9 de diciembre de 2021

PGR-OJ-203 -2021

Señora

Ana Julia Araya Alfaro

Comisión Permanente Especial de la Mujer

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio n.° AL-CPEM-794-2020, del 29 de mayo de 2020, en el que solicitó nuestro criterio en relación con el texto del proyecto de ley de: “REFORMA DE LOS INCISOS O) Y P) DEL ARTÍCULO 52 Y DEL PÁRRAFO FINAL DEL ARTÍCULO 103 DEL CÓDIGO ELECTORAL, LEY N° 8765 DEL 19 DE AGOSTO DE 2009 Y SUS REFORMAS.  FORTALECIMIENTO DE LOS MECANISMOS DE LA MUJER Y DE IGUALDAD DE GÉNERO EN LOS PARTIDOS POLÍTICOS”, tramitado en el expediente legislativo n.° 21.791.

A.                CONSIDERACIONES PREVIAS ACERCA DE LOS ALCANCES DE ESTE PRONUNCIAMIENTO

Como solemos advertir en estos casos, el criterio que a continuación se expone es una opinión jurídica de la Procuraduría que, como tal, carece de los efectos vinculantes propios de los dictámenes strictu sensu, al no haber sido formulada por la Administración Pública en ejercicio de sus competencias en los términos de los artículos 2, 3.b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), pero que se emite movidos por un afán de colaboración con la Asamblea Legislativa, en razón de las funciones tan importantes que constitucionalmente desempeña.

En ese entendido, nos limitaremos a señalar los aspectos más relevantes del proyecto de ley en cuestión desde una perspectiva estrictamente jurídica y, principalmente, su conformidad o no con el bloque de constitucionalidad. Por ende, no nos referiremos ni a la conveniencia o a la oportunidad de su aprobación.

Finalmente, debemos advertir que el plazo de ocho días previsto en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa no es aplicable a este tipo de asuntos, por no tratarse de la audiencia a la que se refiere el artículo 190 de la Constitución Política. (Ver, entre otras, la OJ-053-98 del 18 de junio 1998, la OJ-055-2013 del 9 de setiembre de 2013, la OJ-08-2015 del 3 de agosto de 2015, la OJ-164-2019 del 18 de diciembre del 2019, la OJ-108-2020, del 20 de julio de 2020, la OJ-159-2020 del 16 de octubre del 2020, la OJ-173-2020 del 23 de noviembre del 2020, la OJ-007-2021 del 8 de enero del 2021 y la PGR-OJ-145-2021 del 31 de agosto del 2021). De cualquier forma, el presente pronunciamiento se emite dentro del menor tiempo que lo permite la atención de nuestras competencias ordinarias asignadas legalmente.

B.                ACERCA DEL PROYECTO DE LEY SOMETIDO A CONSULTA: OBSERVACIONES PUNTUALES

Tal y como se explica en la exposición de motivos, el objetivo del proyecto de ley bajo estudio consiste en fortalecer la participación de la mujer en las agrupaciones políticas, mediante sendas modificaciones a los artículos 52 y 103 del Código Electoral (Ley n.°8765 del 19 de agosto del 2009), en las que se incorpora una unidad específica dentro de la estructura partidaria en que, desde la perspectiva de género, implemente acciones dirigidas a que la mujer tenga un papel más preponderante en su funcionamiento interno, pero también apoye el liderazgo y las capacidades del sector femenino; para lo que se contempla destinar una parte de la contribución estatal que le correspondería al respectivo partido, en satisfacer las necesidades de capacitación y formación de estas unidades o mecanismos permanentes de la mujer de los partidos políticos. Y a tal efecto, el proyecto de reforma prevé una sanción en el evento de que no se cumpla con dicho mecanismo y la respectiva asignación de recursos para financiar su labor.

El mismo texto reconoce que se han dado avances importantes en la legislación para garantizar la participación real de las mujeres en la política, pero los considera insuficientes, por lo que la iniciativa propuesta busca fortalecer las estructuras de las mujeres en los partidos políticos, al estimar que “no logran llegar en una proporción equitativa a los cargos de decisión partidarios.”

Bajo ese entendido, el proyecto de ley consta de un artículo único que contiene las reformas a los artículos 52 y 103 del Código Electoral – concretamente, de las letras o) y p) del primer precepto y del párrafo final de la segunda disposición –  y de un transitorio único, que confiere un plazo de tres meses a los partidos políticos para que lleven a cabo las reformas estatutarias y los procesos de elección correspondientes para instaurar la referida unidad o mecanismo de la mujer partidario y a esos efectos, contempla que, en caso de incumplimiento, el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) no procederá a la inscripción de candidaturas, ni a la acreditación de la renovación de las estructuras partidarias de la respectiva agrupación. 

