se ha estimado que el régimen de autonomía administrativa no comprende el régimen de empleo público, respecto del cual el legislador está facultado para definir las condiciones generales de trabajo que deben imperar en toda la Administración Pública. Y en ese sentido, la política de salarios es parte integrante de la política de gobierno, que debe constituir un régimen de empleo público uniforme y universal (Pronunciamientos OJ-188-2001 de 03 de diciembre de 2001 y OJ-165-2004, de03 de diciembre del 2004).

 

Así hemos reconocido que las corporaciones municipales, por medio de sus Concejos Municipales –arts. 4 y 13 del Código Municipal-, tienen plena competencia para regular su régimen de empleo y determinar su propio régimen retributivo-salarial, siempre dentro del marco impuesto por la ley (artículos 168, 169 y 170 de la Constitución Política, 4 del Código Municipal y 21  de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos -N° 8131 del 18 de setiembre de 2001-) (Véanse dictámenes C-071-2010, C-095-2010 y C-160-2019, entre muchos otros).

 

Y en el caso de la Caja Costarricense de Seguro Social hemos afirmado que su grado especial de autonomía no se constituye en un límite infranqueable para el legislador, pues conforme a sus precedentes y en uso de la libertad de configuración que constitucionalmente ostenta, se puede legislar, respetando el núcleo mínimo de los seguros sociales que tiene encomendados; pues aun cuando la descentralización opera en diversos grados, el Estado es uno bajo la égida de los principios de unidad y coordinación, a fin de promover de forma coherente una política estatal; posición respaldada incluso en la resolución Nº 201007788 de las 14:59 hrs. del 28 de abril de 2010, del Tribunal Constitucional. De modo que reduciéndose al mínimo el núcleo duro de aquella especial autarquía concedida a la Caja, a lo estrictamente referido al gobierno y administración de los seguros sociales (Resolución No. 2012017736 de las 16:20 hrs. del 12 de diciembre de 2012, Sala Constitucional) fuera de dicho ámbito es factible la intervención del legislador (dictámenes C-130-2000 de 9 de junio de 2000, C-349-2004 de 16 de noviembre de 2004 y C-163-2018 de 18 de julio de 2018).

 

En el caso específico de las universidades públicas, si bien hemos reconocido que no sólo gozan de autonomía administrativa y financiera, como sucede con el resto de las instituciones autónomas, sino también política y organizativa, su autonomía organizativa no significa que se encuentren desvinculadas del ordenamiento estatal, pues son una institución más dentro del Estado y ha de operar en el marco del ordenamiento general. Y casualmente las regulaciones de empleo público se encuentran fuera de ese ámbito organizativo de lo académico, de la investigación y de la acción social, materias propias y específicas que tienen constitucionalmente encomendadas las universidades públicas, por lo que es lícito sostener que no se trata de una materia que el constituyente haya reservado a las universidades estatales, sin perjuicio -claro está- de la posibilidad de que en esta materia se dicten reglamentos autónomos respetuosos del marco legal impuesto (Dictámenes C-191-98 del 10 de setiembre de 1998 y C-216-99 de 1 de noviembre de 1999).

 

Para ilustrar:

“Dicho juicio se asienta en el hecho de que el parámetro de las relaciones de servicio con los empleados universitarios no tiene relación con las reglas de organización, es decir, con aquéllas relativas a la ordenación del gobierno universitario y de los medios y recursos puestos a su disposición. Dichos parámetros no guardan relación con lo peculiarmente universitario de esa ordenación.

Por esa misma razón, la autonomía organizativa prevista en el artículo 84 constitucional no es óbice para que el legislador diseñe reglas de empleo público comunes para todos los funcionarios de la Administración Pública y que intente hacerlas valer en relación con las universidades; generalidad que es más bien constitucionalmente deseable, atendiendo al carácter homologable de la situación en que se encuentran los empleados de las distintas administraciones públicas y para evitar distorsiones que violenten el principio de igualdad en general (art. 33( y ante el salario en particular (art. 57 y 68)”  (Dictamen C-216-99, op. cit. Y en sentido similar los dictámenes C-184-97 del 25 de setiembre de 1997

 

De lo cual se infiere que la definición de las condiciones generales de trabajo en las entidades descentralizadas es, igualmente, atribución de leyes dictadas para ese efecto, y no de normas de rango derivado.