Para mayor claridad en la exposición, presentamos a continuación el siguiente cuadro con la versión vigente de los mencionados preceptos del Código Electoral, junto a los textos propuestos:

Por su parte, el transitorio único propuesto dispone:

“TRANSITORIO ÚNICO-   Los partidos políticos tendrán un plazo de tres meses para realizar las reformas estatutarias y los procesos de elección correspondientes para establecer en sus estatutos correspondientes los mecanismos y constituir los mecanismos de la mujer partidarios. El Tribunal Supremo de Elecciones no procederá a la inscripción de candidaturas ni a la acreditación de renovación de las estructuras partidarias a aquellos partidos que no hayan cumplido con las reformas estatutarias al respecto y la designación de los mecanismos establecidos por el presente Código Electoral.”

Luego del examen de las disposiciones transcritas no hallamos que presenten problemas de constitucionalidad, al responder a la aspiración, por demás legítima, de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos políticos de la mujer, mediante la adopción de mecanismos que contribuyan a visibilizarlas dentro de los mismos partidos políticos y de esa forma atender las desigualdades históricas, obligando a su vez a los Estados, a tomar las medidas necesarias para combatir la discriminación por razones de género, lo que encuentra un amplio respaldo en los instrumentos internacionales de derechos humanos relevantes sobre el tema y que vinculan al país como parte del bloque de constitucionalidad.

En ese sentido, los numerales segundo y tercero del Convenio sobre los Derechos Políticos de la Mujer (aprobado por Ley n.°3877 del 2 de junio de 1967), disponen que las mujeres serán elegibles para todos los organismos públicos electivos y tendrán derecho a ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas establecidas por la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna.

Por su parte, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1979, y aprobada por Costa Rica mediante Ley n.° 6968, del 2 de octubre de 1984, en su artículo 3 estipula que los “Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre” (el subrayado no es del original); mientras que el artículo 7 señala:

“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:

a) Votar en todas las elecciones y referéndums públicos y ser elegible para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas.

b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales.

c) Participar en organizaciones y asociaciones no gubernamentales que se ocupen de la vida pública y política del país.” (El subrayado no es del original).

Del mismo modo, la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer (n.°7142 del 8 de marzo de 1990), dedica a ella un capítulo de derechos políticos y a ejercer cargos públicos, al que pertenece este precepto:  

“ARTICULO 5.- Los partidos políticos incluirán en sus estatutos, mecanismos eficaces que promuevan y aseguren la participación efectiva de la mujer en los procesos eleccionarios internos, en los órganos directores del partido y en las papeletas electorales.

Asimismo, los estatutos a que se refiere el párrafo anterior, deberán contener mecanismos eficaces que aseguren el nombramiento de un porcentaje significativo de mujeres en los viceministerios, oficialías mayores, direcciones generales de órganos estatales, así como en juntas directivas, presidencias ejecutivas, gerencias o subgerencias de instituciones descentralizadas.” (El subrayado no es del original).

Con fundamento en el basamento normativo recién expuesto, la Sala Constitucional ha desarrollado una sólida doctrina jurisprudencial a partir, básicamente, de la sentencia n.°2001-03419 de las 15:29 horas del 2 de mayo del 2001, donde se refiere a la validez constitucional de las acciones afirmativas a favor de los derechos políticos de la mujer:

“V.- Analizándose en asuntos anteriores aspectos similares a los que ahora están siendo impugnados por el accionante, esta Sala ha establecido: "...debemos distinguir lo que es una situación de simple desigualdad de una de discriminación. En el presente caso, no se trata de un simple  trato desigual de la mujer frente al hombre, sino de un trato discriminatorio  es decir, mucho más grave y profundo. Desigualdad, puede existir en diversos planos de la vida social y aún cuando ello no es deseable, su corrección resulta muchas veces menos complicada. Pero cuando de lo que se trata es de una discriminación, sus consecuencias son mucho más graves y ya su corrección no resulta tan fácil, puesto que muchas veces responde a una condición sistemática del status quo.  Por ello, tomar conciencia, de que la mujer no es simplemente objeto de un trato desigual -aunque también lo es-, sino de un trato discriminatorio en el cual sus derechos y dignidad humana se ven directamente lesionados, es importante para tener una noción cierta sobre la situación real de la mujer dentro de la sociedad.  Baste para ello, tomar en consideración que la mujer ha debido librar innumerables luchas durante largos años para poder irse abriendo campo en el quehacer social y político de los pueblos.  En términos generales discriminar es diferenciar en perjuicio de los derechos y la dignidad de un ser humano o grupo de ellos, en este caso del género femenino, es aquí donde el artículo 33 de la Constitución Política cobra pleno sentido,  ya que ello toca los valores más profundos de una democracia, y no podemos hablar de su existencia, cuando mujeres y hombres, no pueden competir en igualdad de condiciones y responsabilidades.  Se trata de un mal estructural, presente en nuestras sociedades que si bien tecnológicamente han alcanzado un buen desarrollo, aun no han logrado superar los prejuicios sociales y culturales que pesan sobre la mujer.

V.- Cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales de determinadas colectividades, o parámetros para determinar si esas violaciones en efecto se han producido no pueden ser los mismos que se utilizan para examinar violaciones a sujetos en particular, no sólo por cuanto en aquellos casos no se puede concretar a un sujeto particularmente lesionado en sus derechos, sino que si se trata de colectividades que tradicionalmente han sufrido discriminaciones, éstas suelen ser más sutiles y veladas que en otros casos.  De allí que tanto a nivel internacional como nacional existan regulaciones específicas tendentes a abolir determinadas formas de discriminación, aún cuando deberían serlo en virtud del principio general de igualdad.  Pero tanto la Comunidad Internacional como los legisladores nacionales han considerado que, en determinados casos -como el de la mujer- se hacen necesarios instrumentos más específicos para lograr una igualdad real entre las oportunidades -de diferente índole- que socialmente se le dan a determinadas colectividades.  Así, en el caso específico de la mujer -que es el que aquí interesa- dada la discriminación que históricamente ha sufrido y el peso cultural que esto implica, se ha hecho necesario la promulgación de normas internacionales y nacionales para reforzar el principio de igualdad y lograr que tal principio llegue a ser una realidad, de modo que haya igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en especial en cuanto al acceso a los cargos públicos de decisión política se refiere.  Como ejemplo de dichos instrumentos están la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, a nivel internacional, y la Ley de Promoción de Igualdad Social de la Mujer, N ° 7142, a nivel interno.  La existencia de regulaciones en concreto para erradicar la discriminación contra la mujer hace patente que ello es un problema real y de tal magnitud que obliga a regulaciones específicas, ya que las generales son insuficientes, aún cuando, en definitiva, aquéllas no son más que una derivación y explicitación del contenido de las últimas.   Es por ello que, entratándose de la discriminación contra la mujer, el análisis debe plantearse desde otra perspectiva, dado lo sutil que muchas veces resulta tal violación al principio de igualdad y al hecho de que, en no pocas ocasiones, forma parte del status quo socialmente aceptado.  En este orden de ideas, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que tal discriminación no sólo se produce por una actuación positiva del Estado, sino que muchas veces es producto de una omisión, como lo es el denegar el acceso a cargos públicos a la mujer.  Al respecto, el artículo 4 de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, N ° 7142 de ocho de marzo de mil novecientos noventa establece:

"Artículo 4 ° - La Defensoría General de los Derechos Humanos tomará las medidas necesarias y apropiadas para garantizar la igualdad de oportunidades en favor de la mujer, con el propósito de eliminar la discriminación de ella en el ejercicio de cargos públicos en la administración centralizada o descentralizada."

En igual sentido, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, en el inciso b) del artículo 7 dispone:          

Artículo 7

 Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán a las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:

            a) ...

          V) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales."