 

Asimismo, hemos aclarado que aun cuando la Sala Constitucional indicó en su sentencia n.° 1313-93 de las 13:54 horas del 26 de marzo de 1993, que compete a las universidades “decidir libremente sobre su personal”, ello no necesariamente implica que la materia de empleo público se encuentre dentro de las reservadas constitucionalmente a las universidades.  Ciertamente, la autonomía universitaria faculta a las Universidades públicas para nombrar a su personal, vigilarlo, disciplinarlo, ordenar la forma y el lugar en que han de prestar sus servicios, etc.; sin embargo, tal potestad no está relacionada con el establecimiento de las reglas básicas de empleo público que han de imperar en todo el sector público, reglas cuya emisión entra en la esfera competencial del legislador, según lo dispuesto en el artículo 191 constitucional.

 

De modo que, a nuestro criterio, la propia Constitución Política habilita al legislador para regular las relaciones de empleo en todo el sector público, sector que, sin lugar a dudas, incluye a las Universidades públicas.  Dicha habilitación se encuentra en el artículo 191 de la Constitución Política, norma según la cual “Un estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los servidores públicos, con el propósito de garantizar la eficiencia de la administración.”

 

Incluso, hemos advertido que el Tribunal Constitucional, en una sentencia reciente, se pronunció sobre el punto específico que aquí interesa, e indicó que la autonomía universitaria no exime a las Universidades públicas de sujetarse a lo dispuesto en la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas sobre temas de empleo.  En esa sentencia se analizó si el Instituto Tecnológico de Costa Rica, en uso de su autonomía, podía separarse de los límites legalmente dispuestos para el pago de cesantía a sus funcionarios:

 

“Aunque el Rector articule su oposición a la acción, basándose en que la autonomía de gobierno es suficiente para cobijar las negociaciones colectivas entre el Instituto Tecnológico y el Sindicato, es claro, como consecuencia de lo anteriormente transcrito, que la autonomía de gobierno invocada como una prerrogativa constitucional, debe desarrollarse dentro de los límites establecidos en la ley, con excepción de aquellas materias atribuidas a la autonomía funcional, es decir, ligadas al orden de especialidad de la institución (…) la autonomía de gobierno tiene el propósito claramente establecido para materializar los fines legales y constitucionalmente asignados al ente menor del Estado, pero no puede servir para fundamentar una presunta inmunidad del alcance de la Ley para el Fortalecimiento de las Finanzas Públicas, cuando ésta pretende asumir un control sobre los diferentes disparadores del gasto público, y establecer límites a la Administración descentralizada (y central), dentro de los cuales forma parte el Instituto Tecnológico de Costa Rica, y las otras universidades estatales, con el fin de que actúen ajustadas con las políticas nacionales, y lineamientos acordes con el tema de la responsabilidad fiscal, vigente hoy.”  (Sala Constitucional, sentencia n.° 12747-2019 de 10 de julio de 2019).

 

Y en el caso del Poder Judicial hemos afirmado que, en estricto sentido, la regulación uniforme y homogénea que del régimen retributivo de los empleados públicos –incluidos los servidores y funcionarios judiciales- que, como parte del denominado régimen de empleo público estatutario, establece la Ley de Fortalecimiento de las Finanzas Públicas –por ejemplo-, no incide en el núcleo duro de su garantía institucional de independencia funcional, cual es, conforme al ordinales 156, 166 y 167 constitucionales: su funcionamiento y organización; aspectos que están referidos, por un lado, al ejercicio de la función jurisdiccional; entendiendo esto no apenas como las disposiciones que regulen la creación de tribunales o competencias jurisdiccionales, sino incluso aquellas que dispongan sobre el modo de ejercicio de dichas competencias; es decir, sobre la forma en que el Poder Judicial lleva a cabo su función jurisdiccional, incluidas propiamente las normas procesales. Y por el otro, directamente relacionados a la ordenación estructural y organizativa del personal, como parte de la potestad general de organización administrativa (creación, modificación o supresión de nuevas funciones dentro de su organización y estructura administrativa; creación e integración de escalafones, clasificación y relación de puestos de trabajo, por ejemplo). (Véanse, entre otras muchas, las resoluciones Nos. 5958-98 de las 14:54 hrs. del 19 de agosto de 1998; 2001-13273 de las 11:44 hrs. del 21 de diciembre de 2001; 2003-06304 de las 10:31 hrs. del 3 de julio de 2003; 2006-012405 de las 10:07 hrs. del 25 de agosto de 2006; 2008-05179 de las 11:00 hrs. del 4 de abril de 2008; 2017-004221 de las 09:15 hrs. del 21 de marzo de 2017; 2017-012905 de las 11:00 hrs. del 16 de agosto de 2017; 2018-005758 de las 15:40 hrs. del 12 de abril de 2018 y 2019-9048 de las 09:20 hrs. del 21 de mayo de 2019). Debiendo someterse el Poder Judicial a otros aspectos no contenidos en aquellos supuestos específicos, pero sí establecidos en disposiciones estatutarias que, con base en el ordinal 192 constitucional, se llegase a promulgar; según debe entenderse el ordinal 156 de la propia Carta Política, según el cual: “La Corte Suprema de Justicia es el tribunal superior del Poder Judicial, y de ella dependen los tribunales, funcionarios y empleados en el ramo judicial, sin perjuicio de lo que dispone esta Constitución sobre servicio civil.”; materia en la que el legislador ordinario goza de una amplia e inagotable libertad de conformación, incluido en ella el régimen retributivo, según las bases constitucionales de la función pública, como parte de la política de gobierno dentro de un régimen estatal de empleo uniforme y universal  (arts. 105, 121.1, 191 y 192. Véase al respecto las resoluciones Nos. 2003-09955 de las 14:03 hrs. del 12 de setiembre de 2003 y 2010-05867 de las 14:30 hrs. del 24 de marzo de 2010) –Véanse informes rendidos en acciones tramitadas bajo los expedientes Nos. 19-0015543-0007-CO y 20-000491-0007-CO-.