Es claro que las normas transcritas parten de una realidad innegable, cual es que a la mujer no se le da igualdad de oportunidades que a los hombres para acceder a los cargos públicos, discriminación que sólo será superada dándole una protección y participación de forma imperativa a la mujer en los puestos de decisión política, en el tanto en que en los órganos administrativos colegiados se nombre un número representativo de mujeres.  Nótese que muchas veces se exige a la mujer demostrar su idoneidad para ocupar determinados cargos, en tanto que si se trata del nombramiento de un hombre su idoneidad se da por sentado y no se le cuestiona, lo que representa un trato diferenciado y discriminatorio. Para contrarrestar la discriminación que sufre la mujer, el Ordenamiento Jurídico le da una protección especial y obliga a la Administración a nombrar un número razonable de mujeres en los puestos públicos, pues, de otra manera, no obstante la capacidad y formación profesional de la mujer, su acceso a dichos cargos sería mucho más difícil. Así, para evitar la discriminación de la mujer, debe dársele un trato especial y calificado, ya que socialmente no se encuentra en igualdad de condiciones que el hombre, situación que, en cumplimiento del principio de igualdad que establece trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, justifica una protección particularmente acentuada en favor de la mujer.  Asimismo debe tomarse en cuenta que las sociedades y quienes ejercen posiciones de poder, a la hora de tomar sus decisiones, lo hacen con base en las diferentes relaciones que se presentan para la toma de ellas, y, al negársele a la mujer en forma vedada o no de su participación en puestos de decisión, se olvida que se ha dejado de lado, tomar en cuenta el punto de vista que sobre esa realidad de nuestras sociedades, tengan las mujeres. Reconocer esa diferencia en la apreciación de la realidad, es verdaderamente fundamental, ya que ello fortalece la democracia y hace que los núcleos familiares compartan las responsabilidades en el interior de sus hogares. De allí que algunas escritoras hablan de que tanto hombres como mujeres pueden ser “igualmente diferentes”, y que deben ser considerados igualmente valiosos, pudiendo desarrollarse igualmente plenos o plenas, a partir de sus semejanzas y diferencias" (sentencia 00716-98 de las once horas cincuenta y un minutos del seis de febrero de mil novecientos noventa y ocho).

También ha manifestado en relación con el mismo tema, en una sentencia posterior a la transcrita:

"... Pese a que el artículo 33 de la Constitución Política garantiza, entre otros aspectos, la igualdad de oportunidades a hombres y mujeres, la realidad histórica y social, demuestran que las proyecciones institucionales se han ejecutado con una evidente desventaja para las mujeres, en punto al acceso a los servicios que éstas prestan. Sin lugar a dudas tal desventaja constituye un hecho notorio. En atención al hecho señalado y sin entrar en mayores consideraciones sobre las causas que lo motivan, resulta indispensable que el Estado responda, en forma política, con el objeto de lograr el equilibrio ordenado por la Constitución Política. No cabe la menor duda a esta Sala que con los imperativos cuestionados en esta acción, lejos de producirse una discriminación en perjuicio de alguno de los géneros mencionados, el legislador garantiza un mínimo de acceso de las mujeres a la preparación técnica que presta el Instituto Nacional de Aprendizaje, proceder que resulta conteste con los planteamientos mencionados y por ende, no puede ser estimado contrario al artículo 33 Constitucional. Por otra parte, debe señalarse que con las normas cuestionadas, no se limita, en forma alguna, el acceso de los hombres a la misma capacitación, hecho que, de ser cierto, si provocaría el quebranto acusado, situación que sólo puede ser determinada, en su caso, mediante el análisis completo de todas las circunstancias que podrían rodear un caso concreto, examen, que, por razones obvias, no puede efectuarse en abstracto, tal como lo pretende el Instituto Nacional de Aprendizaje. En punto al tema de la "razonabilidad", esta Sala comparte el criterio de la Procuraduría General de la República, en el sentido de que la "irrazonabilidad" de una norma, no es una cualidad que se pueda afirmar en abstracto, si se piensa en el contenido de un argumento para la demostración de una tesis en ese sentido. En el caso bajo examen la accionante no fundamenta su alegato sobre la supuesta irrazonabilidad de los imperativos cuestionados. Sin embargo, de la simple lectura de éstos se puede comprobar que éstos no son desproporcionados y constituyen normas adecuadas a los propósitos de la Ley, así como que implican una ejecución directa de los mandatos constitucionales, en punto al principio de igualdad" (sentencia 03666-98 de las dieciséis horas con nueve minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho).

VI.- Con fundamento en los pronunciamientos anteriormente transcritos, se considera que la normativa impugnada, lo que propone es una estructura que satisface un porcentaje mínimo destinado a evitar o a atenuar el proceso histórico de discriminación y desigualdad que se ha dado en perjuicio de la mujer, en los órganos de los partidos políticos, sin que ello signifique, en modo alguno, un trato distinto para los varones que llegue al extremo de impedir su participación. La normativa impugnada se constituye en un instrumento razonable a favor de la mujer con una real vocación democrática, que se traduce, a la vez, en un mecanismo real y efectivo de protección a las mujeres y en ese sentido, se ha de reconocer el esfuerzo legislativo para hacer de lado los problemas de desigualdad y discriminación que se derivan hasta nuestros días en perjuicio de las mujeres y superarlos de manera positiva mediante acciones concretas como la impugnada.