 

Por todo ello, y sabiendas de que la opinión consultiva No. 2021-017098, en cuanto a todos esos aspectos o cuestiones sustanciales o de fondo, no es vinculante para la Asamblea Legislativa, insistimos que, en ejercicio de su potestad legislativa, puede considerar o no lo señalado al respecto y legislar de conformidad.

 

Ahora bien, es obligado indicar que, como bien lo advirtió tanto el informe del Departamento de Servicio Técnicos –AL-DEST-CONS-002-2021 de 18 de octubre de 2021- como el informe de minoría de la Comisión Permanente Especial de Consultas de Constitucionalidad, como derivación preceptiva de aquel voto consultivo, y referido al pronunciamiento exclusivo de temas específicos consultados, por norma objetiva no escrita producto de la propia jurisprudencia constitucional, las facultades y las atribuciones de la Comisión Permanente Especial de Consultas de Constitucionalidad se limitan a “acoger las observaciones de la Sala Constitucional al evacuar una consulta de constitucionalidad, o recomendar desistir de las regulaciones propuestas que comprometan la regularidad constitucional de la legislación. Sin embargo, la Comisión no puede variar lo que no ha sido objeto de pronunciamiento de [ese] Tribunal.” (Resolución No. 12026-2010 de las 12:46 hrs. del 9 de julio de 2010, Sala Constitucional).

 

Esto es así, porque “la Asamblea Legislativa delega en la Comisión Permanente Especial de Consultas de Constitucionalidad conocer y analizar los efectos de la resolución de la Sala Constitucional, con ello, hacer las modificaciones, supresiones y adiciones que resulten consecuencia de la opinión emitida por este órgano especializado en Derecho Constitucional.  Lo que no puede hacer es extenderse más allá de lo resuelto.” (Resolución No. 12026-2010, op. cit.).

 

De tal manera que, aplicando la literalidad del Voto No. 2005-01800, a la Comisión sobre Consultas de Constitucionalidad:

 

(…) únicamente le compete revisar los aspectos declarados inconstitucionales por la Sala, debiendo en todo respetar el resto del proyecto que ya había sido aprobado por la mayoría de los legisladores, es decir, sobre el cual ya se había pronunciado el Órgano mediante una manifestación inequívoca de voluntad, precedida de todas las garantías reconocidas por la Constitución Política y el Reglamento de la Asamblea Legislativa (Sala Constitucional, Voto No. 2005-01800) (La negrita no es del original).

 

Así las cosas, la Comisión puede recomendar al Plenario acoger las consideraciones externadas por la Sala en su opinión consultiva o recomendar desistir de ellas. Pero, se reitera, “(…) la Comisión no puede variar lo que no ha sido objeto de pronunciamiento de este Tribunal.” (Sala Constitucional, Voto No. 12026-2010).

 

Se debe advertir entonces, que la Comisión ha de estarse solamente a los denominados “efectos directos”; es decir, lo declarado expresamente como inconstitucional recomendando su modificación o supresión únicamente, no puede incorporar aspectos no consultados, so pena de ser declarado como vicio de procedimiento. Lo anterior, porque hay aspectos ahora modificados especialmente respecto de la Asamblea Legislativa, que no fueron específicamente consultados y sobre los cuales la Sala Constitucional no se pronunció, y pese a ello, la Comisión modificó el proyecto de ley, incluyendo dicho poder en la muletilla de salvaguarda en varios de los artículos.

 

De igual manera, partiendo de la consulta formulada sobre el artículo 37 inciso f), acerca del salario global aplicado a rectores de las universidades públicas, y que según la Sala resulta inconstitucional la aplicación del tope salarial establecido, dicha exclusión del tope salarial se hizo extensiva al Poder Legislativo, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones y los entes públicos con autonomía de gobierno u organizativa –art. 30 in fine-

 

Aspectos que en todo caso deberán ser valorados por las autoridades competentes.

 

Por otro lado, sigue preocupando especialmente el alcance del concepto del personal de “Alta Administración Pública” contenido en el artículo 5, inciso a) del proyecto, del que se excluyen solo los cargos expresamente regulados en la Constitución Política. Personal que en adelante se sujetaría a un plazo específico o determinado en el puesto -6 años, con posibilidad de prórroga anual-, convirtiéndolos en típicos funcionarios de período, y a un proceso depurador de selección, basado en idoneidad demostrada, debiendo pasar incluso un período de prueba de 6 meses. Y al que se le aplicará a modo de acción positiva, una regla de paridad de género, anteriormente prevista. Y se sometería a una evaluación de desempeño rigurosa (arts. 17 y 18).

 

Tal y como lo indicamos en el pronunciamiento OJ-178-2020, op. cit., “en nuestro medio, conforme a la doctrina y jurisprudencia, los denominados puestos de “alto nivel” o de importancia en la cadena de mando por encima del resto de los trabajadores, se relacionan directamente con “puestos de confianza” –unos con cierta estabilidad impropia, por sujeción a un plazo determinado, otros no, y que son de libre remoción- que, por sus funciones y tareas (de dirección, inspección y fiscalización, además de las relacionadas a trabajos personales para el patrón) dentro de la organización, tienen una importante responsabilidad en el desarrollo de sus actividades y su correcto funcionamiento (Véase entre otros muchos, el dictamen C-280-2018, de 9 de noviembre de 2018, que compendia jurisprudencia administrativa y doctrina judicial al respecto)”.

 

Y debemos insistir en que el término “Alta Administración Pública” constituye un concepto jurídico indeterminado, pues se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho cuyos límites o contornos conceptuales no aparecen bien precisados en su enunciado y que podrían comprender toda una diversidad de puestos dentro del aparato estatal: miembros de Juntas Directivas y órganos colegiados, Gerencias y sub gerencias, Directores, Jefaturas, Auditores, etc. E incluso dentro del Régimen Estatutario de Servicio Civil actual podría cubrir puestos de cargos fijos; es decir, plazas permanentes de Ministerios y órganos desconcentrados que, a diferencia de puestos de confianza de nivel superior-jerárquicos o de confianza subalternos, gozan de la garantía de estabilidad en el empleo.

 

Por ejemplo, actualmente en la Procuraduría General de la República existen 8 puestos ubicados en la distribución de puestos por familias como de Alta Dirección, para efectos de Evaluación del Desempeño, entre ellos incluidos el del Procurador General Adjunto y de los Procuradores Directores, quienes conforme al artículo 11 de nuestra Ley Orgánica (No. 6815) están cubiertos por el régimen de méritos del Servicio Civil y tienen garantía de estabilidad en sus puestos; es decir, están nombrados en propiedad como puestos de cargos fijos. De aprobarse esta ley, dichos funcionarios podrían caer en esa categoría abstracta denominada “Alta Dirección”, lo que podría implicar un cambio en su régimen jurídico por el propuesto, despojándolos de la garantía de estabilidad. Más cuando el párrafo segundo del artículo 18 del proyecto, interpretado “a contrario sensu”, podría suponer la afectación total y directa del régimen de los servidores públicos nombrados en dichas categorías de puestos de la Administración Central del Estado.