VII.- Además, la normativa impugnada implica también el desarrollo en la ley, de todos los principios contrarios a la discriminación femenina que se encuentran contenidos en los diferentes instrumentos internacionales que han sido suscritos por Costa Rica. Debe partirse del supuesto de que, tanto hombres como mujeres, en su condición de seres humanos, son iguales y se encuentran en igualdad de condiciones y como tales, es prohibido hacer diferencias entre dos o más personas que se encuentren en una misma situación jurídica o en condiciones idénticas. Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que,

"El principio de igualdad tal y como ha sido entendido por el Derecho Constitucional, hace que todos los hombres deban ser tratados igualmente por el Estado en cuanto a lo que es esencialmente igual en todos ellos, esto es en los llamados derechos fundamentales que están contemplados en nuestra Constitución, que son el corolario de la dignidad humana" (sentencia número 07182-94).

Entonces, si la Constitución Política de Costa Rica garantiza igualdad de oportunidades a hombres y mujeres en su condición de seres humanos y la realidad social, tanto a través de la historia como todavía en algunas esferas de la vida actual, muestran que se ha dado una clara desventaja en perjuicio de las mujeres;  para tratar de conseguir el equilibrio deseado y acorde con el principio constitucional de igualdad, el Estado tiene la obligación de responder políticamente con ese propósito y así garantizar el ejercicio igualitario y equilibrado de los derechos fundamentales tanto por los hombres como las mujeres; acción estatal que se pone de manifiesto con la creación de normas como la que está siendo impugnada que, en aras de no repetir el desarrollo histórico desigual, pretende lograr el equilibrio entre los géneros a nivel práctico.

VIII.- Partiendo de lo anterior, la norma impugnada no solo no resulta lesiva del principio de igualdad, sino que, además, resulta adecuada para lograr el fin que persigue, que es tratar de lograr equilibrio en la participación en los órganos de expresión partidaria en los partidos políticos, disponiendo un trato favorable para la mujer, en razón de la discriminación real que en su contra ha producido la situación prevaleciente antes del dictado de la norma cuestionada a favor de la mujer. Además se estima que la normativa impugnada es razonable pues a través de una acción afirmativa se permite la participación de la mujer en los procesos políticos a los cuales, anteriormente, no tenía ningún acceso garantizado, con lo cual la norma resulta ser idónea para una solución parcial de la desventaja para la mujer en relación con la representación popular, con lo cual, a la vez, se garantiza el principio de igualdad, como se indicó supra (el subrayado no es del original, fallo reiterado a su vez en las sentencias números 2012-1966 de las 9:32 horas del 17 de febrero de 2012 y 2015-16070 de las 11:31 horas del 14 de octubre de 2015).

Adicionalmente, en este último voto n.°2015-16070 se recalca: “la afirmación de la necesidad de avanzar en el reconocimiento de mecanismos que hagan valer en los hechos, los principios y aspiraciones de igual y equitativa participación política entre hombres y mujeres que, como principios y guías para la acción ha dejado bien reconocidas y aceptadas las sociedad costarricense y ello aún cuando ello implique una limitación inevitable de otros derechos fundamentales, puntualmente la libertad política de los costarricenses respecto de elegir libremente sus representantes políticos”.

Por otro lado, tampoco estimamos que el proyecto de ley en nuestro conocimiento presente yerros de técnica legislativa a corregir. Incluso, la indeterminación que el texto propuesto presenta respecto al diseño, funciones o la misma denominación que debería tener este órgano o mecanismo partidario permanente de las mujeres dentro la estructura de la agrupación, resulta aconsejable a la luz de la potestad de autorregulación de que gozan los partidos políticos conforme con los artículos 48 y 50 del Código Electoral.

Finalmente, a tenor del artículo 97 de la Constitución Política, la presente iniciativa deberá consultarse al TSE al versar sobre una materia de carácter electoral, como requisito sustancial de validez del procedimiento legislativo. 

C.                CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que el proyecto de ley que se somete a nuestra consideración, no presenta problemas de constitucionalidad, ni de técnica legislativa que haya que enmendar. Siendo su aprobación o no, parte del arbitrio que la Constitución Política le confirió en exclusiva a la Asamblea Legislativa como parte de sus atribuciones fundamentales.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/hsc