 

Preocupa entonces que exista la posibilidad de interpretar que se despoja sin más de la garantía de estabilidad al Procurador General Adjunto y a los Procuradores Coordinadores, cuando esa inamovilidad en el puesto es parte fundamental de la garantía de independencia funcional y de criterio que legalmente tiene la Procuraduría General de la República en el desempeño de sus atribuciones. Garantía que no solo asegura el desempeño institucional, sino que robustece el régimen democrático y jurídico del país, sino que es instrumento de la legalidad del accionar público y protección de los derechos de los administrados. Y por consiguiente, esa independencia no puede ser menoscabada directa o indirectamente, ni por el legislador ni por la Administración, salvo que se decida modificar la naturaleza jurídica de nuestra institución. Recalcamos que la garantía de estabilidad de los funcionarios de la Procuraduría General, es uno de los elementos sustanciales del régimen de empleo público que resguardan y afianzan la independencia y objetividad dentro de este órgano superior consultivo técnico jurídico, por lo que es fundamental para el adecuado funcionamiento de este órgano dentro de la estructura estatal. Resguardar la legalidad de las actuaciones estatales requiere por sí mismo, un grado de independencia funcional y de criterio que permita valorar y emitir criterios técnicos que guíen la acción administrativa, por ende, mayor que el de cualquier órgano asesor, interno o externo, a la Administración. Por eso la garantía de estabilidad en el puesto es fundamental para los funcionarios de la Procuraduría General.

 

Tal y como lo advertimos en las opiniones  OJ-132-2019 de 12 de noviembre de 2019 y OJ-107-2020 de 20 de julio de 2020, algo similar ocurre con el puesto del Procurador General, que aunque esté actualmente excluido del régimen estatutario de Servicio Civil, tampoco puede ser trastocada su correcta y consustancial naturaleza jurídica, pues conforme a nuestra Ley Orgánica, No. 6815 (art. 10), no es un simple puesto de confianza o de período en sentido estricto, que pueda ser por tanto libremente removido. Véase que tanto el proceso complejo de su designación a plazo fijo –por seis años- por el Consejo de Gobierno, con obligada ratificación de la Asamblea Legislativa, como su eventual remoción anticipada sólo por causa justa y previo procedimiento, constituyen también garantía inexorable de independencia institucional y funcional de la propia Procuraduría General de la República.

 

Bajo esta inteligencia, el texto propuesto en cuanto al cambio de régimen jurídico de los puestos de la denominada “Alta Dirección”, en nuestro criterio desnaturalizaría la función de la Procuraduría como Órgano Asesor Técnico Jurídico de la Administración. Y como nuestro caso, puede que existan otros órganos y entes en los que el cambio propuesto al respecto afecte negativamente su naturaleza y finalidad institucional legalmente programada.

 

De modo que insistimos una vez que lo mejor es que dicho concepto sea dotado de un contenido concreto más específico que facilite su correcta aplicación a supuestos específicos, y que se excluya de ella a la Procuraduría General. De modo que, según sea dicha concreción, se delimiten también los alcances derogatorios de dicha figura sobre la normativa vigente respecto del colectivo funcionarial afectado con la reforma, más allá de los límites que pretenden supeditarse únicamente a los cargos con nombramiento previsto en la Constitución Política. Debiéndose incluso disponer normas transitorias que resguarden derechos adquiridos en materia de estabilidad de los puestos afectados.

 

En lo que respecta a la denominada “Gestión de la Compensación”, aun cuando teóricamente se tiende al establecimiento de un régimen salarial unificado para todo el sector público (art. 30 y ss.), con la instauración con carácter general, de un sistema de salario global o único (art. 35), que incluye ahora a los funcionarios actuales (TRANSITORIO XI), en el tanto subsisten familias de puestos o diversos regímenes funcionariales, sumando ahora expresamente otros colectivos excluidos del régimen retributivo propuesto, incluso del tope sugerido, sigue siendo difícil visualizar la concreción de aquella aspiración unificadora que enarbola este proyecto. Y más difícil es reconocer en él medidas eficaces de reordenación y racionalización, para la contención y reducción del gasto de personal de las Administraciones Públicas, exigidas por el proceso de consolidación fiscal y sostenibilidad de las cuentas públicas, a fin de frenar el déficit público y alcanzar la gradual recuperación del equilibrio presupuestario.

 

En los demás aspectos que mantienen identidad con la propuesta originaria, reafirmamos nuestra posición institucional plasmada especialmente en el pronunciamiento OJ-178-2020 de 24 de noviembre de 2020.

 

Conclusión:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado sigue presentando inconvenientes a nivel jurídico, incluso eventuales roces de constitucionalidad.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Se deja así evacuada su consulta en términos no vinculantes.

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

 

LGBH/ymd